1995-4-RCS-536

A. (L.L.) c. B. (A.), [1995] 4 R.C.S. 536

L.L.A., le Sexual Assault Care Centre
du Plummer Memorial Public Hospital
et Women in Crisis (Algoma) Inc.
Appelants
c.
A.B.
Intimé
et
Sa Majesté la Reine,
le procureur général du Canada,
le procureur général du Manitoba,
la Canadian Foundation for Children,
Youth and the Law,
l'Aboriginal Women's Council,
l'Association canadienne des centres contre le viol,
DAWN Ontario: DisAbled Women's Network Ontario,
le Fonds d'action et d'éducation juridiques
pour les femmes («FAEJ») et
la Criminal Lawyers Association
Intervenants
Répertorié: A. (L.L.) c. B. (A.)
No du greffe: 24568.
1995: 16 juin; 1995: 14 décembre.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka,
Gonthier, Cory et Major.
en appel de la cour de l'ontario (division générale)

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Compétence -- Cour suprême du Canada -- Jugement interlocutoire au
procès -- Tiers cherchant à faire appel du jugement -- La Cour suprême du Canada
a-t-elle compétence pour entendre l'appel? -- Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985),
ch. S-26, art. 2(1), 40(1).
Droit criminel -- Preuve -- Privilège -- Dossiers médicaux -- Allégation
d'agression sexuelle -- Plaignante ayant consulté des établissements spécialisés dans
les agressions sexuelles -- Accusé demandant la production de tous les dossiers -- Les
documents font-ils l'objet d'un privilège générique ou satisfont-ils aux exigences d'une
production ad hoc? -- Y a-t-il lieu d'ordonner la production et, dans l'affirmative,
quelles en sont la nature et l'étendue? -- La production viole-t-elle le droit à la
protection de la vie privée garanti par la Charte? -- La production viole-t-elle le droit
de la victime d'agression sexuelle à l'égalité garantie par la Charte? -- La production
viole-t-elle les droits de l'accusé à un procès équitable et à une défense pleine et
entière? -- Pondération des droits garantis par la Charte -- Charte canadienne des
droits et libertés, art. 7, 8, 15.
L'intimé a été accusé d'attentat à la pudeur contre L.L.A., qui était une
enfant à l'époque des faits allégués. Avant la date fixée pour le procès, l'intimé a
assigné les établissements appelants par subpoenae duces tecum leur enjoignant de
produire en cour tous les dossiers se rapportant à l'instance et à l'appelante L.L.A.
En même temps, l'intimé a donné avis aux établissements appelants et au ministère
public d'une requête en vue d'obtenir une ordonnance les obligeant à communiquer
à la défense, avant la date fixée pour le procès, tous les dossiers relatifs à L.L.A.
La requête a été ajournée pour être entendue par le juge du procès à la date fixée

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pour le début du procès. Avant cette date, le ministère public a signifié et déposé
un avis de requête en cassation des subpoenae.
Le juge du procès a rejeté la requête du ministère public en cassation
des subpoenae. Sur la requête en production des dossiers, il a conclu que les
dossiers ne bénéficiaient d'aucun privilège et en a ordonné la communication à
l'intimé, sous réserve qu'aucune copie n'en soit faite. Il a ensuite ajourné l'audience
pour permettre aux parties d'évaluer leur position respective. Vu l'intention des
appelants d'interjeter appel de l'ordonnance de production, il a été sursis à
l'ordonnance jusqu'à ce qu'il soit statué sur les appels. Les appelants ont déposé
des avis d'appel et l'intimé a présenté des requêtes en cassation des appels. La
Cour d'appel a, dans une décision unanime, annulé l'appel pour absence de
compétence, estimant que les appelants n'avaient pas de droit d'appel à la Cour
d'appel avant que soit rendu le verdict définitif au procès. En conséquence, la Cour
d'appel a ordonné la production des documents ainsi que la reprise du procès. En
vertu du par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême, les appelants ont demandé
l'autorisation de se pourvoir devant notre Cour contre la décision du juge du procès
ordonnant la production des documents. Ils ont également demandé qu'il soit
sursis au procès en attendant la décision de la Cour. Notre Cour a renvoyé la
question du sursis au juge du procès et a accordé la demande d'autorisation d'appel.
Le pourvoi soulève deux questions. La première est de savoir si des
tiers, les appelants en l'espèce, peuvent faire appel d'un jugement interlocutoire
rendu par le juge du procès dans le cadre d'une poursuite criminelle pour agression
sexuelle. Il faut déterminer si, dans un tel cas, notre Cour a compétence pour
entendre le pourvoi. La seconde question porte sur la nature et l'étendue de la

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communication à la défense, dans les procès pour agression sexuelle, de dossiers
médicaux et thérapeutiques qui concernent des plaignants et qui sont en la
possession de tiers.
Arrêt: Le pourvoi est accueilli.
Compétence
Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka,
Gonthier, Cory et Major: Les tiers qui cherchent à appeler d'une ordonnance
interlocutoire doivent suivre des procédures différentes selon le tribunal qui a
rendu l'ordonnance. Pour contester une ordonnance d'une cour provinciale, il faut
procéder par voie de certiorari élargi, lequel relève de la compétence des cours
supérieures. Il y a appel de cette décision selon les règles ordinaires du système
judiciaire. Si l'ordonnance est rendue par un juge d'une cour supérieure, les tiers
peuvent la contester en demandant une autorisation de pourvoi directement à notre
Cour, conformément au par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême.
Les appelants, qui sont des tiers à la procédure criminelle, ont qualité
pour se pourvoir devant notre Cour. Dans son sens global, le par. 40(1) de la Loi
sur la Cour suprême porte qu'il peut être interjeté appel de «tout jugement, définitif
ou autre», et englobe donc les appels interlocutoires par des tiers contre des
ordonnances judiciaires rendues en matière criminelle. De plus, une ordonnance
interlocutoire touchant des tiers est une ordonnance définitive et, en conséquence,
le par. 40(1) permet d'interjeter appel d'une ordonnance d'un juge d'une cour
supérieure. Enfin, le texte anglais du par. 2(1) de la Loi sur la Cour suprême

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renvoie à «any of the parties in controversy», plutôt qu'à any of the parties in the
proceedings. L'ordonnance du juge du procès peut affecter les droits substantiels
de tiers; ceux-ci sont donc des «parties in controversy» devant la Cour.
Alors que le rejet par le juge du procès d'une requête en cassation des
subpoenae n'est pas susceptible de donner lieu à un appel interlocutoire par les
parties à l'instance, les dossiers requis par subpoena en l'espèce n'étaient pas en la
possession du ministère public mais en celle de tiers. Ce sont des tiers qui
cherchent à faire appel de l'ordonnance, non le ministère public. Il ne pouvait y
avoir appel devant la Cour d'appel mais les tiers pouvaient se pourvoir devant notre
Cour, sur autorisation. Étant donné que cette procédure a été suivie, notre Cour
avait compétence pour entendre le pourvoi. Le plaignant, tiers à l'instance
(appelant ou non), et le ministère public, partie à l'instance, ont tous deux qualité
pour agir dans le cadre d'appels formés par des tiers. Le principe audi alteram
partem exige que les tribunaux accordent aux personnes visées par leurs décisions
l'occasion d'être entendues.
Production de dossiers médicaux détenus par des tiers
Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Cory et Major: La
procédure et le droit substantiel à suivre lorsque l'accusé cherche à obtenir la
production de dossiers thérapeutiques en la possession de tiers sont exposés dans
l'arrêt O'Connor. Le pourvoi doit être accueilli puisque l'intimé n'a pas suivi la
procédure ni le droit substantiel applicables, mais sous réserve de son droit de
présenter une nouvelle demande de production en suivant la procédure que notre
Cour a élaborée dans l'arrêt O'Connor.

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Les juges La Forest, L'Heureux-Dubé et Gonthier: Les dossiers privés,
ou dossiers donnant ouverture à une attente raisonnable en matière de respect de
leur caractère privé, peuvent comprendre des dossiers médicaux ou thérapeutiques,
des dossiers scolaires, des journaux intimes, des notations de travailleurs sociaux,
etc.
La reconnaissance d'un privilège générique pour les dossiers privés
n'est pas justifiée. Un privilège empêche la divulgation, en tout ou en partie, de
communications particulières découlant de certains rapports définis, lors de
procédures judiciaires. Quoique la justification du privilège ait traditionnellement
été d'ordre utilitaire, un point de vue fondé sur des valeurs individuelles
fondamentales, telle la protection de la vie privée, est récemment apparu.
Néanmoins, il s'agit d'une question de principe en ce que le privilège entrave la
recherche de la vérité, un objectif central de notre système juridique, afin de
promouvoir d'autres buts. Malgré les puissants arguments de principe qui militent
en faveur de la protection, dans les procès criminels, du caractère confidentiel des
communications entre conseillers et plaignants victimes d'agression sexuelle, il n'y
a pas lieu de reconnaître un privilège générique pour les dossiers privés. La
reconnaissance en droit criminel d'un tel privilège soulève les préoccupations
suivantes: (1) le processus de recherche de la vérité de notre procédure judiciaire
contradictoire; (2) la pertinence possible de certains dossiers privés; (3) le droit de
l'accusé à une défense pleine et entière; (4) les catégories d'acteurs inclus dans un
privilège générique; et (5) l'expérience d'autres pays.
L'octroi d'un privilège, au cas par cas, peut être indiqué dans certaines
circonstances. Les trois premiers critères de Wigmore seront en général facilement
satisfaits étant donné la nature de la relation entre conseillers et plaignants dans les

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affaires d'agression sexuelle. Cette relation se fonde sur la confiance, la
confidentialité est essentielle à son maintien et elle a l'appui et le soutien du public.
Le quatrième critère renvoie à la pondération des valeurs qui favorisent la
reconnaissance d'un privilège et des valeurs qui militent en faveur de la production
des dossiers. La décision d'accorder un privilège dans un cas donné se fonde
uniquement sur des considérations de principe et n'engage pas une pondération des
droits garantis par la Charte. Bien qu'il y ait lieu de reconnaître un privilège fondé
sur des circonstances particulières de cas précis pour des dossiers privés de
plaignants d'agression sexuelle, il ne convient pas d'encourager ces exceptions à
la règle générale d'admissibilité et de divulgation de la preuve. De plus, cette
approche ad hoc ne permettra pas de remédier aux principaux problèmes associés
à la production des dossiers privés notamment son effet dissuasif sur le dépôt de
plaintes et les demandes de consultation.
Une approche plus appropriée, préconisée dans l'arrêt O'Connor,
consiste à soupeser les droits du plaignant à la protection de sa vie privée et à
l'égalité, garantis par la Charte, et les droits de l'accusé à un procès équitable et à
une défense pleine et entière, également garantis par la Charte.
Lorsqu'il décide s'il doit ordonner la production de dossiers privés
détenus par des tiers, le tribunal doit exercer son pouvoir discrétionnaire dans le
respect des valeurs de la Charte. Les valeurs constitutionnelles en jeu dans le
présent pourvoi sont le droit de présenter une défense pleine et entière, le droit à
la protection de la vie privée et le droit à l'égalité sans discrimination.

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L'utilisation du pouvoir de l'État d'imposer la production de dossiers
privés sera justifiée dans une société libre et démocratique lorsque les critères
suivants seront remplis: (1) il est prouvé que l'accusé ne peut pas obtenir les
renseignements demandés par d'autres moyens raisonnables; (2) la production qui
viole le droit à la protection de la vie privée doit être aussi limitée qu'il est
raisonnablement possible pour respecter le droit de présenter une défense pleine
et entière; (3) les arguments en faveur de la production doivent se fonder sur un
raisonnement permis et non sur des suppositions et des stéréotypes
discriminatoires; et (4) il doit y avoir proportionnalité entre les effets bénéfiques
et les effets préjudiciables de la production. La common law ne devrait pas faire
prévaloir le droit à un procès équitable sur d'autres droits consacrés par la
Constitution. Il faut trouver un équilibre qui place les droits des plaignants en
vertu de la Charte sur le même pied que ceux des accusés.
La première étape, pour l'accusé qui cherche à obtenir la production de
dossiers privés détenus par des tiers, consiste à obtenir un subpoeona duces tecum.
Le ministère public, le sujet des dossiers et toute autre personne ayant un intérêt
dans le caractère confidentiel des dossiers, doivent recevoir avis, à ce moment, que
l'accusé demandera leur production.
Au procès, lorsque l'accusé demande une ordonnance de production des
dossiers, le juge devrait suivre une démarche en deux étapes. Premièrement,
l'accusé doit démontrer que les renseignements contenus dans les dossiers sont
probablement pertinents soit quant à une question en litige dans l'instance soit
quant à l'habilité à témoigner de la personne visée par les dossiers. Quoique à cette
étape, le droit à la vie privée de cette personne n'entre pas en considération, les

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renseignements doivent être recherchés pour leur pertinence plutôt que pour des
fins illégitimes. De plus, la démonstration par l'accusé que les renseignements sont
probablement pertinents doit se fonder sur la preuve et non sur des affirmations
spéculatives ou sur un raisonnement discriminatoire ou stéréotypé. À ce stade, il
peut être utile pour le tiers de préparer une liste des dossiers en sa possession.
Si le tribunal est convaincu que les renseignements sont probablement
pertinents, l'analyse passe alors à l'étape suivante qui comporte deux volets.
D'abord, si l'accusé peut établir que les effets bénéfiques de la production des
documents en cour pour inspection sont plus importants que les effets
préjudiciables de la production, le juge devrait l'ordonner. Ensuite, après avoir
examiné les dossiers, le juge doit pondérer les droits constitutionnels en conflit
pour déterminer si, et dans quelle mesure, la communication à la défense devrait
être ordonnée. Seules devraient être produites les parties des dossiers ayant une
valeur probante qui est importante quant aux points en litige ou quant à l'habilité
à témoigner et qui n'est pas substantiellement surpassée par le préjudice à
l'administration de la justice ou l'atteinte aux droits du témoin à la protection de sa
vie privée et à l'égalité.
Même si la production est ordonnée, il faut encore déterminer si les
dossiers produits sont admissibles.
L'examen par le tribunal de la pertinence des renseignements et la
pondération des intérêts en jeu devraient être faits au moment du procès. Un
témoin de la défense, dans une affaire d'agression sexuelle, comme d'autres
témoins éventuels dans des affaires criminelles, n'est pas obligé de collaborer avec

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l'une ou l'autre partie avant le procès, et ne peut être contraint à donner à la défense
un aperçu de sa preuve. Dans la plupart des cas, de tels dossiers privés ne seront
pas pertinents et ne seront pas admissibles. De plus, la création d'une procédure
préalable aurait pour effet d'incommoder les témoins, encouragerait les recherches
à l'aveuglette et occasionnerait des délais inutiles. Enfin le juge du procès ne serait
pas en mesure, avant le début de l'instance, de décider de la pertinence, encore
moins de l'admissibilité, des dossiers demandés, ou de pondérer efficacement les
droits constitutionnels touchés par une ordonnance de production des dossiers.
En l'espèce, la demande de production présentée par l'appelant n'aurait
pas dû être traitée au début du procès. De plus, L.L.A. qui avait un intérêt dans le
caractère confidentiel des dossiers n'a pas été avisée. En outre, le juge du procès
a commis une erreur en ordonnant la production des dossiers sans déterminer
d'abord leur pertinence probable et sans pondérer les droits garantis par la Charte.
Enfin, la demande de l'intimé ne pouvait satisfaire au critère préliminaire de la
pertinence probable à l'égard des questions en litige dans l'instance ou à l'égard de
l'habilité à témoigner de la personne visée par les dossiers, et ne constituait rien
de plus qu'une recherche à l'aveuglette.
Jurisprudence
Citée par le juge en chef Lamer et le juge Sopinka
Arrêt appliqué: R. c. O'Connor, [1995] 4 R.C.S. 411.

- 11 -
Citée par le juge L'Heureux-Dubé
Arrêts appliqués: Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S.
835; R. c. Primeau, [1995] 2 R.C.S. 60

; R. c. Jobin, [1995] 2 R.C.S. 78; arrêt
examiné: R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263

; arrêts mentionnés: R. c. Stinchcombe,
[1991] 3 R.C.S. 326

; Forsythe c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 268; Procureur général
du Québec c. Cohen, [1979] 2 R.C.S. 305; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577

; R.
c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654

; Solliciteur général du Canada c. Commission royale
d'enquête (Dossiers de santé en Ontario), [1981] 2 R.C.S. 494; Slavutych c. Baker,
[1976] 1 R.C.S. 254; R. c. Ryan (1991), 69 C.C.C. (3d) 226; R. c. R.S. (1985), 19
C.C.C. (3d) 115; R. c. Kliman, [1994] B.C.W.L.D. No. 587; R. c. Coon (1991), 74
C.C.C. (3d) 146; M.(A.) c. Ryan, [1993] 7 W.W.R. 480; M.(E.) c. Martinson (1993),
81 B.C.L.R. (2d) 184; Pennsylvania c. Ritchie, 480 U.S. 39 (1987); United States c.
Nixon, 418 U.S. 683 (1974); Davis c. Alaska, 415 U.S. 308 (1974); Washington c.
Texas, 388 U.S. 14 (1967); In re Robert H., 509 A.2d 475 (1986); Commonwealth
c. Two Juveniles, 491 N.E.2d 234 (1986); Commonwealth c. Samuels, 511 A.2d 221
(1986); Advisory Opinion to the House of Representatives, 469 A.2d 1161 (1983);
Commonwealth c. Wilson, 602 A.2d 1290 (1992); People c. Foggy, 521 N.E.2d 86
(1988); D. c. National Society for the Prevention of Cruelty to Children, [1978] A.C.
171; Alfred Crompton Amusement Machines Ltd. c. Customs and Excise
Commissioners (No. 2), [1974] A.C. 405; Rogers c. Home Secretary, [1973] A.C.
388; Campbell c. Tameside Metropolitan Borough Council, [1982] 1 Q.B. 1065;
Gaskin c. Liverpool City Council, [1980] 1 W.L.R. 1549; Duncan c. Cammell, Laird
& Co., [1942] A.C. 624; R. c. Governor of Brixton Prison, Ex parte Osman, [1991]
1 W.L.R. 281; R. c. Agar, [1990] 2 All E.R. 442; Re M (A Minor) (Disclosure of
Material), [1990] 2 F.L.R. 36; Conway c. Rimmer, [1968] A.C. 910; R. c. Osolin,

- 12 -
[1993] 4 R.C.S. 595

; Canadian Newspapers Co. c. Canada (Procureur général),
[1988] 2 R.C.S. 122

; R. c. L. (D.O.), [1993] 4 R.C.S. 419; Re Church of Scientology
and The Queen (No. 6) (1987), 31 C.C.C. (3d) 449; SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd.,
[1986] 2 R.C.S. 573; Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130

;
R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836

; R. c. O'Connor, [1995] 4 R.C.S. 441; R. c. Scott,
[1990] 3 R.C.S. 979

; Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60; Geffen c. Succession
Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353

; Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821; R. c.
Dunbar and Logan (1982), 68 C.C.C. (2d) 13; R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451

; R.
c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309

; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Beare,
[1988] 2 R.C.S. 387

; R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945; Hunter c. Southam Inc.,
[1984] 2 R.C.S. 145; McInerney c. MacDonald, [1992] 2 R.C.S. 138

; Roe c. Wade,
410 U.S. 113 (1973); Griswold c. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); R. c. Barbosa
(1994), 92 C.C.C. (3d) 131; R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451

; British Columbia
Securities Commission c. Branch, [1995] 2 R.C.S. 3.

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Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q. 1977, ch. C-12, art. 5, 9.
Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 35, 36.
Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, art. 140 (maintenant L.R.C. (1985),
ch. C-46, art. 151 [abr. & rempl. ch. 19 (3e suppl.), art. 1]).
Evidence Act, R.S.N. 1970, ch. 115, art. 6.
Loi médicale, L.R.Q. 1977, ch. M-9, art. 42.
Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985), ch. S-26, art. 2(1), 40(1) [abr. & rempl.
1990, ch. 8, art. 37].
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, art. 4(3), 10(1) [rempl. 1994,
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- 13 -
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Communication: A Proposed Model Statute» (1984), 26 Ariz. L. Rev. 461.
POURVOI à la Cour suprême du Canada, sur autorisation, [1995] 1
R.C.S. viii, en vertu du par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême, visant un jugement
interlocutoire du juge Loukidelis ordonnant la production de documents. Pourvoi
accueilli.
Diane Oleskiw et Freya Kristjanson, pour les appelants.
Clayton C. Ruby, John Norris, David Paciocco et Chris Thompson, pour
l'intimé.
Susan Chapman et Kenneth L. Campbell, pour l'intervenante Sa Majesté
la Reine.
Donna R. Valgardson et Nancy L. Irving, pour l'intervenant le procureur
général du Canada.
Marva J. Smith, pour l'intervenant le procureur général du Manitoba.
Sheena Scott et David Mikelberg, pour l'intervenante la Canadian
Foundation for Children, Youth and the Law.

- 16 -
Anne S. Derrick et Sharon McIvor, pour les intervenants l'Aboriginal
Women's Council, l'Association canadienne des centres contre le viol, DAWN
Ontario: DisAbled Women's Network Ontario et le Fonds d'action et d'éducation
juridiques pour les femmes («FAEJ»).
Alan D. Gold, pour l'intervenante la Criminal Lawyers Association.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges
Sopinka, Cory et Major rendu par
1
LE JUGE EN CHEF LAMER ET LE JUGE SOPINKA -- Le présent pourvoi, comme le
pourvoi connexe R. c. O'Connor, [1995] 4 R.C.S. 411

, rendu simultanément, porte
sur la procédure et le droit substantiel qui régissent la production de dossiers de
soins socio-psychologiques à la suite d'une agression sexuelle, qui sont en la
possession d'un tiers. Il soulève en outre la question de la compétence de notre
Cour d'entendre l'appel d'un tiers contre une décision interlocutoire rendue dans un
procès pour agression sexuelle. Sur cette dernière question, nous sommes d'accord
avec la décision de notre collègue le juge L'Heureux-Dubé.
2
Notre point de vue quant à la procédure et au droit substantiel à appliquer lorsque
l'accusé cherche à obtenir la production de dossiers thérapeutiques en la possession
de tiers est exposé dans nos motifs de l'arrêt O'Connor. Puisque l'intimé en l'espèce
n'a pas suivi la procédure et le droit substantiel applicables, nous partageons l'avis
du juge L'Heureux-Dubé que le pourvoi doit être accueilli. Nous voulons toutefois
qu'il soit bien compris que, en accueillant le pourvoi, nous ne portons pas atteinte

- 17 -
au droit de l'intimé de présenter une nouvelle demande de production selon la
procédure et le droit substantiel que notre Cour a élaborés dans l'arrêt O'Connor.
Les motifs des juges La Forest, L'Heureux-Dubé et Gonthier ont été
rendus par
3
LE JUGE L'HEUREUX-DUBÉ -- Le présent pourvoi soulève deux questions. La
première, d'ordre juridictionnel, est de savoir si des tiers, en l'occurrence les
appelants, peuvent en appeler d'un jugement interlocutoire de première instance
rendu dans le cadre d'une poursuite criminelle pour agression sexuelle. Il faut, en
outre, déterminer si, dans un tel cas, notre Cour a juridiction pour entendre le
pourvoi. La seconde question est substantielle et porte sur la nature et l'étendue
de la production à la défense, dans les procès pour agression sexuelle, de dossiers
médicaux et thérapeutiques qui concernent des plaignantes et qui sont en la
possession de tiers.
4
Plusieurs valeurs fondamentales sont en jeu dans ce pourvoi: le droit à une défense
pleine et entière, le droit à la protection de la vie privée et le droit à l'égalité
indépendamment de toute discrimination.
5
Dès le départ, il y a lieu de reproduire les dispositions législatives applicables et
de faire une revue des faits ainsi que des jugements rendus.

- 18 -
I.
Les dispositions législatives applicables

- 19 -
6
La question juridictionnelle met en cause l'application du par. 40(1) ainsi que la
définition du terme «jugement définitif» au par. 2(1) de la Loi sur la Cour suprême,
L.R.C. (1985), ch. S-26. Ces dispositions sont ainsi libellées:
2. (1) . . .
«jugement définitif» Jugement ou toute autre décision qui statue au
fond, en tout ou en partie, sur un droit d'une ou plusieurs des
parties à une instance.
40. (1) Sous réserve du paragraphe (3), il peut être interjeté appel
devant la Cour de tout jugement, définitif ou autre, rendu par la Cour
d'appel fédérale ou par le plus haut tribunal de dernier ressort habilité,
dans une province, à juger l'affaire en question, ou par l'un des juges de
ces juridictions inférieures, que l'autorisation d'en appeler à la Cour ait
ou non été refusée par une autre juridiction, lorsque la Cour estime,
compte tenu de l'importance de l'affaire pour le public, ou de
l'importance des questions de droit ou des questions mixtes de droit et
de fait qu'elle comporte, ou de sa nature ou importance à tout égard,
qu'elle devrait en être saisie et lorsqu'elle accorde en conséquence
l'autorisation d'en appeler.
II.
Les faits et les jugements
7
Le 2 mars 1993, l'intimé A.B. a été arrêté et accusé d'avoir, entre le 15 février 1980
et le 31 décembre 1980, à Sault Ste-Marie, commis un attentat à la pudeur contre
l'appelante L.L.A., alors âgée de six ans, contrairement à l'art. 140 du Code
criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 151).
8
L.L.A. a eu recours aux deux établissements de services de consultation appelants.
Le Sexual Assault Care Centre du Plummer Memorial Public Hospital est une
division de l'hôpital public où L.L.A s'est présentée en janvier 1992. L'appelant
Women in Crisis (Algoma) Inc., exploité sous le nom de Women's Outreach, est
un organisme financé en partie par des fonds publics, auquel L.L.A. s'est adressée

- 20 -
en novembre 1992. Il fournit des services de consultation psychologique aux
femmes adultes victimes ou survivantes d'abus sexuel, d'agression sexuelle, de
violence familiale et d'autres types de violence contre les femmes.
9
À l'enquête préliminaire le 2 juin 1993, l'intimé a été renvoyé à procès. Celui-ci
a été fixé au 14 février 1994. Le 3 février 1994, l'intimé a assigné par subpoena
duces tecum les appelants Sexual Assault Care Centre et Women's Outreach, leur
enjoignant d'apporter en cour, le 14 février 1994, tous les dossiers se rapportant à
l'instance et à l'appelante L.L.A. En même temps, l'intimé a donné avis aux
appelants Sexual Assault Care Centre et Women's Outreach, ainsi qu'au ministère
public, qu'il présenterait une requête en vue d'obtenir une ordonnance obligeant les
appelants Sexual Assault Care Centre et Women's Outreach à communiquer à la
défense, avant la date fixée pour le procès, tous les dossiers relatifs à l'appelante
L.L.A. La requête a été présentée devant le juge Whalen le 9 février 1994, et fut
ajournée pour être entendue par le juge du procès le 14 février. Le 10 février 1994,
le ministère public a signifié et déposé un avis de présentation d'une requête en
cassation des subpoenae.
10
Le 14 février 1994, le juge Loukidelis de la Cour de justice de l'Ontario, Division
générale, a entendu les deux requêtes séparément. Examinant d'abord la requête
en cassation des subpoenae présentée par le ministère public, il l'a rejetée en
concluant que [TRADUCTION] «il peut y avoir des renseignements pertinents quant
à la question en litige». Le juge Loukidelis a ensuite entendu la requête de l'intimé
visant la production des dossiers. Il est arrivé à la conclusion suivante:
[TRADUCTION] Étant donné la façon dont ces problèmes m'ont été
présentés, la question n'est pas de savoir si on est en présence d'une

- 21 -
partie de pêche puisqu'il s'agit d'une question de preuve véritablement
nécessaire abordée sous l'angle de la pertinence. Cet argument soulève
la question du privilège.
Le juge Loukidelis a fait observer que le privilège revendiqué ne reposait sur aucun
fondement législatif et que les catégories traditionnelles de privilèges issues de la
common law, tel le secret professionnel de l'avocat, étaient inapplicables. Ayant
donc conclu que les dossiers ne bénéficiaient d'aucun privilège, il a ordonné la
communication de tous les dossiers à l'intimé, sous réserve qu'aucune copie n'en
soit faite. Il a ensuite ajourné l'audience pour permettre aux parties d'évaluer leur
position respective. Vu l'intention des appelants d'interjeter appel de l'ordonnance
de production, le juge Loukidelis a ordonné le sursis de son ordonnance jusqu'à ce
qu'il soit disposé des appels. Les appelants ont déposé les avis d'appel le 17 mars
1994, date à laquelle l'intimé a présenté des requêtes en cassation des appels.
11
Le 6 janvier 1995, la Cour d'appel de l'Ontario, dans une décision unanime, a cassé
l'appel pour absence de juridiction (A. (L.L.) c. B. (A.) (1995), 37 C.R. (4th) 170).
Se fondant sur l'arrêt de notre Cour Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3
R.C.S. 835, la Cour d'appel a conclu qu'aucune disposition du Code n'autorisait les
parties elles-mêmes ou les tierces parties à former des appels à l'encontre de
décisions interlocutoires rendues en première instance relativement à l'admissibilité
d'éléments de preuve ou de documents. À ce titre, elle a estimé que les appelants
n'avaient pas de droit d'appel à la Cour d'appel avant que ne soit rendu le verdict
définitif au procès. En conséquence, la Cour d'appel a ordonné la production des
documents ainsi que la reprise du procès devant le juge Loukidelis.

- 22 -
12
En vertu du par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême, les appelants ont demandé
l'autorisation de se pourvoir devant notre Cour contre la décision du juge
Loukidelis ordonnant la production des documents. Ils ont également demandé
qu'il soit sursis au procès en attendant la décision de la Cour. La date du procès
a été fixé au 5 juin 1995. Le 17 mars 1995, notre Cour a renvoyé la question du
sursis au juge du procès et, le 27 mars, la demande d'autorisation d'appel a été
accordée: [1995] 1 R.C.S. viii.
III.
Arguments des parties et des intervenants
13
Les parties et les intervenants ont soulevé un bon nombre d'arguments que je
m'efforcerai de résumer sans pour autant entrer dans le détail de toutes les avenues
suggérées.
14
Les appelants soutiennent, en premier lieu, que la preuve initiale que doit apporter
l'accusé demandant la production de dossiers privés en la possession de tiers, doit
tenir compte du droit de la plaignante à sa vie privée, droit garanti aux art. 7 et 8
de la Charte canadienne des droits et libertés. Par conséquent, c'est à l'accusé
qu'incomberait la charge initiale d'établir que les dossiers sont nécessaires à sa
pleine et entière défense. La pertinence des dossiers devrait être clairement
démontrée et une base solide devrait être établie à l'aide d'éléments extrinsèques
aux dossiers eux-mêmes, à la personne visée et au détenteur de ces dossiers. En
second lieu, les appelants soutiennent qu'il existe, en common law, un privilège en
faveur des dossiers privés en la possession de tiers, et que si l'on soupèse le droit
de l'accusé à une défense pleine et entière et le droit à la protection de la vie privée
de la plaignante, ces dossiers devraient être tenus pour privilégiés.

- 23 -
15
Comme premier argument, l'intimé fait valoir que notre Cour n'a pas juridiction
pour entendre les appels interlocutoires formés par des tiers dans le cadre de
procédures criminelles pour agression sexuelle. Sur la question de la production
et de la divulgation, l'intimé part de la prémisse voulant que les principes énoncés
dans l'arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326

, relativement aux documents en
la possession du ministère public, devraient s'appliquer aux documents en la
possession de tiers. Conséquemment, chaque fois que les dossiers en cause
pourraient être utiles à la défense, la divulgation devrait être la règle. Selon
l'intimé, l'intérêt des plaignantes victimes d'agression sexuelle dans la protection
du caractère confidentiel des dossiers en la possession de tiers n'est pas protégé par
la Charte. Il n'y a donc pas conflit de droits constitutionnels et le droit de l'accusé
à une défense pleine et entière doit prévaloir. L'intimé soutient qu'après l'émission
d'un subpoena duces tecum requérant la production de tels dossiers privés, il
incombe au ministère public d'établir que ceux-ci sont manifestement non
pertinents. Dans son mémoire supplémentaire, l'intimé prétend qu'il n'y a aucune
atteinte à l'art. 15 de la Charte en l'espèce. En ce qui concerne la question de
privilège, il fait valoir que c'est à la partie s'opposant à la production et à la
divulgation qu'il appartient d'en prouver l'existence. Par ailleurs, il n'existerait
aucun privilège parce que le droit à une défense pleine et entière prime sur les
règles traditionnelles en matière de confidentialité.
16
L'intervenante Criminal Lawyers Association («CLA») est d'accord avec l'intimé
que les principes de divulgation énoncés dans l'arrêt Stinchcombe s'appliquent à la
production et à la divulgation de dossiers privés en la possession de tiers. La CLA
soutient que l'accusé doit pouvoir se prévaloir de tous les moyens disponibles afin
d'exercer son droit de présenter une défense pleine et entière, y compris tous les

- 24 -
renseignements potentiellement pertinents. Selon la CLA, la divulgation de
dossiers privés en la possession de tiers ne met pas en cause la Charte. En ce qui
concerne le privilège, la CLA prétend que si l'on soupèse l'intérêt de la plaignante
à la protection de sa vie privée et le droit de l'accusé à une défense pleine et
entière, la balance doit pencher en faveur de ce dernier.
17
Au nom du ministère public, intervenant, le procureur général de l'Ontario affirme
que la procédure à suivre en l'espèce consiste en l'émission d'un subpoena duces
tecum jumelé à une requête formelle pour production des documents, appuyée des
motifs et documents pertinents. Quant au fardeau de preuve, c'est à la défense qu'il
appartiendrait d'établir, preuve à l'appui, que la divulgation est nécessaire à la
présentation d'une défense pleine et entière, en plus de démontrer qu'il existe une
probabilité substantielle que, en l'absence d'une ordonnance judiciaire de
production en violation des droits de la plaignante en vertu des art. 7, 8 et 15 de la
Charte, il y aura atteinte au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et
entière au procès. L'appréciation de la pertinence et de la force probante des
dossiers privés devrait s'appuyer sur un fondement factuel, dans le contexte du
procès dans son ensemble et au regard des valeurs de la Charte. Sur la question du
privilège, le procureur général de l'Ontario endosse la position des appelants selon
laquelle les dossiers privés en l'espèce sont protégés par un privilège générique.
Subsidiairement, une application adéquate des quatre critères de Wigmore mène
à la conclusion qu'il convient dans la présente affaire de reconnaître un privilège
fondé sur les circonstances particulières du dossier.
18
Le procureur général du Canada, intervenant, fait valoir que, pour trancher la
question de la production de dossiers privés en la possession de tiers, il convient

- 25 -
de soupeser les droits de l'accusé à une défense pleine et entière avec les droits de
la plaignante à la sécurité de sa personne, à la protection de sa vie privée et à
l'égalité. La procédure serait mise en marche par un subpoena duces tecum et le
critère préliminaire serait l'importance vraisemblable des dossiers, i.e. leur capacité
d'influencer l'issue du procès. Cette importance doit être appréciée eu égard à la
fin à laquelle la preuve doit servir et doit reposer sur un fondement factuel
suffisant. Des allégations hypothétiques fondées sur des présomptions erronées
découlant de mythes et de stéréotypes seraient inappropriées et injustes pour les
plaignantes victimes d'agression sexuelle. Le procureur général du Canada
soutient, de plus, que les communications entre les plaignantes victimes
d'agression sexuelle et leurs conseillers bénéficient d'un privilège générique
analogue à celui qui protège les communications avocat-client. Subsidiairement,
les dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle sont protégés par
un privilège fondé sur les circonstances de chaque cas.
19
Le procureur général du Manitoba, intervenant, soutient que les juges du procès
n'ont pas juridiction pour prononcer des ordonnances préliminaires de production
de dossiers privés en la possession de tiers. Le subpoena ne peut servir qu'à
enjoindre aux témoins de se présenter en cour pour y témoigner et non comme
moyen de communication préalable de la preuve au procès. Quant au fardeau de
preuve, il incomberait à la partie demandant la divulgation d'établir que ces
dossiers seront vraisemblablement nécessaires et utiles à une défense pleine et
entière. En procédant à cet exercice, le tribunal devrait soupeser la valeur
potentielle de ces dossiers pour assurer la défense pleine et entière de l'accusé par
opposition à l'effet préjudiciable de la divulgation. Selon le procureur général du
Manitoba, aucun privilège générique n'existe en faveur de dossiers privés en la

- 26 -
possession de tiers, mais il pourrait y avoir un privilège fondé sur les circonstances
de chaque cas s'il est satisfait aux quatre critères de Wigmore.
20
La Canadian Foundation for Children, Youth and the Law («CFCYL»),
intervenante, est en faveur de tenir compte du droit de la plaignante à la protection
de sa vie privée garanti par la Charte dans l'appréciation de la pertinence des
dossiers privés en la possession de tiers. Selon la CFCYL, le droit à la vie privée
est plus large que le privilège fondé sur le test en quatre volets de Wigmore. Cet
intérêt à la vie privée doit être soupesé en regard du droit de l'accusé à une défense
pleine et entière. Le seuil préliminaire devrait être l'existence d'un lien rationnel
ou vraisemblable entre les dossiers privés demandés et le moyen de défense
soulevé par l'accusé. Si le moyen de défense satisfait à ce seuil préliminaire, il
incombe alors à la plaignante d'établir l'existence d'une attente en matière de
protection de sa vie privée ou d'un privilège de common law, qu'il faut alors
équilibrer et concilier avec le droit de l'accusé à une défense pleine et entière.
21
La Coalition, c.-à-d. les intervenants Aboriginal Women's Council et autres, quant
à elle, est d'avis que, dans le contexte d'une culture juridique et sociale marquée
par l'inégalité des sexes, la divulgation de dossiers privés concernant des
plaignantes victimes d'agression sexuelle supposent que l'on soupèse non
seulement le droit à la protection de la vie privée et le droit à une défense pleine
et entière, mais aussi le droit à l'égalité indépendamment de toute discrimination.
La Coalition soutient que la divulgation de dossiers privés relatifs aux plaignantes
victimes d'agression sexuelle aggraverait l'inégalité des femmes en perpétuant les
stéréotypes discriminatoires et le discrédit dont elles font l'objet. De plus, la
divulgation de dossiers privés minerait l'intégrité du système de justice en

- 27 -
dissuadant la dénonciation d'agressions sexuelles et en créant des distorsions dans
le processus de recherche des faits. Par conséquent, la défense des droits
constitutionnels des plaignantes et l'intérêt de la justice ne peuvent être assurés que
par une prohibition absolue, dans les procédures pour infraction sexuelle, à
l'encontre de la production des dossiers privés des plaignantes.
IV.
La compétence
22
La première question soulevée ici a trait à la juridiction de notre Cour d'entendre
le présent pourvoi, juridiction que l'intimé conteste. Plus particulièrement, il s'agit
de savoir si et comment les plaignantes victimes d'agression sexuelle de même que
d'autres tiers peuvent porter en appel une ordonnance interlocutoire de production
de dossiers privés. De façon plus générale, la question est de savoir si et comment
des tiers peuvent contester des ordonnances judiciaires interlocutoires dans le cadre
de procédures criminelles. Notre Cour a traité de cette question générale dans
l'arrêt Dagenais, précité, et a récemment appliqué l'analyse qui y a été élaborée
dans les arrêts R. c. Primeau, [1995] 2 R.C.S. 60

, et R. c. Jobin, [1995] 2 R.C.S. 78.
23
Dans Dagenais, notre Cour devait décider si la Société Radio-Canada, un tiers à
l'instance criminelle, pouvait contester l'interdiction de diffusion de la mini-série
«Les garçons de Saint-Vincent». L'arrêt de la majorité, par lequel je suis liée, a
reconnu deux procédures distinctes pour en appeler d'ordonnances rendues dans
le cadre d'une instance criminelle, selon que l'appel est formé par une partie à
l'instance ou par un tiers. Dans le premier cas, l'accusé et le ministère public
doivent attendre la fin du procès pour en appeler de cette ordonnance. Dans le cas
de tiers, ils peuvent, avant la fin du procès, interjeter appel des décisions

- 28 -
judiciaires qui les touchent par le biais de deux voies procédurales. Dans l'arrêt
Primeau, les juges Sopinka et Iacobucci ont expliqué ainsi, au nom de la majorité,
les raisons pour lesquelles il est permis aux tiers d'interjeter appel d'ordonnances
interlocutoires (au par. 12):
La procédure applicable aux tierces parties diffère pour deux
raisons. Premièrement, du fait qu'elle n'est pas partie aux procédures,
une tierce partie ne peut demander réparation au juge du procès.
Deuxièmement, une ordonnance qui tranche une question relativement
à une tierce partie est définitive. Cette qualification est importante si
l'on veut se conformer à la règle générale qui interdit les appels
interlocutoires en matière criminelle.
24
Les tiers doivent suivre une procédure différente selon le tribunal qui a rendu
l'ordonnance frappée d'appel. Pour contester une ordonnance d'une cour
provinciale, il faut procéder par voie de certiorari élargi, lequel relève de la
juridiction des cours supérieures. Il y a appel de cette décision selon les règles
ordinaires de notre système judiciaire. D'autre part, si l'ordonnance est d'abord
rendue par un juge d'une cour supérieure, comme c'est le cas ici, les tiers peuvent
la contester par requête en autorisation de pourvoi directement à notre Cour,
conformément au par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême. Ces procédures ont été
exposées dans l'arrêt Dagenais concernant des interdictions de publication mais,
comme on le souligne dans les arrêts Primeau et Jobin, elles s'appliquent de
manière générale aux autres ordonnances judiciaires rendues en matière criminelle.
En conséquence, pour en appeler de l'ordonnance interlocutoire de production de
dossiers rendue par le juge Loukidelis, de la cour supérieure, il fallait procéder par
voie d'autorisation d'appel devant notre Cour, conformément au par. 40(1) de la Loi
sur la Cour suprême.

- 29 -
25
L'intimé tente de faire valoir que, vu les termes du par. 2(1) de la Loi sur la Cour
suprême où l'expression «jugement définitif» désigne un «[j]ugement ou toute autre
décision qui statue au fond, en tout ou en partie, sur un droit d'une ou plusieurs des
parties à une instance», les appelants, qui sont des tiers à la procédure criminelle,
n'ont pas qualité pour se pourvoir devant notre Cour. Avec égards, c'est se
méprendre sur le sens global du par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême, tel que
notre Cour l'a interprété dans l'arrêt Dagenais. Cette disposition porte qu'il peut
être interjeté appel de «tout jugement, définitif ou autre». Cette expression
englobe, de l'avis de la Cour, les appels interlocutoires d'ordonnances judiciaires
rendues en matière criminelle formés par des tierces parties (voir Dagenais, à la
p. 861). De plus, dans les arrêts Primeau et Jobin, la Cour, à la majorité, a exprimé
l'avis qu'une ordonnance interlocutoire touchant des tiers est une ordonnance
définitive et qu'en conséquence, le par. 40(1) permet d'interjeter appel d'une
ordonnance d'un juge d'une cour supérieure, comme celle rendue en l'espèce.
Enfin, il importe de souligner que, selon le texte anglais, le par. 2(1) de la Loi sur
la Cour suprême renvoie à "any of the parties in controversy" («une ou plusieurs des
parties à une instance»), plutôt qu'à any of the parties in the proceedings. Or, il ne
fait aucun doute que l'ordonnance du juge du procès peut affecter les droits
matériels de tiers. Ceux-ci sont donc des "parties in controversy" devant la Cour.
26
L'intimé soutient, en outre, qu'il faut distinguer l'arrêt Dagenais et sa lignée d'arrêts
au motif que, en l'espèce, c'est le ministère public, partie à la procédure, et non des
tiers, qui a présenté au juge du procès la requête initiale en cassation des
subpoenae. À son avis, cet élément est important puisque dans les arrêts Dagenais,
Primeau et Jobin, notre Cour à la majorité n'a pas autorisé les parties à l'instance
à interjeter appel d'une décision interlocutoire dans le cadre d'une instance

- 30 -
criminelle. Alors que le rejet par le juge du procès d'une requête en cassation des
subpoenae n'est pas susceptible de donner lieu à un appel interlocutoire de cette
ordonnance par les parties à l'instance, les dossiers requis ici par subpoena
n'étaient pas en la possession du ministère public mais bien en celle de tiers. Ce
sont les tiers qui cherchent à en appeler de l'ordonnance, non pas le ministère
public. Suivant l'arrêt Dagenais, il ne peut y avoir appel devant la Cour d'appel
qui, à bon droit, a décliné juridiction, mais les tiers peuvent en appeler devant notre
Cour, sous réserve de l'autorisation de la Cour. Étant donné que c'est la procédure
qu'ont suivie les tiers appelants dans le cas qui nous occupe, force m'est donc de
conclure que notre Cour a juridiction pour entendre le pourvoi.
27
Une seule question demeure, soit celle de savoir si un plaignant, tiers à l'instance
(appelant ou non, mais en l'occurrence l'un des appelants), et le ministère public,
partie à l'instance, ont tous deux qualité pour agir dans le cadre d'appels formés par
des tiers. À mon avis, cela ne fait aucun doute. Le principe audi alteram partem,
règle de justice naturelle et précepte fondamental de notre système juridique, exige
que les tribunaux accordent aux personnes visées par leurs décisions l'occasion
d'être entendues. Les règles de justice naturelle ou d'équité procédurale sont le
plus souvent abordées dans le contexte du contrôle judiciaire des décisions
d'organismes administratifs, mais c'est en droit criminel qu'on en retrace l'origine.
Dans Blackstone's Criminal Practice (Murphy rev. 1993), les auteurs font remarquer
ceci, à la p. 1529:
[TRADUCTION] Traditionnellement, les règles de justice naturelle furent
définies de façon un peu plus précise par deux principes majeurs -- nul
ne peut être à la fois juge et partie, et le tribunal doit entendre les deux
parties au litige. [Je souligne.]

- 31 -
Voir Forsythe c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 268; et Procureur général du Québec c.
Cohen, [1979] 2 R.C.S. 305.
28
En l'espèce, tant la plaignante que le ministère public possèdent un intérêt direct
et suffisant pour faire des représentations. Tous deux seront directement affectés
par la décision concernant la production des dossiers privés de la plaignante. La
décision est susceptible d'influer sur le cours du procès criminel. Tous deux
doivent donc avoir l'occasion d'être entendus.
29
L'argument de l'intimé quant à cette première question doit, en conséquence, être
rejeté.
30
J'en viens maintenant à la seconde question, celle de l'étendue de la production des
dossiers privés en la possession de tiers. À cet égard, il faut d'abord discuter de la
prétention des appelants et des intervenants selon laquelle ces dossiers sont
privilégiés.
V.
Le privilège
31
À titre préliminaire, il est utile de définir ce que l'on entend par dossiers privés.
Le contexte dans lequel se pose généralement la question de la production de
dossiers privés qui ne sont pas en la possession du ministère public ne se limite pas
aux dossiers médicaux et thérapeutiques de plaignantes victimes d'agression
sexuelle. Elle s'étend en général à tout dossier en la possession d'un tiers dont le
caractère confidentiel est raisonnablement susceptible de protection. Il peut s'agir
de dossiers médicaux ou thérapeutiques, de dossiers scolaires, de journaux intimes,

- 32 -
de notations de travailleurs sociaux. Par souci de commodité, je réfère à ce type de
documents sous la rubrique «dossiers privés en la possession de tiers». De même,
l'expression «plaignantes» emporte le masculin.
32
Les appelants et les intervenants qui préconisent la reconnaissance d'un privilège
générique de common law protégeant les communications entre conseillers et
plaignantes victimes d'agression sexuelle invoquent plusieurs arguments à l'appui
de leur position. Avant de les examiner un à un, il convient toutefois d'exposer
brièvement les principes et les fondements des privilèges et de faire une revue de
la loi en matière de privilège telle qu'elle existe au Canada et dans d'autres pays de
common law.
A.
Principes et fondements
33
Le privilège constitue une exception au processus de recherche de la vérité qui
caractérise notre système de procédure contradictoire. Ainsi, bien que toute preuve
pertinente soit présumée recevable au procès, certains éléments de preuve probants
et fiables seront exclus pour répondre à d'autres préoccupations sociales
prépondérantes. Les mêmes principes font obstacle à la divulgation à la défense
avant le procès de certains renseignements pertinents. En fait, l'existence d'un
privilège a pour but d'empêcher la divulgation, en tout ou en partie, de
communications particulières découlant de certains rapports définis, lors de
procédures judiciaires. Étant donné que l'existence de privilèges entrave la
réalisation de l'objectif central de notre système judiciaire afin de promouvoir
d'autres buts, il s'agit essentiellement d'une question de politique judiciaire.

- 33 -
34
Traditionnellement, la loi en matière de privilège a cherché sa justification dans
des considérations d'ordre utilitaire (ou «instrumental»). Essentiellement, selon
cette philosophie, les communications effectuées dans le cadre de rapports donnés
ne doivent être privilégiées que si l'avantage qui découle de la protection de ces
relations l'emporte sur les effets préjudiciables du privilège sur la recherche de la
vérité. La théorie utilitaire du privilège met l'accent sur l'importance de certaines
relations pour la société. Maxine H. Neuhauser, fait la remarque suivante dans
«The Privilege of Confidentiality and Rape Crisis Counselors» (1985), 8 Women's
Rts. L. Rep. 185, à la p. 188:
[TRADUCTION] Il [le raisonnement utilitaire] est fondé sur la notion que,
si les gens craignent que leurs confidences soient révélées en cour, ils
préféreront ne pas créer de relations spéciales, précieuses ou
s'abstiendront de transmettre des renseignements nécessaires au soutien
de ces relations et que, en conséquence, la société en souffrira.
Voir également Robert Weisberg, «Defendant v. Witness: Measuring Confrontation
and Compulsory Process Rights Against Statutory Communications Privileges»
(1978), 30 Stan. L. Rev. 935, aux pp. 940 à 942.
35
Plus récemment, la reconnaissance du principe des communications privilégiées
a trouvé une justification additionnelle, fondée sur la protection de la vie privée
(voir Charles T. McCormick, McCormick on Evidence (4e éd. 1992), vol. 1, aux
§§ 72 et 77; également R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263

, aux pp. 302 et 303, le
juge L'Heureux-Dubé, souscrivant aux motifs). Cette vision non utilitaire se fonde
sur des prémisses plus abstraites, tel le caractère vital du privilège pour la
protection de valeurs individuelles fondamentales. Dans «Developments in the

- 34 -
Law -- Privileged Communications» (1985), 98 Harv. L. Rev. 1450, les auteurs
notent ceci aux pp. 1480 et 1481:
[TRADUCTION] Plutôt que de s'attacher à l'effet systémique que la
divulgation forcée peut avoir sur le comportement, le raisonnement
fondé sur la vie privée met l'accent sur la protection que le privilège
offre pour la vie privée individuelle. La confidentialité des
communications est considérée comme répondant à une préoccupation
en matière de vie privée qui, en soi, justifie toute entrave à la recherche
de la vérité pouvant résulter du privilège.
Dans le contexte des communications entre la plaignante victime d'agression
sexuelle et son conseiller, Anna Y. Loo, fait l'observation suivante dans
«Broadening the Scope of Counselor-Patient Privilege to Protect the Privacy of the
Sexual Assault Survivor» (1995), 32 Harv. J. on Legis. 255, à la p. 260:
[TRADUCTION] Alors que dans la vision utilitaire, on considère que
le privilège des communications conseiller-patient vise à favoriser des
relations futures bénéfiques, le principal objet du privilège est, selon la
justification fondée sur la vie privée, de protéger le patient du préjudice
que pourrait lui causer la divulgation. Suivant cette thèse, certaines
relations humaines sont essentielles à la dignité de la personne et
devraient être à l'abri de l'ingérence de l'État. [Je souligne.]
Voir également Stephen A. Saltzburg, «Privileges and Professionals: Lawyers and
Psychiatrists» (1980), 66 Va. L. Rev. 597, aux pp. 621 et 622.
36
Il convient, à ce stade, de voir brièvement comment la loi en matière de privilège
s'est développée jusqu'à maintenant au Canada ainsi que dans d'autres pays de
common law, particulièrement en ce qui a trait à la question dont la Cour est
présentement saisie.

- 35 -
B.
Une approche comparative
37
Au Canada, très peu de communications sont reconnues comme privilégiées, que
ce soit en common law ou dans la législation. En common law, le secret
professionnel de l'avocat de même que le privilège relatif aux indicateurs de police
sont pleinement reconnus. Ces privilèges ne sont toutefois pas absolus; ils doivent
céder le pas, dans certaines circonstances, au droit de l'accusé de présenter une
défense pleine et entière. Ainsi, dans l'arrêt R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577

,
à la p. 607, la Cour, sous la plume du juge McLachlin, a conclu à la majorité que
le privilège relatif aux indicateurs de police et le secret professionnel de l'avocat
pouvaient devoir s'effacer dans le contexte d'un procès criminel lorsque se joue
l'innocence de l'accusé. De même, dans l'arrêt Stinchcombe, précité, à la p. 340, le
juge Sopinka a souligné que l'existence d'un privilège peut, dans certains cas,
constituer une limite déraisonnable au droit constitutionnel de présenter une
défense pleine et entière. Voir également Loretta N. Colton, «R. v. Stinchcombe:
Defining Disclosure» (1995), 40 R.D. McGill 525, à la p. 556.
38
Si on regarde du côté de la législation, les communications entre conjoints sont, en
matière criminelle, les seules qui soient considérées comme privilégiées (par. 4(3)
de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5; voir R. c. Salituro, [1991]
3 R.C.S. 654, concernant des conjoints séparés sans possibilité raisonnable de
réconciliation). De même, les communications entre conjoints jouissent
généralement d'un privilège en matières civiles en vertu des lois provinciales.
Deux provinces canadiennes, Québec et Terre-Neuve, ont adopté des lois
reconnaissant le secret des communications religieuses: voir la Charte des droits
et libertés de la personne du Québec, L.R.Q. 1977, ch. C-12, art. 9; et l'Evidence Act

- 36 -
de Terre-Neuve, R.S.N. 1970, ch. 115, art. 6. En ce qui concerne les relations
médecin-patient, le Québec est la seule province à avoir reconnu un privilège
législatif en matières civiles: voir l'art. 42 de la Loi médicale, L.R.Q. 1977,
ch. M-9. Ni la common law ni la législation, au Canada, ne reconnaissent de statut
privilégié aux communications entre conseillers et plaignantes victimes d'agression
sexuelle.
39
La question du privilège a été examinée récemment par notre Cour dans l'arrêt
Gruenke, précité. Dans cette affaire, la Cour devait décider si les communications
d'une accusée avec son pasteur et avec une conseillère laïque étaient privilégiées,
dans une procédure criminelle, en vertu de la common law et de la liberté de
religion garantie à l'art. 2 de la Charte. La Cour, à la majorité, a analysé les deux
catégories de privilège reconnues en common law: les privilèges «génériques» et
les privilèges «fondés sur les circonstances de chaque cas». Un privilège
générique comporte une présomption prima facie que ces communications sont
inadmissibles ou non sujettes à divulgation dans le cadre de procédures criminelles
ou civiles et la partie demandant la divulgation assume le fardeau d'établir qu'un
intérêt prépondérant l'exige. Pour qu'il y ait privilège, il faut qu'existent des
raisons de principe contraignantes, semblables à celles qui sous-tendent le
privilège en matière de communications avocat-client, et les relations doivent être
inextricablement liées au système de justice.
40
Dans le cas du privilège fondé sur les circonstances particulières de chaque cas, les
communications ne sont privilégiées que dans la mesure où la partie s'opposant à
leur divulgation établit qu'elles devraient l'être suivant le test utilitaire à quatre

- 37 -
volets élaboré par Wigmore (Evidence in Trials at Common Law (McNaughton rev.
1961), vol. 8, au § 2285):
[TRADUCTION] (1) Les communications doivent avoir été
transmises confidentiellement avec l'assurance qu'elles ne seraient pas
divulguées.
(2) Le caractère confidentiel doit être un élément essentiel au
maintien complet et satisfaisant des rapports entre les parties.
(3) Les rapports doivent être de la nature de ceux qui, selon
l'opinion de la collectivité, doivent être entretenus assidûment.
(4) Le préjudice permanent que subiraient les rapports par la
divulgation des communications doit être plus considérable que
l'avantage à retirer d'une juste décision. [En italique dans l'original.]
Voir Gruenke, à la p. 286, le juge en chef Lamer au nom de la majorité; également
Solliciteur général du Canada c. Commission royale d'enquête (Dossiers de santé en
Ontario), [1981] 2 R.C.S. 494, à la p. 512, le juge en chef Laskin, dissident; et
Slavutych c. Baker, [1976] 1 R.C.S. 254, à la p. 260.
41
La question de savoir si des dossiers privés en la possession de tiers sont
privilégiés en common law n'a jamais été tranchée par notre Cour. La Cour d'appel
de la Nouvelle-Écosse a toutefois examiné cette question dans l'arrêt R. c. Ryan
(1991), 69 C.C.C. (3d) 226. Il s'agissait de décider si les dossiers de deux
plaignantes victimes d'agression sexuelle, que détenait un organisme de services
sociaux, étaient privilégiés dans le cadre d'un procès criminel pour agression
sexuelle et trafic de stupéfiants. Le juge du procès avait reconnu que les dossiers
bénéficiaient d'un privilège et avait ordonné l'arrêt des procédures pour atteinte au
droit de l'accusé à une défense pleine et entière. La Cour d'appel a conclu que les
intérêts opposés en présence penchaient en faveur de la divulgation et a annulé le

- 38 -
jugement. De même, dans l'arrêt R. c. R.S. (1985), 19 C.C.C. (3d) 115, la Cour
d'appel de l'Ontario devait décider si les dossiers relatifs à des séances de thérapie
familiale de groupe étaient privilégiés dans le procès criminel d'un homme accusé
d'avoir agressé sexuellement ses deux belles-filles. La Cour d'appel a estimé que,
dans le contexte d'abus envers les enfants, la recherche de la vérité avait préséance
sur les intérêts de la thérapie familiale et donc que les dossiers pouvaient être
produits au procès. Voir également la décision de la Cour suprême de la
Colombie-Britannique dans R. c. Kliman, [1994] B.C.W.L.D. No. 587, et celle de
la Cour de l'Ontario, Division générale dans R. c. Coon, (1991), 74 C.C.C. (3d)
146.
42
Dans le cadre de procès civils, des demandes de privilège ont été examinées par
quelques tribunaux et protonotaires. Dans la décision M.(A.) c. Ryan, [1993] 7
W.W.R. 480, la Cour suprême de la Colombie-Britannique s'est penchée sur la
question de savoir si des dossiers psychiatriques devaient être produits dans une
poursuite civile pour abus sexuels. La cour a estimé que, bien que la
confidentialité soit essentielle à la relation psychiatre-patient, l'intérêt d'assurer la
bonne administration de la justice l'emportait sur la nécessité de préserver la
confidentialité. Dans l'affaire M.(E.) c. Martinson (1993), 81 B.C.L.R. (2d) 184
(Protonotaire), le défendeur a demandé la production des dossiers du demandeur
relatifs aux traitements pour abus sexuels, alcoolisme et toxicomanie, afin de tenter
d'établir que les douleurs et souffrances alléguées ne résultaient pas de l'accident
d'automobile faisant l'objet de la poursuite. Il a été décidé que, dans les
circonstances, la préservation de la confidentialité des dossiers avait préséance sur
l'avantage que pouvait présenter leur divulgation pour l'administration de la justice.

- 39 -
43
Dans son Rapport sur la preuve (1975), la Commission de réforme du droit du
Canada a recommandé que soit reconnu aux professionnels un privilège général
dans les procédures criminelles, non toutefois sans un caveat. L'article 41 du Code
de la preuve proposé prévoit:
41. Celui qui s'adresse à un professionnel dans le but d'obtenir ses
services ou qui les obtient, peut s'opposer à la divulgation d'une
communication confidentielle issue de cette relation si, eu égard aux
circonstances, la sauvegarde du droit à l'intimité l'emporte sur l'intérêt
de l'administration de la justice. [Je souligne.]
44
La position américaine en matière de privilège de common law est assez semblable
à l'approche canadienne. Les principes sur lesquels se fonde la reconnaissance de
communications privilégiées sont également analogues (voir McCormick on
Evidence, op. cit., au § 72). Aux États-Unis toutefois, un certain nombre de
communications, dont celles entre conseillers et plaignantes victimes d'agression
sexuelle, sont considérées comme privilégiées en vertu de législations, tant par le
gouvernement fédéral que par les États, concernant des communications dont le
privilège n'est pas reconnu en common law. Voir Scott N. Stone et Robert K.
Taylor, dans Testimonial Privileges (2e éd. 1993), pour une compilation détaillée
des lois accordant ce genre de privilège aux États-Unis et un examen du degré et
de l'étendue de la confidentialité ainsi reconnue aux communications.
45
Sans entrer dans les détails, il est juste de dire que de nombreux États américains
ont adopté des lois limitant l'obligation pour les médecins, psychiatres,
psychologues, travailleurs sociaux et autres psychothérapeutes de venir témoigner
et de divulguer des renseignements. De plus en plus d'États accordent un statut
privilégié aux communications entre conseillers et plaignantes victimes d'agression

- 40 -
sexuelle dont l'Alaska, la Californie, le Connecticut, la Floride, l'Illinois, le
Kentucky, le Maine, le Massachusetts, le Minnesota, la Pennsylvanie, l'Utah et le
Wyoming. La plupart de ces privilèges accordent, dans le cadre de procès
criminels, une protection absolue aux dossiers privés relatifs aux plaignantes
victimes d'agression sexuelle.
46
Aux États-Unis, toutefois, il y a un aspect constitutionnel en matière de privilège.
Le droit à un procès équitable («due process» ou application régulière de la loi),
garanti par le Quatorzième amendement, ainsi que les droits garantis par la clause
de confrontation des témoins («confrontation clause») et la clause de citation forcée
des témoins («compulsory clause») en vertu du Sixième amendement, imposent des
limites aux privilèges législatifs (voir Pennsylvania c. Ritchie, 480 U.S. 39 (1987);
United States c. Nixon, 418 U.S. 683 (1974); Davis c. Alaska, 415 U.S. 308 (1974);
et Washington c. Texas, 388 U.S. 14 (1967)). La Cour suprême des États-Unis a
décidé de la constitutionnalité des privilèges en général eu égard à la divulgation
et à la recevabilité de la preuve en soupesant les intérêts en présence, soit les droits
constitutionnels de l'accusé et les intérêts du public dans la reconnaissance du
privilège. Cette cour n'a pas encore tranché la question de la constitutionnalité
d'un privilège absolu attaché aux dossiers privés de plaignantes victimes
d'agression sexuelle, mais un bon nombre d'auteurs se sont penchés sur la question:
voir Maureen B. Hogan, «The Constitutionality of an Absolute Privilege for Rape
Crisis Counseling: A Criminal Defendant's Sixth Amendment Rights Versus a
Rape Victim's Right to Confidential Therapeutic Counseling» (1989), 30 Boston
College L. Rev. 411, aux pp. 470 à 474; Welsh S. White, «Evidentiary Privileges
and the Defendant's Constitutional Right to Introduce Evidence» (1989), 80 J.

- 41 -
Crim. L. & Criminology 377, aux pp. 423 à 425; et Robert Weisberg, loc. cit., aux
pp. 968 à 973.
47
D'autre part, plusieurs tribunaux des États américains, ont traité de la question du
conflit entre les droits constitutionnels des défendeurs dans les causes d'agression
sexuelle et le privilège de confidentialité absolue des communications faites dans
le cadre de consultations psychologiques. La plupart ont conclu à
l'inconstitutionnalité d'un tel privilège absolu au motif qu'il portait atteinte aux
droits constitutionnels des défendeurs: voir In re Robert H., 509 A.2d 475 (Conn.
1986); Commonwealth c. Two Juveniles, 491 N.E.2d 234 (Mass. 1986);
Commonwealth c. Samuels, 511 A.2d 221 (Penn. 1986); Advisory Opinion to the
House of Representatives, 469 A.2d 1161 (R.I. 1983). La Cour suprême de la
Pennsylvanie, dans l'arrêt Commonwealth c. Wilson, 602 A.2d 1290 (1992), et la
Cour suprême de l'Illinois, dans l'arrêt People c. Foggy, 521 N.E.2d 86 (1988), ont
toutes deux reconnu, quant à elles, la constitutionnalité du même privilège absolu.
48
La plupart des pays du Commonwealth, dont l'Angleterre, l'Écosse, l'Irlande, la
Nouvelle-Zélande et l'Australie, qualifient différemment les privilèges. Ces pays
distinguent en effet entre le privilège privé et l'immunité de droit public. Voir Sir
Rupert Cross, Cross on Evidence (7e éd. 1990), aux pp. 416 et suiv. et 456 et suiv.;
David Field, The Law of Evidence in Scotland (1988), aux pp. 248 et suiv.; Caroline
Fennell, The Law of Evidence in Ireland (1992), aux pp. 165 et suiv. et 193 et suiv.;
Sir Rupert Cross, Evidence (3e éd. 1979), aux pp. 254 et suiv. et 284 et suiv.; et
Andrew Ligertwood, Australian Evidence (2e éd. 1993), aux pp. 207 et suiv. et 280
et suiv.

- 42 -
49
Le privilège privé en common law se limite aux relations juridiques
professionnelles. Pour les autres relations, telles les relations médecin-patient,
pasteur-pénitent, journaliste-informateur et les relations entre conjoints, aucun
privilège n'existe en l'absence de dispositions législatives. En Angleterre, par
exemple, aucune disposition législative n'accorde de privilège général pour les
communications médecin-patient, hormis quelques exceptions limitées en matières
civiles; rien n'est non plus expressément prévu pour les communications entre
conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle. La situation est identique
en Écosse et en Irlande. La Nouvelle-Zélande et les États de Victoria et de
Tasmanie ainsi que le Territoire du Nord en Australie ont décrété qu'en matière
civile les communications entre les médecins et leurs patients étaient privilégiées.
La législation est, toutefois, muette en ce qui a trait aux communications relatives
aux consultations psychologiques en matière d'agression sexuelle et la
jurisprudence n'a pas étendu les privilèges existants à ce type de communications.
50
Dans ces pays du Commonwealth, c'est l'immunité de droit public (appelée
anciennement privilège de la Couronne) qui permet, à titre subsidiaire, d'empêcher
qu'une preuve pertinente soit divulguée ou jugée recevable lorsque des
considérations d'ordre public sont considérées plus importantes que la divulgation
complète des faits. Voir D. c. National Society for the Prevention of Cruelty to
Children, [1978] A.C. 171 (H.L.), Alfred Crompton Amusement Machines Ltd. c.
Customs and Excise Commissioners (No. 2), [1974] A.C. 405 (H.L.), et Rogers c.
Home Secretary, [1973] A.C. 388 (H.L.). Cette immunité tire son fondement de la
common law et non de la législation; elle protège les intérêts étatiques, les rapports
des délibérations au Parlement, les affaires de police et autres sujets confidentiels,
dont les dossiers pédagogiques, les notations des travailleurs sociaux et les

- 43 -
documents médicaux: voir Campbell c. Tameside Metropolitan Borough Council,
[1982] 1 Q.B. 1065 (C.A.), et Gaskin c. Liverpool City Council, [1980] 1 W.L.R.
1549 (C.A.).
51
En matière criminelle, l'immunité de droit public ne peut empêcher la divulgation
ou entraîner l'irrecevabilité de documents susceptibles de permettre à l'accusé de
réfuter une allégation de crime ou d'établir son innocence: voir Duncan c.
Cammell, Laird & Co., [1942] A.C. 624 (H.L.). À cet égard, les tribunaux anglais
ont statué que l'intérêt du public d'assurer au défendeur un procès équitable avait
préséance sur l'intérêt de protéger de tels dossiers confidentiels si leur divulgation
est nécessaire à la défense pleine et entière du défendeur. Voir, dans le contexte
de documents gouvernementaux, R. c. Governor of Brixton Prison, Ex parte Osman,
[1991] 1 W.L.R. 281 (Q.B.); concernant l'identité d'indicateurs de police, R. c.
Agar, [1990] 2 All E.R. 442 (C.A.); et dans le contexte de notations de travailleurs
sociaux, Re M (A Minor) (Disclosure of Material), [1990] 2 F.L.R. 36 (C.A.). Voir
également Rachel Langdale et Simeon Maskrey, «Public Interest Immunity:
Disclosure of Social Work Records» (1994), 24 Fam. L. 513.
52
Les tribunaux des pays du Commonwealth n'ont pas examiné la question de savoir
si les dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle doivent être
divulgués dans le cadre d'instances criminelles. Toutefois, étant donné la façon
dont la question a été tranchée dans d'autres contextes, il est douteux que
l'immunité de droit public empêcherait la divulgation de ces dossiers lorsque la
culpabilité ou l'innocence de l'accusé est en jeu. Dans le contexte général des
dossiers médicaux, le lord chancelier d'Angleterre a fait la déclaration suivante
(rapportée à (1956) 197 H.L. Official Report (5th series), col. 745):

- 44 -
[TRADUCTION] Nous proposons également que si des documents
médicaux ou autres documents sont pertinents pour la défense dans des
instances criminelles, le privilège de la Couronne [immunité de droit
public] ne puisse être revendiqué.
Cette déclaration a été reprise par lord Reid qui l'a fait sienne dans l'arrêt Conway
c. Rimmer, [1968] A.C. 910 (H.L.), à la p. 942. Par conséquent, en Angleterre à
tout le moins, il appert qu'en matière criminelle l'équilibre entre le droit à une
défense pleine et entière et les considérations de politique judiciaire justifiant la
reconnaissance d'un privilège pour les communications faites à un conseiller par
une plaignante victime d'agression sexuelle penchera vraisemblablement en faveur
du premier.
53
Ces considérations à l'esprit, j'en viens maintenant à la question que soulèvent les
appelants et les intervenants: est-ce que, en droit, les dossiers privés des
plaignantes dans les affaires d'agression sexuelle devraient, de manière générique,
être considérés comme des communications privilégiées? À mon avis, ils ne le
devraient pas pour les motifs qui suivent.
C.
Privilège relatif aux dossiers privés de plaignantes victimes d'agression
sexuelle
54
Sous cette rubrique, les appelants et les intervenants qui favorisent la
reconnaissance en common law d'un privilège générique en faveur des
communications entre conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle
soulèvent cinq arguments. Ils peuvent se résumer comme suit: (1) les services de
consultation en matière d'agression sexuelle sont fondés sur la confidentialité et en
dépendent; (2) en l'absence de confidentialité, les victimes d'agression sexuelle

- 45 -
seront dissuadées d'avoir recours à des services de consultation; (3) l'effet dissuasif
de la divulgation, qui entraîne la réduction du nombre de plaintes pour agression
sexuelle, mine l'efficacité du système de justice pénale; (4) les dossiers relatifs aux
déclarations faites dans le cadre de consultations en matière d'agression sexuelle
constituent du ouï-dire et ne sont en soi aucunement fiables; et (5) les principes de
common law régissant les privilèges doivent être en harmonie avec les valeurs de
la Charte. Les appelants et les intervenants élaborent sur chacun de ces arguments,
et j'en prends bonne note.
55
Premièrement, les victimes d'agression sexuelle subissent les effets persistants et
débilitants d'un syndrome d'assaut sexuel traumatique. Les conseillers en matière
d'agression sexuelle sont spécifiquement formés pour aider les victimes à se
remettre de ce traumatisme. Les victimes d'agression sexuelle font souvent le
premier pas vers leur rétablissement en parlant en toute confidentialité de leur
expérience d'agression sexuelle dans une atmosphère où elles savent qu'elles ne
seront pas jugées: voir Kim E. Williamson, «Confidentiality of Sexual Assault
Victim-Counselor Communication: A Proposed Model Statute» (1984), 26 Ariz.
L. Rev. 461, aux pp. 466 et 467; et Carrie J. Scarmeas, «Rape Victim-Rape Crisis
Counselor Communications: A New Testimonial Privilege» (1982), 86 Dick L.
Rev. 539, aux pp. 543 et 544.
56
Lors de consultations psychologiques par suite d'agression sexuelle, la
confidentialité est essentielle à la création d'un sentiment de sécurité nécessaire
pour favoriser la libre discussion cruciale pour le rétablissement de la victime. À
moins que la confidentialité ne lui soit garantie, la victime sera inhibée dans ses
discussions et ne pourra bénéficier pleinement des services de consultation: voir

- 46 -
Michael Laurence, «Rape Victim-Crisis Counselor Communications: An
Argument for an Absolute Privilege» (1984), 17 U.C. Davis L. Rev. 1213, aux
pp. 1223 et 1224.
57
Deuxièmement, sans une assurance de confidentialité, les victimes d'agression
sexuelle seront vraisemblablement moins encouragées à demander assistance ou
à révéler tous les renseignements à leurs conseillers. Cet effet dissuasif de la
divulgation nuit non seulement aux victimes, mais aussi à l'ensemble de la société.
Dans l'arrêt R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595

, j'ai fait l'observation suivante
concernant la divulgation de dossiers médicaux (à la p. 622):
En premier lieu, le bon sens nous enseigne qu'une personne,
consciente de la possibilité, voire de la probabilité, que des dossiers
médicaux servent à contester la crédibilité d'un témoin, pourrait être
réticente à demander un traitement nécessaire et valable s'il y a risque
qu'elle soit appelée à témoigner à un procès, en particulier s'il existe un
lien entre les événements en cause et l'objet du traitement.
58
Troisièmement, cet effet dissuasif a des répercussions additionnelles sur le
fonctionnement du processus de justice pénale. Étant donné que la consultation
et la thérapie suite à une agression sexuelle peuvent conduire les victimes à
signaler le crime aux autorités, tout ce qui dissuade les victimes de se faire traiter
augmentera le nombre des infractions non signalées. Notre Cour a reconnu que la
sous-dénonciation chronique des affaires d'agression sexuelle mine l'efficacité du
système de justice pénale. Voir, dans le contexte des interdictions de publication,
Canadian Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 122

, aux
pp. 131 et 132; et, en matière d'agression sexuelle, Seaboyer, précité, aux pp. 649
et 650, le juge L'Heureux-Dubé, dissidente mais non sur ce point, et R. c. L. (D.O.),

- 47 -
[1993] 4 R.C.S. 419, aux pp. 441 et 442, le juge L'Heureux-Dubé au nom de la
Cour quant au résultat.
59
Selon Statistique Canada, seulement six pour cent des agressions sexuelles passées
en revue lors de l'enquête de 1993 furent rapportées à la police. La peur de
l'attitude de la police et des tribunaux envers les plaignantes continue de dissuader
un nombre important de femmes de dénoncer ces agressions. Voir J. Roberts,
«L'administration de la justice pénale dans les cas d'agression sexuelle» (1994),
14:7 Juristat 1; voir également Comité canadien sur la violence faite aux femmes,
Un nouvel horizon: éliminer la violence -- atteindre l'égalité (1993), aux pp. 31 et
32.
60
Le système juridique a un intérêt direct et vital à encourager la dénonciation des
cas d'agression sexuelle. Il est important de reconnaître l'impact qu'ont les règles
de fond et de procédure sur la décision des victimes d'agression sexuelle d'obtenir
un traitement et sur le signalement des crimes de cette nature. Par conséquent,
l'importance pour la société des relations entre les conseillers et les plaignantes
victimes d'agression sexuelle va nécessairement au-delà du bénéfice qu'en tirent
les victimes; elle est également intimement liée à la capacité du système de justice
pénale de répondre aux crimes d'agression sexuelle.
61
En quatrième lieu, les appelants et les intervenants soulignent que les dossiers
relatifs aux déclarations faites dans le cadre de traitements médicaux ou
thérapeutiques constituent du ouï-dire et ne sont en soi aucunement fiables (voir
Osolin, précité, aux pp. 622 et 623). Les renseignements fournis par des victimes
d'agression sexuelle lors de séances de consultation constituent des

- 48 -
communications de seconde main. Suivant la règle d'exclusion de la preuve par
ouï-dire, ces communications doivent être considérées comme inadmissibles au
procès vu leur manque de véracité. Le même raisonnement étaye la conclusion
selon laquelle les dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle ne
doivent pas être produits ou servir de fondement aux moyens de défense.
62
Ces dossiers ne sont en soi aucunement fiables parce qu'ils ont été préparés dans
un contexte de traitement médical ou thérapeutique: voir Marilyn T. MacCrimmon
et Christine Boyle, «Equality, Fairness and Relevance: Disclosure of Therapists'
Records in Sexual Assault Trials», dans Institut canadien d'administration de la
justice, La recevabilité et l'appréciation de la preuve dans un monde complexe
(1995), 81, aux pp. 103 à 105. Les questions que posent les conseillers en matière
d'agression sexuelle vont au-delà des événements spécifiquement en cause au
procès; elles regroupent une vaste gamme d'éléments, tels l'historique personnel,
les pensées, les émotions et toute autre information non pertinente. En fait, les
dossiers des conseillers en matière d'agression sexuelle sont préparés aux seules
fins de la consultation et non afin d'établir un compte rendu historique fidèle en
vue de procédures criminelles. De plus, les dossiers privés ne consignent pas
nécessairement les paroles exactes des plaignantes victimes d'agression sexuelle.
Même si c'était le cas, ils ne constitueraient pas des déclarations au sens du
par. 10(1) de la Loi sur la preuve au Canada, à moins que la plaignante n'en ait revu
et approuvé le contenu. De plus, les dossiers en matière d'agressions sexuelles ne
sont pas nécessairement préparés au moment de la consultation, ou même
immédiatement après. Il en résulte que la fiabilité, voire même la pertinence des
dossiers privés relatifs aux plaignantes victimes d'agression sexuelle est fort
douteuse.

- 49 -
63
Enfin, les principes de common law en matière de privilège doivent être
compatibles avec les valeurs constitutionnelles enchâssées dans la Charte: voir
Marilyn T. MacCrimmon, «Developments in the Law of Evidence: The 1991-92
Term: Truth, Fairness and Equality» (1993), 4 Sup. Ct. L. Rev. (2d) 225, aux
pp. 258 et 259. En ce qui a trait aux dossiers privés des plaignantes victimes
d'agression sexuelle, ces valeurs comprennent l'intérêt des plaignantes à la
protection de leur vie privée et à l'égalité. Dans l'arrêt Gruenke, précité, l'analyse
du juge en chef Lamer d'un privilège fondé sur les circonstances particulières à
chaque cas en faveur de communications faites confidentiellement à un pasteur
s'est inspirée du droit à la liberté de religion, garanti à l'al. 2a), et de la clause
d'interprétation multiculturelle à l'art. 27 de la Charte. Il a écrit aux pp. 290 et 291:
Le critère de Wigmore s'inspirera à la fois de la liberté de religion
garantie par la Charte et de la déclaration d'interprétation générale de
l'art. 27 de la Charte. . .
. . .
Pour appliquer le critère de Wigmore à des cas particuliers, il faut
garder à l'esprit l'al. 2a) et l'art. 27. Cela signifie que l'analyse de
chaque cas doit commencer par l'adoption d'un point de vue «non
confessionnel». Le fait que les communications n'ont pas été faites à
un prêtre ou à un pasteur ordonné ou qu'elles ne constituaient pas une
confession formelle n'écartera pas la possibilité de les exclure. Il faut
tenir compte de toutes les circonstances pertinentes et le critère de
Wigmore doit être appliqué d'une manière qui tient compte du
patrimoine multiculturel du Canada.
Voir également Re Church of Scientology and The Queen (No. 6) (1987), 31 C.C.C.
(3d) 449, à la p. 540, où la Cour d'appel de l'Ontario a déclaré que l'interprétation
en common law du privilège devrait peut-être être réexaminée au regard des droits
constitutionnels en cause.

- 50 -
64
Ceci est conforme au point de vue adopté par notre Cour dans l'arrêt SDGMR c.
Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, où le juge McIntyre a observé à la
p. 603: «le judiciaire devrait expliquer et développer des principes de common law
d'une façon compatible avec les valeurs fondamentales enchâssées dans la
Constitution». Plus récemment, dans l'arrêt Dagenais, précité, la Cour devait
examiner la règle de common law régissant les ordonnances de non-publication
dans le contexte de droits constitutionnels opposés, soit la liberté d'expression et
la présomption d'innocence. Exprimant l'opinion majoritaire de la Cour, le juge
en chef Lamer, après avoir cité l'obiter dictum du juge McIntyre, a ajouté ceci (à
la p. 878):
Je suis par conséquent d'avis qu'il est nécessaire de reformuler la règle
de common law en matière d'ordonnance de non-publication de
manière à la rendre compatible avec les principes de la Charte.
Puisque, par définition même, les ordonnances de non-publication
restreignent la liberté d'expression de tiers, j'estime que la règle de
common law doit être adaptée de façon à exiger l'examen, d'une part,
des objectifs de l'ordonnance de non-publication et, d'autre part, de la
proportionnalité de l'ordonnance quant à ses effets sur les droits
garantis par la Charte.
Voir également Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130

, aux
par. 95 à 97, le juge Cory au nom de la Cour quant au résultat, et au par. 206, le
juge L'Heureux-Dubé, souscrivant aux motifs; R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836

, au
par. 51, le juge L'Heureux-Dubé au nom de la Cour quant au résultat; et Salituro,
précité, à la p. 675.
65
Ainsi qu'il appert de l'examen qui précède, de puissants arguments de politique
judiciaire militent en faveur de la protection, dans les procès criminels, de la
confidentialité des communications entre conseillers et plaignantes victimes

- 51 -
d'agression sexuelle. Ils ne justifient toutefois pas nécessairement la
reconnaissance d'un privilège générique en faveur des dossiers privés. Il existe en
effet plusieurs moyens d'empêcher la production de tels dossiers si cela s'avère
nécessaire. Le ouï-dire et la non-pertinence sont de ceux-là, ainsi que la
pondération des droits constitutionnels opposés; tel que discuté dans l'arrêt R. c.
O'Connor, [1995] 4 R.C.S. 411

, rendu simultanément, point sur lequel je reviendrai
plus loin. La reconnaissance d'un privilège générique pour les dossiers privés n'est
donc pas, à mon avis, la démarche qu'il convient de suivre et je suis d'accord avec
le raisonnement du procureur général du Manitoba à cet égard. Généralement, un
privilège générique gêne à plusieurs égards l'administration de la justice et, pour
cette raison, il ne connaît pas la faveur au Canada et ailleurs dans les procès
criminels. Un privilège générique constitue une entrave complète aux
renseignements contenus dans ce type de dossiers, peu importe leur pertinence, et
le fardeau de preuve pour en contester l'application est onéreux. La reconnaissance
en droit criminel d'un privilège générique en faveur de dossiers privés soulève les
préoccupations suivantes: (1) le processus de recherche de la vérité de notre
procédure judiciaire contradictoire; (2) la pertinence possible de certains dossiers
privés; (3) le droit de l'accusé à une défense pleine et entière; (4) les catégories
d'acteurs inclus dans un privilège générique; et (5) l'expérience d'autres pays.
66
Notre système judiciaire contradictoire a pour but principal la recherche de la
vérité. Afin que justice soit rendue, le système judiciaire doit pouvoir disposer de
toutes les informations pertinentes: voir Pierre Tessier, «La vérité et la justice»
(1988), 19 R.G.D. 29, à la p. 32. C'est là le fondement de l'obligation voulant que
tous doivent témoigner devant le tribunal s'ils y sont assignés par subpoena et, en
matière civile, de la règle relative à la divulgation de documents au moment de la

- 52 -
communication préalable de la preuve. En conséquence, l'information pertinente
est présumée admissible et sujette à divulgation, alors que la reconnaissance d'un
privilège est limitée à certaines communications restreintes. À cet égard, dans
Witnesses (1991), le professeur Mewett fait les observations suivantes, à la p. 15-2:
[TRADUCTION] [D]ans tout témoignage, l'objectif est d'obtenir des
éléments d'information susceptibles de permettre de tirer des
conclusions. Il est donc essentiel au débat que le tribunal judiciaire ou
autre dispose de toute la preuve pertinente, à moins que d'autres valeurs
sociales soient perçues comme étant prioritaires à l'établissement de la
vérité. Toute demande de privilège fait obstacle à la recherche de la
vérité étant donné qu'elle a pour effet de dissimuler de l'information qui
peut être utile, voire même cruciale. Aussi ne faut-il pas s'étonner que
les tribunaux examinent attentivement les demandes de privilège et ne
les accordent que rarement. [Je souligne.]
Voir également S. A. Tacon, «A Question of Privilege: Valid Protection or
Obstruction of Justice?» (1979), 17 Osgoode Hall L.J. 332; et Beverley McLachlin
(maintenant juge de notre Cour), «Confidential Communications and the Law of
Privilege» (1977), 11 U.B.C. L. Rev. 266.
67
Même si la plupart des dossiers privés relatifs aux plaignantes victimes d'agression
sexuelle sont généralement non pertinents, certains d'entre eux peuvent contenir
des renseignements «susceptibles de se rapporter soit à une question en litige dans
l'instance soit à l'habilité à témoigner de la personne visée par les dossiers» (voir
l'arrêt O'Connor, précité, au par. 134). La reconnaissance d'un privilège générique
pour les communications pouvant contenir des renseignements hautement
pertinents dans des procédures criminelles doit se limiter aux situations où les
autres intérêts sociaux sont incontestablement «sérieux» (voir l'arrêt Gruenke,
précité, à la p. 288). Dans le cas des plaignantes victimes d'agression sexuelle, la
reconnaissance d'un tel privilège écarterait complètement la production et la

- 53 -
divulgation des renseignements qui y sont contenus, quelle que soit leur
pertinence. Étant donné qu'il peut y avoir des cas où les dossiers privés seront
susceptibles de se rapporter soit à une question en litige dans l'instance soit à
l'habilité à témoigner, le privilège générique n'est pas la doctrine légale qu'il
convient d'appliquer pour régir la question de la production des dossiers privés en
la possession de tiers.
68
Troisième point relié à la possible pertinence des dossiers privés relatifs aux
plaignantes victimes d'agression sexuelle, le droit de l'accusé de présenter une
défense pleine et entière milite contre la reconnaissance d'un privilège générique
en matière criminelle. Le privilège constitue une restriction au principe de la
recherche de la vérité sous-jacent à notre système de justice et conséquemment, il
peut porter atteinte à la capacité de l'accusé de jouir pleinement de son droit de
répondre à une accusation criminelle.
69
Lorsque la reconnaissance d'un privilège signifie que sera limité le droit de l'accusé
de présenter une défense pleine et entière à une accusation criminelle, notre Cour
a eu fortement tendance à favoriser la divulgation. Ainsi, le privilège relatif aux
indicateurs de police sera écarté si les documents confidentiels peuvent démontrer
l'innocence de la personne accusée: voir R. c. Scott, [1990] 3 R.C.S. 979

, aux
pp. 995 et 996, le juge Cory au nom de la majorité; et Bisaillon c. Keable, [1983]
2 R.C.S. 60, à la p. 93. Même le secret professionnel de l'avocat, élevé au rang de
«droit civil fondamental» (voir Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353

,
à la p. 383, le juge Wilson; et Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, à la p. 839),
sera écarté pour permettre à l'accusé de présenter une défense pleine et entière à
des accusations criminelles: voir Seaboyer, précité, à la p. 607, le juge McLachlin

- 54 -
au nom de la majorité; et R. c. Dunbar and Logan (1982), 68 C.C.C. (2d) 13 (C.A.
Ont.), aux pp. 43 à 45.
70
En common law, la principale condition pour qu'un privilège générique soit
reconnu en faveur de certaines communications est que la catégorie des acteurs
visés soit restreinte. Ainsi, le secret professionnel de l'avocat fait intervenir des
acteurs définis: l'avocat qualifié et le client. À cet égard, John Sopinka (de notre
Cour), Sidney N. Lederman et Alan W. Bryant, font remarquer ceci dans The Law
of Evidence in Canada (1992), à la p. 649:
[TRADUCTION] La protection [du privilège], toutefois, ne s'étend
pas aux communications avec des personnes qui ne sont pas des
conseillers juridiques dûment qualifiés, même si les conseils qu'elles
peuvent donner sont d'ordre juridique.
71
Par contre, la catégorie d'acteurs que met en cause une relation de consultation
socio-psychologique en matière d'agression sexuelle n'est pas restreinte à un
groupe défini de professionnels qualifiés et leurs clients. Bien que les services de
consultation socio-psychologique en pareils cas puissent être fournis par des
professionnels de la médecine, tels des médecins, des psychiatres et des
psychologues, les plaignantes peuvent également avoir recours aux ressources
communautaires, aux centres d'urgence en matière d'agression sexuelle, aux
pasteurs, aux parents, aux amis, etc. Élargir un privilège générique en faveur de
tous ces intervenants pourrait signifier que les renseignements recueillis dans des
thérapies de groupe ou les communications liées à la santé mentale échangées par
l'entremise de services téléphoniques payants pourraient bénéficier du privilège.
Or dans l'état actuel de la common law, une catégorie aussi étendue d'acteurs en
cause milite contre la reconnaissance d'un privilège générique, étant donné que

- 55 -
celui-ci limiterait considérablement les moyens de défense et préviendrait
l'obtention d'informations qui seraient, dans certaines circonstances, justifiées aux
fins de la recherche de la vérité et de la justice.
72
Dans le contexte des communications privilégiées dans le cadre des relations
psychothérapeute-patient, qui sont très semblables aux relations de consultation
socio-psychologique en matière d'agression sexuelle, Catharina J. H. Dubbelday
fait les observations suivantes dans «The Psychotherapist-Client Testimonial
Privilege: Defining the Professional Involved» (1985), 34 Emory L.J. 777, à la
p. 812:
[TRADUCTION] Dans le cas des médecins, des avocats et des
conjoints, il n'est habituellement pas difficile de déterminer envers qui
les communications sont privilégiées en raison de la réglementation
étatique. Dans le cas des membres du clergé, les tribunaux s'en
reportent aux préceptes de leur foi s'il se présente un problème de
délimitation. Toutefois, dans le contexte du privilège
psychothérapeute-client, la question de savoir qui est un
«psychothérapeute» pose un problème qu'il n'est pas aisé de résoudre.
D'une part, les importantes considérations de principe justifiant la
reconnaissance d'un tel privilège ne semblent pas s'appliquer
uniquement aux clients de professionnels qualifiés. D'autre part,
l'impératif judiciaire de recherche de la vérité ne permettra pas la
reconnaissance d'un privilège si large qu'il couvrirait la presque totalité
des communications faites à toute personne. [Je souligne.]
Voir également Kerry L. Morse, «A Uniform Testimonial Privilege for Mental
Health Professionals» (1990), 51 Ohio St. L.J. 741, à la p. 745.
73
Enfin, un examen de la position adoptée dans d'autres pays de common law
démontre que, de façon générale, on ne reconnaît pas, en matière criminelle, de
privilège générique (ou absolu) relatif aux communications entre une plaignante
victime d'agression sexuelle et son conseiller. Aux États-Unis, aucun privilège

- 56 -
n'existe en common law pour ce type de communications et bien que de nombreux
États aient créé par voie législative un privilège générique pour ces
communications, plusieurs de ces privilèges absolus ont été déclarés
inconstitutionnels par les tribunaux des États au motif qu'ils portent atteinte aux
droits garantis aux défendeurs par les Sixième et Quatorzième amendements: voir
In re Robert H., précité; Commonwealth c. Two Juveniles, précité; Commonwealth c.
Samuels, précité; et Advisory Opinion to the House of Representatives, précité. Dans
les pays du Commonwealth tels l'Angleterre, l'Écosse, l'Irlande, la
Nouvelle-Zélande et l'Australie, aucun privilège privé n'existe, en common law ou
dans la législation, pour les communications entre conseillers et plaignantes
victimes d'agression sexuelle. Lorsqu'un privilège limité médecin-patient existe,
il est restreint aux procédures civiles et n'a pas été étendu aux communications
relatives aux consultations pour agression sexuelle. Quant à l'immunité de droit
public reconnue dans les pays du Commonwealth, elle diffère du privilège
générique tel qu'il existe au Canada. Elle est établie de façon ad hoc et s'apparente
davantage au privilège fondé sur les circonstances particulières à chaque cas.
74
En définitive, après avoir soupesé ces arguments, je suis d'avis que ce n'est pas en
reconnaissant, dans les procès criminels, un privilège générique pour les dossiers
privés relatifs aux plaignantes victimes d'agression sexuelle que les intérêts de la
justice seront le mieux servis. Certes, comme l'ont fait valoir les appelants et les
intervenants, il existe d'importantes considérations de politique judiciaire en faveur
de la non-production, dans les procès criminels, de dossiers privés des plaignantes
victimes d'agression sexuelle, mais tout compte fait, j'en viens à la conclusion que
ce n'est pas par la voie du privilège générique qu'il convient de décider de la

- 57 -
question de la production en matière criminelle de dossiers privés en la possession
de tiers.
75
Cela ne veut pas dire, cependant, que l'octroi d'un privilège fondé sur les
circonstances particulières à chaque cas ne soit pas indiqué dans certaines
circonstances, lorsqu'il est satisfait au test de Wigmore. L'opportunité de
reconnaître un tel privilège dépendra naturellement des faits de chaque cause eu
égard aux quatre critères de Wigmore. Étant donné la nature de la relation entre
conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle, les trois premiers critères
seront facilement satisfaits dans la plupart des cas. Ainsi qu'il appert de la
discussion qui précède, ces relations se fondent sur la confiance, la confidentialité
est essentielle à leur maintien et elles ont l'appui et le soutien du public. Le
quatrième critère renvoie à la pondération des valeurs en jeu soit d'une part celles
qui favorisent la reconnaissance d'un privilège en faveur de ces dossiers avec celles
qui, d'autre part, militent en faveur de leur production dans la mesure,
naturellement, où l'on juge qu'ils sont pertinents soit à une question en litige dans
l'instance soit à l'habilité à témoigner (voir l'arrêt O'Connor, précité). C'est sous
cet angle que les arguments favorables et défavorables à la production, dont j'ai
déjà discuté, seront considérés.
76
On doit se rappeler que la décision d'accorder un privilège dans un cas donné se
fonde uniquement sur des considérations de politique judiciaire; elle n'engage pas
la pondération des droits de la plaignante à la protection de sa vie privée et à
l'égalité, garantis par la Charte, avec ceux de l'accusé de présenter une défense
pleine et entière. Bien que la confidentialité de dossiers privés relatifs aux
plaignantes victimes d'agression sexuelle mette effectivement en cause des intérêts

- 58 -
liés à la vie privée et à l'égalité, la revendication de droits constitutionnels en la
matière est une question distincte de celle du privilège.
77
En somme, bien qu'il y ait certainement lieu, dans certaines circonstances, de
reconnaître un privilège fondé sur les circonstances particulières de chaque cas
pour les dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle, je ne crois
pas qu'il faille encourager ces exceptions à la règle générale d'admissibilité et de
divulgation de la preuve. Cette approche ad hoc ne permettra pas, en effet,
d'atteindre le but recherché par la philosophie sous-jacente à l'octroi d'un privilège
pour les communications relatives aux consultations en matière d'agression
sexuelle, c.-à-d. l'assurance donnée dès le départ aux plaignantes que l'information
qu'elles partagent avec leurs conseillers sera tenue confidentielle.
Conséquemment, elle ne remédierait pas aux principaux problèmes associés à la
production de dossiers privés, notamment l'effet dissuasif de cette production sur
la signalisation de ces crimes et les recours à la consultation.
78
Une approche qui me paraît plus appropriée pour aborder ce difficile problème
consiste à soupeser les droits de la plaignante victime d'agression sexuelle à la
protection de sa vie privée et à l'égalité, droits garantis par la Charte, d'une part,
avec le droit de l'accusé à un procès équitable et à une défense pleine et entière,
droits également garantis par la Charte, d'autre part. Même si cette démarche peut
souffrir de certains des défauts examinés précédemment en ce qui concerne l'octroi
de privilèges génériques et de privilèges fondés sur les circonstances particulières
de chaque cas, elle permet cependant d'assurer qu'une égale considération sera
accordée aux droits constitutionnels qui s'affrontent (Dagenais, précité, à la p. 877).

- 59 -
C'est l'approche préconisée dans l'arrêt O'Connor, précité, auquel je réfère comme
si ici reproduit intégralement, et que je résumerai brièvement.
VI.
Pondération des valeurs de la Charte
79
Lorsqu'il décide s'il doit ordonner la production de dossiers privés en la possession
de tiers, le tribunal doit exercer sa discrétion d'une manière qui respecte les valeurs
de la Charte: Dagenais, précité, à la p. 875. Les valeurs constitutionnelles en
cause en l'espèce sont: (1) le droit à une défense pleine et entière; (2) le droit à la
protection de la vie privée; et (3) le droit à l'égalité indépendamment de toute
discrimination. Ces droits sont bien établis et sont longuement discutés dans l'arrêt
O'Connor, précité, auquel je ferai brièvement référence ici.
80
Le droit à une défense pleine et entière, garanti à l'art. 7 de la Charte, ne nécessite
pas beaucoup d'explication. La capacité de l'accusé de présenter une défense
pleine et entière constitue un principe de justice fondamentale (voir l'arrêt
Stinchcombe, précité; et R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451). Toutefois

, la portée de
tous les principes de justice fondamentale varie selon le contexte dans lequel ils
sont invoqués (voir R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309).

81
Notre Cour a reconnu à maintes reprises que le respect de la vie privée est un
intérêt protégé par la Charte (voir R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417

; R. c. Beare,
[1988] 2 R.C.S. 387

; R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945; Hunter c. Southam Inc.,
[1984] 2 R.C.S. 145) ainsi que par la common law (voir McInerney c. MacDonald,
[1992] 2 R.C.S. 138

; Hill c. Église de scientologie de Toronto, précité). Le droit

- 60 -
civil au Québec reconnaît également une protection légale de la vie privée (voir les
art. 35 et 36 du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64; et l'art. 5 de la Charte des
droits et libertés de la personne du Québec). Il est intéressant de noter, en passant,
que la Cour suprême des États-Unis a également conféré un statut constitutionnel
à certains aspects de la vie privée: voir Roe c. Wade, 410 U.S. 113 (1973); et
Griswold c. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
82
Dans l'arrêt O'Connor, précité, j'ai conclu qu'une attente raisonnable en matière de
protection de la vie privée s'attache aux dossiers privés des plaignantes victimes
d'agression sexuelle (au par. 118):
Dans l'arrêt R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S. 281

, bien que dans le
contexte de l'art. 8 de la Charte, notre Cour, à la majorité, a identifié un
contexte dans lequel le droit à la protection de la vie privée serait
généralement soulevé relativement à des documents et à des dossiers
(à la p. 293):
Étant donné les valeurs sous-jacentes de dignité, d'intégrité et
d'autonomie qu'il consacre, il est normal que l'art. 8 de la Charte
protège un ensemble de renseignements biographiques d'ordre
personnel que les particuliers pourraient, dans une société libre et
démocratique, vouloir constituer et soustraire à la connaissance de
l'État. Il pourrait notamment s'agir de renseignements tendant à
révéler des détails intimes sur le mode de vie et les choix
personnels de l'individu.
Bien que je préfère ne pas décider aujourd'hui s'il s'agit d'une définition
exhaustive du droit à la protection de la vie privée à l'égard de toutes
sortes de documents et de dossiers, je suis convaincue sans l'ombre d'un
doute que la nature des dossiers privés qui font l'objet du présent
pourvoi sont inclus sous cette rubrique. Ces renseignements peuvent,
par conséquent, être considérés comme comportant une attente
raisonnable qu'ils demeureront privés et donc sont dignes de protection
en vertu de l'art. 7 de la Charte. [Souligné dans l'arrêt O'Connor.]
83
Enfin, le droit à l'égalité indépendamment de toute discrimination, garanti à
l'art. 15 de la Charte, est pertinent aux fins de notre analyse étant donné que les

- 61 -
dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle se rapportent à un
crime qui touche en très grande majorité les femmes, les enfants et les personnes
handicapées. J'ai eu l'occasion, dans l'arrêt O'Connor, de traiter du droit à l'égalité
indépendamment de toute discrimination et le commentaire suivant s'applique ici
mutatis mutandis (au par. 124):
Insister sur la révélation routinière des antécédents personnels des
plaignantes peut refléter une partialité inhérente au système de justice
pénale contre les personnes les plus vulnérables d'être victimisées à
nouveau. De telles demandes reposent essentiellement sur l'affirmation
que les antécédents et profils personnels et psychologiques des
plaignantes victimes d'agression sexuelle sont pertinents pour
déterminer si la plaignante a consenti aux relations sexuelles ou si
l'accusé a cru sincèrement qu'elle y consentait.
84
Après une analyse plus détaillée de chacun de ces droits et de leur fondement
constitutionnel dans la Charte, j'ai conclu ainsi dans l'arrêt O'Connor (au par. 132):
L'utilisation du pouvoir de l'État d'ordonner la production de
dossiers privés sera justifiée dans une société libre et démocratique
lorsque les critères suivants seront appliqués. Premièrement, la
production ne devrait être accordée que lorsqu'il est prouvé que l'accusé
ne peut obtenir les renseignements demandés par d'autres moyens
raisonnablement disponibles et efficaces. Deuxièmement, la
production qui viole le droit à la protection de la vie privée doit être
aussi limitée qu'il est raisonnablement possible pour respecter le droit
de présenter une défense pleine et entière. Troisièmement, les
arguments en faveur de la production doivent se fonder sur un
raisonnement permis et non pas sur des suppositions et des stéréotypes
discriminatoires. En dernier lieu, il doit y avoir proportionnalité entre
les effets bénéfiques de la production sur le droit de l'accusé de
présenter une défense pleine et entière et les effets préjudiciables pour
la partie dont les dossiers privés sont divulgués.
85
En résumé, outre les considérations de politique judiciaire qu'ont fait valoir les
appelants et les intervenants, et que j'ai reprises plus haut, qui militent contre la
production des dossiers privés en la possession de tiers, la pondération des droits

- 62 -
garantis par la Charte aux plaignantes et aux accusés milite également à l'encontre
de cette production. Comme le notait le juge en chef Lamer dans l'arrêt Dagenais,
précité, à la p. 877, dans le contexte d'une interdiction de publication, la common
law ne devrait pas faire prévaloir le droit à un procès équitable au détriment
d'autres droits consacrés par la Constitution:
La règle de common law qui, avant l'adoption de la Charte,
régissait les ordonnances de non-publication, accordait une plus grande
importance au droit à un procès équitable qu'à la liberté d'expression de
ceux qui étaient touchés par l'interdiction. À mon sens, l'équilibre que
cette règle fixe est incompatible avec les principes de la Charte, en
particulier avec l'égalité de rang qu'accorde la Charte aux al. 2b) et
11d). Il ne conviendrait pas que les tribunaux continuent d'appliquer
une règle de common law qui privilégie systématiquement les droits
garantis à l'al. 11d) par rapport à ceux que garantit l'al. 2b). Il faut se
garder d'adopter une conception hiérarchique qui donne préséance à
certains droits au détriment d'autres droits, tant dans l'interprétation de
la Charte que dans l'élaboration de la common law. Lorsque les droits
de deux individus sont en conflit, comme cela peut se produire dans le
cas d'une interdiction de publication, les principes de la Charte
commandent un équilibre qui respecte pleinement l'importance des
deux catégories de droits.
De même, en ce qui a trait à la production de dossiers privés en la possession de
tiers, faut-il atteindre un équilibre qui place les droits des plaignantes garantis par
la Charte sur le même pied que ceux des accusés.
VII.
Procédure visant à obtenir la production
86
La procédure à suivre pour obtenir la production de dossiers privés en la
possession d'un tiers est exposée dans l'arrêt O'Connor, précité. Essentiellement,
l'accusé qui cherche à obtenir la production de tels dossiers doit obtenir un
subpoena duces tecum et le signifier au tiers. La Partie XXII du Code décrit la
forme que prend le subpoena et la procédure relative à son émission. Après

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signification du subpoena, le ministère public et la personne faisant l'objet des
dossiers mentionnés dans le subpoena, de même que toute autre personne ayant un
intérêt dans la confidentialité des dossiers, doivent recevoir avis que l'accusé
demandera au juge du procès d'ordonner la production des dossiers.
87
Lorsque, lors du procès, l'accusé demande une ordonnance de production des
dossiers, le juge devrait suivre une démarche en deux étapes. Premièrement,
l'accusé doit démontrer que les renseignements contenus dans les dossiers sont
probablement pertinents soit quant à une question en litige dans l'instance soit
quant à l'habilité à témoigner de la personne visée par les dossiers. À cette étape,
le droit à la vie privée de cette personne n'entre pas en considération.
Parallèlement toutefois, les renseignements doivent être recherchés pour leur
pertinence plutôt que pour des fins illégitimes.
88
À ce stade, il peut être utile pour le tiers de préparer une liste des dossiers en sa
possession (R. c. Barbosa (1994), 92 C.C.C. (3d) 131 (C. Ont. (Div. gén.)), à la
p. 136). Le cas échéant, le juge du procès peut exiger qu'une telle liste soit fournie
à l'accusé, au ministère public et au tribunal.
89
Toutefois, je tiens à souligner que, comme toute autre requête, une demande visant
à obtenir une ordonnance de production de dossiers privés en la possession d'un
tiers doit être accompagnée d'une preuve par affidavit établissant à la satisfaction
du juge que les renseignements demandés sont susceptibles d'être pertinents. La
démonstration par l'accusé que les renseignements sont susceptibles d'être
pertinents doit se fonder sur la preuve et non sur des affirmations spéculatives ou
sur un raisonnement discriminatoire ou stéréotypé.

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90
Si le tribunal est satisfait que les renseignements contenus dans les dossiers sont
susceptibles d'être pertinents, l'analyse passe alors à l'étape de la pondération qui
comporte deux volets. L'accusé doit d'abord établir que les effets bénéfiques
d'ordonner la production des documents en cour pour inspection sont plus
importants que les effets préjudiciables de la production. Si le juge décide que la
production des documents en cour se justifie, il devrait l'ordonner. Alors, après
avoir examiné les dossiers, le juge doit pondérer et concilier les droits
constitutionnels en conflit, examinés précédemment, pour déterminer si et dans
quelle mesure la production à la défense devrait être ordonnée. Seules devraient
être produites les parties de dossiers ayant une valeur probante qui est importante
quant aux points en litige ou quant à l'habilité à témoigner et qui n'est pas
substantiellement surpassée par le préjudice à l'administration de la justice ou
l'atteinte aux droits du témoin à la protection de sa vie privée et à l'égalité.
91
De toute évidence, même si la production est ordonnée, encore faut-il déterminer
si les dossiers produits sont admissibles. Des questions relatives au caractère
volontaire ou au ouï-dire peuvent, par exemple, se poser.
92
Il ressort de la procédure décrite ci-haut que l'examen auquel se livre le tribunal
quant à la pertinence des renseignements et la pondération des intérêts favorables
et défavorables à la production devraient être faits au moment du procès. Bien que
l'intimé ait plaidé fortement en faveur d'une détermination préliminaire sur ces
questions, ses arguments ne m'ont pas convaincue.
93
Bien qu'il soit possible, en matière civile, d'obtenir une ordonnance préliminaire
de production de documents en la possession d'un tiers, une telle ordonnance est

- 65 -
étrangère à la procédure criminelle. En matière criminelle en effet, les témoins
sont assignés au procès, que ce soit par voie de subpoena duces tecum ou autrement.
Ce n'est qu'à ce moment qu'il peut leur être ordonné de témoigner. À cet égard, le
professeur Lee Stuesser, fait remarquer ceci dans «Reconciling Disclosure and
Privilege» (1994), 30 C.R. (4th) 67, à la p. 75:
[TRADUCTION] Suivant les règles de procédure civile, le tribunal
peut ordonner la production de documents par des non-parties, mais
nulle part le Code criminel ne confère-t-il un pouvoir comparable
d'ordonner aux témoins, dans une affaire criminelle, de divulguer avant
procès. L'arrêt Stinchcombe ne donne pas ce genre de pouvoir non plus.
94
Avant le procès, un témoin éventuel n'est pas obligé de collaborer avec le ministère
public ou la défense, et le tribunal ne devrait pas contraindre un témoin à donner
à la défense un aperçu de sa preuve. L'intimé n'a pas fait valoir d'argument
convaincant justifiant d'accorder un traitement différent aux témoins éventuels de
la défense en matière d'agression sexuelle.
95
L'intimé souligne que si le témoin n'est pas coopératif, la défense aura peu de
moyens de vérifier, avant le début du procès, si les dossiers privés en question sont
pertinents à sa cause. Cependant, la situation ne serait pas différente dans tout
autre procès où un témoin refuse de collaborer avec la défense. De plus, peu
importe le degré de collaboration du témoin avant le procès, la preuve dans tout
procès n'est établie qu'une fois le témoin à la barre.
96
Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que, dans la plupart des cas, de tels
dossiers privés ne seront pas pertinents et constitueront une preuve par ouï-dire
inadmissible. Comme nous l'avons vu précédemment, les notes relatives aux

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déclarations d'une plaignante prises dans un contexte thérapeutique ne sont pas
nécessairement contemporaines à la consultation, n'ont pas été approuvées par elle
et ne se veulent pas un compte rendu exact de ses propos. Au surplus, elles
touchent une multitude de sujets non pertinents quant aux questions en litige au
procès ou à l'habilité de la plaignante à témoigner. Étant donné leur manque de
fiabilité et leur non-pertinence, ces documents seront dans la plupart des cas
inadmissibles.
97
En outre, il existe de solides raisons de ne pas introduire, en matière criminelle, le
concept de communication préalable de dossiers en la possession de tiers. En plus
d'incommoder les témoins, qui devraient comparaître plus d'une fois en cour, la
procédure défendue par l'intimé encouragerait les parties de pêche et
occasionnerait des délais inutiles. Au reste, le juge du procès ne serait pas en
mesure, avant le début de l'instance, de déterminer la pertinence, encore moins
l'admissibilité, des dossiers demandés, ou de pondérer efficacement les droits
constitutionnels touchés par une ordonnance de production des dossiers (voir R. c.
S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451

, et British Columbia Securities Commission c. Branch,
[1995] 2 R.C.S. 3).

98
En conséquence, je ne suis pas convaincue que les dossiers de consultation en la
possession de tiers soient de telle nature qu'ils justifieraient une communication
préalable qui n'existe dans aucune autre procédure criminelle. C'est au procès qu'il
convient d'établir la pertinence des documents et de soupeser les droits en conflit,
sur requête de l'accusé en vue d'obtenir une ordonnance de production des
documents.

- 67 -
99
C'est dans ce contexte qu'il nous faut maintenant décider si le juge du procès a
valablement disposé des requêtes dont il était saisi.
VIII.
Application aux faits de la cause
100
En toute justice, il faut dire au départ que ni le juge du procès ni les parties n'ont
eu l'avantage de prendre connaissance de la décision de notre Cour dans O'Connor,
précité. La question doit, toutefois, se décider conformément à cet arrêt.
101
Selon le dossier, l'intimé a initié la procédure par voie de subpoena duces tecum
accompagné d'un avis de requête demandant au juge d'ordonner aux établissements
de consultation appelants de produire à la défense, avant la date prévue pour le
procès, tous les dossiers relatifs à l'appelante L.L.A. Bien que la requête ait été
présentée à un juge autre que le juge du procès, elle a été finalement traitée,
comme il se devait, par le juge Loukidelis, le juge du procès. Toutefois, ce dernier
n'aurait pas dû entendre cette requête au stade préliminaire du procès. Comme
nous l'avons vu, ce n'est qu'au procès que peut être établie la pertinence de ces
dossiers. La procédure qu'a suivie l'intimé en l'espèce n'était donc pas appropriée.
102
De plus, l'avis de demande de production des dossiers privés n'a pas été donné à
toutes les personnes intéressées à la confidentialité des dossiers. Celles-ci
comprennent en effet non seulement les établissements de consultation et le
ministère public, qui ont été avisés, mais aussi la personne faisant l'objet des
dossiers, c.-à-d. L.L.A., la plaignante victime de l'agression sexuelle, laquelle n'a
pas été avisée. Or, la notification de toutes les parties intéressées n'est pas

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simplement facultative; le défaut de donner l'avis requis est fatal à une requête
pour production.
103
Par ailleurs, sur la question de la pertinence, le juge du procès n'a pas appliqué le
test préliminaire approprié, savoir la pertinence vraisemblable soit quant à une
question en litige soit quant à l'habilité à témoigner (voir l'arrêt O'Connor, précité).
La requête du ministère public en cassation des subpoenae a été rejetée au motif
qu'[TRADUCTION] «il peut y avoir des renseignements pertinents quant à la question
en litige», sans plus. Or, rien au dossier n'indique que le juge du procès se soit
enquis de la pertinence vraisemblable de ces dossiers soit quant à une question en
litige soit quant à l'habilité à témoigner.
104
Qui plus est, comme l'arrêt O'Connor le souligne, le juge du procès ne peut, pour
décider de la pertinence vraisemblable de dossiers privés, invoquer des fins
illégitimes ou un raisonnement discriminatoire ou stéréotypé. Ainsi, une requête
fondée sur la crédibilité «en général», sur des déclarations non étayées de «plainte
récente» ou des «allégations d'abus sexuels commis par d'autres personnes», ou
encore sur le simple fait qu'un témoin ait des antécédents psychiatriques ou qu'il
ou elle a reçu des conseils suite à une agression sexuelle sont tous des motifs
insuffisants pour rencontrer le test préliminaire de la pertinence vraisemblable.
Dans le cas qui nous occupe, l'intimé a prétendu que [TRADUCTION] «les dossiers
doivent être examinés afin de déterminer s'ils contiennent des renseignements
susceptibles de se rapporter au procès, à la crédibilité de la plaignante [et] la façon
dont les renseignements ont été obtenus avant qu'ils ne parviennent à la police».
Or, ces motifs ne satisfont pas au test applicable à la requête pour production de
dossiers privés en la possession de tiers (voir l'arrêt O'Connor). Cela aurait dû

- 69 -
amplement suffire soit à rejeter la requête de l'intimé pour production soit à
accueillir la requête du ministère public en cassation des subpoenae duces tecum.
105
Ayant décidé d'ordonner la production, toutefois, le juge du procès, sans même
examiner les dossiers pour s'assurer que seuls les renseignements pertinents
seraient produits, a ensuite disposé des arguments des appelants en ce qui a trait
aux communications privilégiées. Il a conclu que la confidentialité des dossiers
devait céder le pas au droit de l'accusé et qu'en conséquence, les dossiers en cause
n'étaient pas privilégiés et devaient être produits à la défense. Il n'y a pas eu
d'analyse des droits de la plaignante à la vie privée et à l'égalité indépendamment
de toute discrimination garantis par la Charte, d'une part, et du droit de l'accusé,
également garanti par la Charte, de présenter une défense pleine et entière, d'autre
part. C'était là aussi une erreur.
106
Étant donné que l'intimé n'a pas établi le premier élément du test applicable à la
production, soit la pertinence vraisemblable des dossiers privés en la possession
des tiers appelants soit quant aux questions en litige dans l'instance soit quant à
l'habilité à témoigner, et que sa requête ne constituait rien de plus qu'une partie de
pêche, l'ordonnance du juge du procès enjoignant aux appelants de produire ces
documents doit être cassée.
IX.
Dispositif
107
En définitive, j'accueillerais le pourvoi, j'infirmerais la décision du juge du procès
d'ordonner la production des dossiers privés relatifs à l'appelante L.L.A. en la

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possession des autres appelants, et je renverrais l'affaire au juge du procès pour la
poursuite de l'instance.
Pourvoi accueilli.
Procureur des appelants: Diane Oleskiw, Toronto.
Procureurs de l'intimé: Ruby & Edwardh, Toronto.
Procureur de l'intervenante Sa Majesté la Reine: Le procureur général
de l'Ontario, Toronto.
Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada: Le procureur
général du Canada, Ottawa.
Procureur de l'intervenant le procureur général du Manitoba: Le
procureur général du Manitoba, Winnipeg.
Procureur de l'intervenante la Canadian Foundation for Children, Youth
and the Law: La Canadian Foundation for Children, Youth and the Law, Toronto.
Procureurs de l'intervenant l'Aboriginal Women's Council: Buchan,
Derrick & Ring, Halifax.
Procureur des intervenants l'Association canadienne des centres contre
le viol, DAWN Ontario: DisAbled Women's Network Ontario et le Fonds d'action et

d'éducation juridiques pour les femmes: Le Fonds d'action et d'éducation juridiques
pour les femmes, Toronto.
Procureurs de l'intervenante la Criminal Lawyers Association: Gold &
Fuerst, Toronto.