R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654
Pasquale Salituro
Appelant
c.
Sa Majesté la Reine
Intimée
Répertorié: R. c. Salituro
No du greffe: 22049.
1991: 26 juin; 1991: 28 novembre.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges Gonthier, Cory, McLachlin et
Iacobucci.
Droit criminel -- Preuve -- Témoins -- Habilité -- Conjoints -- Mari
accusé d'avoir utilisé un document contrefait après avoir imité la signature de son
épouse sur un chèque et l'avoir encaissé -- Conjoints séparés sans possibilité
raisonnable de réconciliation -- L'épouse de l'accusé est-elle habile à témoigner
pour la poursuite? -- Cette affaire se prête-t-elle à un changement par la cour de la
règle de common law rendant le conjoint inhabile à témoigner?
L'accusé a été inculpé d'avoir utilisé un document contrefait en
contravention de l'art. 368 du Code criminel. Il avait signé le nom de sa femme
- 2 -
sur un chèque payable aux deux époux conjointement et l'avait encaissé. Au
procès, l'accusé a témoigné qu'il avait agi avec l'autorisation de sa femme. Cette
dernière, qui a témoigné pour le ministère public, a nié lui avoir donné son
autorisation. Le juge du procès a accepté le témoignage de l'épouse et a déclaré
l'accusé coupable. Au moment de l'infraction, l'accusé et son épouse étaient
séparés sans possibilité raisonnable de réconciliation. La Cour d'appel a
confirmé, à la majorité, la déclaration de culpabilité. Le présent pourvoi soulève
une seule question: y a-t-il, en common law, une exception à la règle de
l'inhabilité des conjoints à témoigner, lorsque ceux-ci sont séparés sans
qu'existent de possibilités raisonnables de réconciliation?
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
S'il convient de laisser au législateur le soin d'apporter au droit des
changements complexes dont les conséquences sont incertaines, les juges peuvent
et doivent modifier peu à peu la common law de façon à l'adapter aux
changements sociaux lorsqu'il est opportun de le faire. Depuis l'adoption de la
Charte canadienne des droits et libertés, les juges ont également le devoir de
veiller à ce que la common law évolue en conformité avec les valeurs de la
Charte. Lorsque les principes sous-tendant une règle de common law ne sont pas
conformes aux valeurs consacrées dans la Charte, les tribunaux devraient
examiner soigneusement cette règle. S'il est possible de la modifier de manière à
la rendre compatible avec ces valeurs, sans perturber le juste équilibre entre
l'action judiciaire et l'action législative, elle doit être modifiée. La présente
affaire se prête à un changement de la règle de common law par une cour, de
- 3 -
façon à rendre les conjoints séparés irrémédiablement habiles à témoigner pour le
poursuivant.
Il ressort de l'analyse historique de la règle de l'inhabilité du conjoint à
témoigner pour le poursuivant que, si cette règle a pu autrefois avoir sa raison
d'être, y compris la préservation de l'harmonie conjugale, elle n'en a plus aucune
aujourd'hui en ce qui concerne les personnes divorcées ou les conjoints dont la
séparation est irrémédiable. La règle, qui découlait naturellement de la place
juridique que l'épouse occupait à cette époque, reflète une conception du rôle de
la femme qui n'est pas compatible avec l'importance que l'on accorde de nos jours
à l'égalité des sexes. En particulier, la règle de l'inhabilité à témoigner du
conjoint irrémédiablement séparé est incompatible avec les valeurs consacrées
dans la Charte. La règle de common law rendant le conjoint inhabile à témoigner
engendre un conflit entre la capacité de la personne à témoigner et les intérêts de
la société à ce que le lien du mariage soit préservé. Lorsque les conjoints sont
séparés irrémédiablement, il n'y a pas de lien du mariage à protéger. La
prépondérance du lien du mariage sur le droit de la personne de choisir dans les
cas de séparation irrémédiable n'est plus appropriée à l'ère de la Charte. La
Charte exige que les choix individuels ne soient pas restreints inutilement.
Rendre le conjoint séparé habile à témoigner pour le poursuivant peut en fin de
compte pouvoir dire que le conjoint séparé irrémédiablement est également
contraignable à la demande du poursuivant; toutefois, cette question n'a pas été
soulevée lors du présent pourvoi.
- 4 -
Les modifications apportées à l'art. 4 de la Loi sur la preuve au
Canada ne traduisent pas une intention du Parlement de conserver, dans son état
actuel, la règle de common law rendant le conjoint inhabile à témoigner. Les
modifications apportées à la Loi depuis 1906 étaient marginales et, pour la
plupart, corrélatives à des modifications apportées au Code criminel. Elles ont été
apportées sans que soient officiellement examinés le champ d'application de la
règle de common law et les questions soulevées dans de telles initiatives.
Jurisprudence
Arrêts mentionnés: Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750; R. v.
Bailey (1983), 4 C.C.C. (3d) 21; R. v. Marchand (1980), 55 C.C.C. (2d) 77; R. v.
Czipps (1979), 48 C.C.C. (2d) 166; R. v. Sillars (1978), 45 C.C.C. (2d) 283; R. v.
MacPherson (1980), 52 C.C.C. (2d) 547; R. v. McNamara (1979), 48 C.C.C. (2d)
201; R. v. Algar, [1954] 1 Q.B. 279; Stuart v. Bank of Montreal (1909), 41 R.C.S.
516; Reference Re Farm Products Marketing Act, [1957] R.C.S. 198; Bell c. La
Reine, [1979] 2 R.C.S. 212; Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien c.
Ranville, [1982] 2 R.C.S. 518; Practice Statement (Judicial Precedent), [1966] 1
W.L.R. 1234; Viro v. The Queen (1978), 141 C.L.R. 88; Ares c. Venner, [1970]
R.C.S. 608; R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577;
Myers v. Director of Public Prosecutions, [1965] A.C. 1001; Andrews c. Grand &
Toy Alberta Ltd., [1978] 2 R.C.S. 229; Lord Audley's Case (1631), Hutt. 115, 123
E.R. 1140; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; R. c. Morgentaler,
[1988] 1 R.C.S. 30; SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573;
Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; R. v. McGinty (1986), 27 C.C.C. (3d)
- 5 -
36; R. v. Lonsdale (1973), 15 C.C.C. (2d) 201; Trammel v. United States, 445 U.S.
40 (1980).
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés.
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 329, 368, 691(1)a).
Loi de 1986 sur le droit de la famille, L.O. 1986, ch. 4, préambule.
Loi sur le divorce, S.R.C. 1970, ch. D-8 [auparavant S.C. 1967-68, ch. 24].
Loi sur le divorce, L.R.C. (1985) (2e suppl.), ch. 3, art. 10.
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, art. 4 [mod. ch. 19 (3e suppl.),
art. 17].
Matrimonial Causes Act (R.-U.), 20 & 21 Vict., ch. 85.
Doctrine citée
Bissett-Johnson, Alastair and David C. Day, The New Divorce Law: A Commentary on
the Divorce Act, 1985. Toronto: Carswell, 1986.
Blackstone, sir William. Commentaires sur les lois anglaises, t. 1 et 2. Traduit de
l'anglais par N. M. Chompré. Paris: Bossange, 1822.
Canada. Commission de réforme du droit. Section de recherche sur le droit de la
preuve. La preuve. Document préliminaire no 1 "L'habilité et la
contrainte à témoigner". Ottawa: La Commission, 1972.
Coke, Sir Edward. The First Part of the Institutes of the Laws of England, 19th ed.
London: Clarke, 1832.
Wigmore, John Henry. Evidence in Trials at Common Law, vol. 8. Revised by John T.
McNaughton. Boston: Little, Brown & Co., 1961.
- 6 -
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1990), 56
C.C.C. (3d) 350, 78 C.R. (3d) 68, 38 O.A.C. 241, qui a rejeté l'appel interjeté par
l'accusé à l'encontre de la déclaration de culpabilité prononcée contre lui
relativement à l'accusation d'avoir utilisé un document contrefait. Pourvoi rejeté.
Marc Rosenberg, pour l'appelant.
Jamie C. Klukach, pour l'intimée.
//Le juge Iacobucci//
Version française du jugement de la Cour rendu par
LE JUGE IACOBUCCI -- Ce pourvoi soulève la question de savoir si une
personne séparée de son conjoint, sans possibilité raisonnable de réconciliation,
peut être témoin à charge contre son conjoint.
I. Les faits
L'appelant, M. Pasquale Salituro, a signé le nom de sa femme, Mme
Carrie Salituro, sur un chèque payable aux deux époux conjointement. Il a été
admis que l'appelant avait signé le nom de Mme Salituro et qu'il avait encaissé le
chèque mais, en défense, l'appelant a fait valoir qu'il avait agi avec l'autorisation
de sa femme, ce que celle-ci a nié. Le juge du procès a préféré le témoignage de
Mme Salituro à celui de l'appelant qu'il a déclaré coupable de faux. Du
- 7 -
témoignage de l'appelant, le juge a déduit que, au moment de la contrefaçon, les
conjoints étaient séparés sans possibilité raisonnable de réconciliation.
N'eût été le témoignage de Mme Salituro, l'appelant n'aurait pas été
déclaré coupable. La question en litige est donc de savoir si le témoignage de
Mme Salituro relève d'une exception à la règle de common law portant que le
conjoint est inhabile à témoigner pour le poursuivant. Puisqu'il s'agit d'un
pourvoi de plein droit, le débat est limité, par l'al. 691(1)a) du Code criminel,
L.R.C. (1985), ch. C-46, aux questions de droit au sujet desquelles un juge de la
cour d'appel est dissident. En conséquence, une seule question se pose dans ce
pourvoi: Y a-t-il, en common law, une exception à la règle de l'inhabilité des
conjoints à témoigner, lorsque ceux-ci sont séparés sans qu'existe une possibilité
raisonnable de réconciliation?
II. Dispositions législatives
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5
4. (1) Toute personne accusée d'infraction, ainsi que, sauf
disposition contraire du présent article, le conjoint de la personne
accusée, est habile à témoigner pour la défense, que la personne ainsi
accusée le soit seule ou conjointement avec une autre personne.
(2) Le conjoint d'une personne accusée soit d'une infraction visée
au paragraphe 50(1) de la Loi sur les jeunes contrevenants, ou à l'un
des articles 151, 152, 153, 155 ou 159, des paragraphes 160(2) ou (3)
ou des articles 170 à 173, 179, 212, 215, 218, 271 à 273, 280 à 283,
291 à 294 ou 329 du Code criminel, soit de la tentative d'une telle
infraction, est un témoin habile à témoigner et contraignable pour le
poursuivant sans le consentement de la personne accusée.
- 8 -
(3) Nul ne peut être contraint de divulguer une communication
que son conjoint lui a faite durant leur mariage.
(4) Le conjoint d'une personne accusée d'une infraction visée à
l'un des articles 220, 221, 235, 236, 237, 239, 240, 266, 267, 268 ou
269 du Code criminel, lorsque le plaignant ou la victime est âgé de
moins de quatorze ans, est un témoin habile à témoigner et
contraignable pour le poursuivant sans le consentement de la personne
accusée.
(5) Le présent article n'est pas applicable au cas où le conjoint
d'une personne accusée d'une infraction peut, d'après la common law,
être appelé à témoigner sans le consentement de cette personne.
(6) Le défaut de la personne accusée, ou de son conjoint, de
témoigner ne peut faire le sujet de commentaires par le juge ou par
l'avocat du poursuivant.
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46
329. (1) Sous réserve du paragraphe (2), nul ne commet, pendant
la cohabitation, le vol d'une chose qui est, par la loi, la propriété de
son conjoint.
(2) Commet un vol quiconque, voulant abandonner ou en
abandonnant son conjoint, ou pendant qu'ils vivent séparément l'un de
l'autre, prend ou détourne frauduleusement une chose qui, d'après la
loi, appartient à son conjoint, d'une manière qui constituerait un vol,
de la part de toute autre personne.
(3) Commet un vol quiconque, pendant la cohabitation d'un mari
et d'une femme, sciemment:
a) soit aide l'un d'entre eux à disposer de toute chose qui, d'après
la loi, appartient à l'autre, d'une manière qui, s'ils n'étaient pas
mariés, constituerait un vol;
b) soit reçoit de l'un ou de l'autre une chose qui, d'après la loi,
appartient à l'autre et a été obtenue de l'autre en en disposant d'une
manière qui, s'ils n'étaient pas mariés, constituerait un vol.
368. (1) Quiconque, sachant qu'un document est contrefait, selon
le cas:
a) s'en sert, le traite, ou agit à son égard;
- 9 -
. . .
comme si le document était authentique, est coupable d'un acte criminel
et passible d'un emprisonnement maximal de quatorze ans.
III. Les tribunaux d'instance inférieure
A. La Cour provinciale de l'Ontario
Le juge BeGora de la Cour provinciale a déclaré l'appelant coupable de
s'être servi d'un document contrefait en violation de l'art. 368 du Code criminel. Bien
que le témoignage de Mme Salituro ait été essentiel à la déclaration de culpabilité de
l'appelant, aucune objection n'a été soulevée au procès quant à la recevabilité de ce
témoignage.
B. La Cour d'appel de l'Ontario
La Cour d'appel a rejeté l'appel de la déclaration de culpabilité de
l'appelant mais elle a accueilli l'appel quant à la sentence: (1990), 56 C.C.C. (3d)
350, 78 C.R. (3d) 68, 38 O.A.C. 241 (ci-après cité au C.C.C.). Les juges Galligan
et Blair ont chacun rédigé des motifs concordants, le juge Carthy étant dissident.
(1) Les motifs du juge Galligan
Le juge Galligan conclut que, puisqu'il n'y a aucune raison valable
d'appliquer la règle de l'inhabilité du conjoint dans un cas de séparation des époux
- 10 -
sans espoir raisonnable de réconciliation, cette règle ne doit pas s'appliquer en
l'espèce.
Le juge Galligan fait d'abord observer que, malgré les nombreuses
critiques dirigées contre la règle de l'inhabilité du conjoint, sa survivance a été
reconnue dans au moins deux arrêts récents de la Cour d'appel de l'Ontario. La seule
justification encore invoquée à l'appui de cette règle est qu'elle favorise l'harmonie
conjugale. Or, étant donné qu'il n'y a aucune harmonie conjugale à préserver si les
conjoints sont séparés sans espoir raisonnable de réconciliation, le juge Galligan
conclut qu'aucune raison valable ne justifie l'application de la règle en l'espèce.
Le juge Galligan cite le jugement du juge McLachlin dans l'arrêt Watkins
c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750, à l'appui de la proposition selon laquelle les
tribunaux peuvent, dans des cas limités, modifier une règle de common law. Tout
en reconnaissant que de tels changements doivent se faire lentement et
progressivement, le juge Galligan conclut que la modification proposée à la règle de
l'inhabilité du conjoint à témoigner n'est qu'un petit pas au-delà de la modification
de la common law résultant des arrêts R. v. Bailey (1983), 4 C.C.C. (3d) 21 (C.A.
Ont.) et R. v. Marchand (1980), 55 C.C.C. (2d) 77 (C.S.N.É., Div. app.), et portant
dissolution de l'immunité conjugale en cas de divorce.
Quant à l'appel de la sentence, le juge Galligan, tenant compte du fait que
l'accusé ne possédait pas d'antécédents judiciaires et que le rapport présentenciel lui
était favorable, substitue à la peine d'un an d'emprisonnement une peine
correspondant à la période déjà purgée.
- 11 -
(2) Les motifs du juge Blair
Dans des motifs détaillés, le juge Blair analyse le fondement et
l'évolution de la règle de common law, les effets de l'intervention législative et les
principes régissant les changements judiciaires à la common law. En fin de compte,
souscrivant aux motifs de son collègue Galligan, il rejette l'appel.
Le juge Blair conclut que le seul fondement rationnel encore invoqué à
l'appui de cette règle est qu'elle préserve l'harmonie conjugale, rationalisation qu'il
qualifie d'irréaliste lorsque les conjoints sont séparés. Le juge cite, à la p. 354, le
passage suivant de McCormick on Evidence (3e éd. 1984):
[TRADUCTION] (L)'harmonie familiale est presque toujours chose du
passé lorsque le conjoint est prêt à aider la poursuite. Le privilège
est une survivance archaïque de la mystique religieuse et d'une façon
d'envisager la relation conjugale qui est aujourd'hui dépassée.
Le juge Blair souligne que les exceptions traditionnelles à la règle de
common law ont été élargies et que la portée de la règle a été restreinte, tant par
l'art. 4 de la Loi sur la preuve au Canada que par la jurisprudence récente. Ainsi, les
arrêts R. v. Czipps (1979), 48 C.C.C. (2d) 166 (C.A. Ont.) et R. v. Sillars (1978), 45
C.C.C. (2d) 283 (C.A.C.-B.), ont décidé qu'un conjoint est habile et contraignable
même s'il n'est pas allégué dans l'accusation que le conjoint accusé a menacé la
personne, la liberté ou la santé de son conjoint, pourvu que l'existence d'une telle
menace ressorte de la preuve. Ce résultat est contraire à celui auquel on est arrivé
en Angleterre. De même, dans l'arrêt R. v. MacPherson (1980), 52 C.C.C. (2d) 547,
la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse a conclu qu'une femme était habile à
- 12 -
témoigner contre son mari accusé de voies de fait sur un enfant issu du mariage,
appliquant en cela la décision antérieure du juge Borins de la Cour de comté dans
l'affaire R. v. McNamara (1979), 48 C.C.C. (2d) 201 (Ont.).
Dans l'arrêt R. v. Bailey, précité, la Cour d'appel de l'Ontario a refusé de
suivre l'arrêt de la Court of Criminal Appeal d'Angleterre, R. v. Algar, [1954] 1 Q.B.
279, suivant plutôt l'arrêt Marchand, précité, de la Cour d'appel de la
Nouvelle-Écosse, et elle a conclu qu'un conjoint divorcé était habile à témoigner
contre son ex-conjoint. Pour en arriver à ce résultat, les cours de l'Ontario et de la
Nouvelle-Écosse ont toutes deux examiné la justification sous-tendant la règle, soit
la préservation de l'harmonie conjugale.
Le juge Blair fait également observer que la règle de common law
relative à l'inhabilité du conjoint a besoin d'une réforme législative (à la p. 357):
[TRADUCTION] La règle de common law actuelle concernant le
témoignage du conjoint dans les affaires criminelles est presque
universellement considérée comme archaïque, anormale et incompatible
avec la situation des conjoints, en droit et en fait, dans la société
moderne. Elle commande une réforme législative en profondeur. . .
Le juge Blair ensuite passe en revue l'historique des modifications
législatives de l'art. 4 de la Loi sur la preuve au Canada. Il en conclut que cet article
n'a pas été modifié de manière substantielle depuis 1906, les changements apportés
n'étant que marginaux (à la p. 359):
[TRADUCTION] Lorsqu'on les replace dans leur contexte, il est clair que
les modifications apportées au cours de ce siècle à l'art. 4 de la loi n'ont
- 13 -
pas eu l'ampleur que leur attribue le juge Carthy. Ces modifications ne
faisaient pas partie d'une réforme en profondeur de la Loi, de la règle de
common law et de ses exceptions, que recommandaient les rapports sur
la réforme du droit mentionnés précédemment. Il s'agissait, au contraire,
de modifications marginales et pour la plupart corrélatives à des
modifications apportées au Code. Elles ont été apportées sans que soient
officiellement examinés le champ d'application de la règle de common
law et les questions soulevées dans de telles initiatives. Il est irréaliste
de croire qu'en apportant ces modifications, le Parlement a tenu compte
de toutes les ramifications possibles de la règle de common law et de ses
exceptions.
Le juge Blair s'est également penché sur le rôle des tribunaux dans le
processus de modification de la common law. En présentant le changement proposé
à la règle de l'inhabilité du conjoint, le juge Blair s'est rangé à l'opinion qu'avait
exprimée le juge Borins de la Cour de comté dans l'affaire R. v. McNamara, précitée,
et selon laquelle il fallait souligner que la cour n'était pas appelée à abolir une règle
de common law, mais plutôt à en étendre la portée. De fait, la cour n'est liée par
aucune décision portant que les conjoints séparés sont inhabiles à témoigner l'un
contre l'autre. Au surplus, les difficultés que pose aux tribunaux l'appréciation des
questions économiques et politiques, et dont faisait état le juge McLachlin dans
l'arrêt Watkins, précité, ne sont pas pertinentes en l'espèce, parce que le changement
n'est pas radical (à la p. 361):
[TRADUCTION] Aucun de ces obstacles pratiques n'existe en l'espèce.
Sur le fondement des documents qui lui ont été soumis, notre cour est
capable de déterminer que l'extension de l'exception à la règle de
common law concernant l'inhabilité à témoigner de conjoints séparés de
façon permanente et irrévocable servira à protéger leurs intérêts et sera
conforme aux réalités d'aujourd'hui. En l'espèce, l'extension de
l'exception à des conjoints séparés, dont le statut est reconnu par la loi,
découle naturellement de l'extension déjà apportée dans l'arrêt Bailey,
dans le cas de personnes divorcées . . .
- 14 -
Le juge Blair rejette donc l'appel et souscrit au dispositif concernant la
sentence proposé par le juge Galligan.
(3) Les motifs dissidents du juge Carthy
Le juge Carthy, comme ses deux collègues, estime que la règle de
common law concernant l'inhabilité du conjoint à témoigner est anachronique et peu
appropriée vu les faits de l'espèce. Sa dissidence tient à ce que le Parlement a
légiféré et, de ce fait, implicitement reconnu cette règle.
Le juge Carthy souligne que, puisque le Parlement a créé des exceptions
précises à la règle de common law, [TRADUCTION] "il est clair que le Parlement a
minutieusement examiné la question en ayant à l'esprit et en reconnaissant les limites
de la règle et de l'exception" (p. 364). Le juge Carthy souligne en particulier que
l'effet conjugué de l'art. 329 du Code et du par. 4(2) de la Loi sur la preuve au
Canada prouve que le Parlement a pris expressément en considération l'hypothèse
de la séparation des conjoints.
Le juge Carthy souligne également que bien que les arrêts Bailey et
Marchand, précités, qui ont créé une exception à la règle pour les conjoints divorcés,
aient eu pour effet d'harmoniser la règle avec le privilège des communications
conjugales, le changement proposé serait contraire à l'économie de la loi car il
créerait une incompatibilité avec les par. 4(2) et (4) de la Loi sur la preuve au
Canada, lesquels font du "conjoint" de la personne accusée de certaines infractions
un témoin habile et contraignable. Dans ces paragraphes, il est question uniquement
- 15 -
du "conjoint" et non du conjoint "séparé". Il en résulte, selon le juge Carthy, que
[TRADUCTION] "l'inhabilité suivant la règle de common law serait valable pour une
période plus restreinte que les exceptions énumérées aux par. 4(2) et (4) [de la Loi
sur la preuve au Canada]" (p. 365).
Le juge Carthy souligne également que les art. 7 et 8 de la Loi sur le
divorce, S.R.C. 1970, ch. D-8, encouragent la réconciliation jusqu'au procès. Selon
lui, le Parlement a voulu faire ressortir ainsi que le mariage dure jusqu'au prononcé
du divorce.
En conséquence, le juge Carthy était d'avis de rejeter l'appel et d'annuler
la déclaration de culpabilité.
IV. Question en litige
La seule question en l'espèce est la suivante:
Le conjoint séparé de l'accusé sans qu'existe une possibilité raisonnable
de réconciliation peut-il être témoin à charge contre son conjoint accusé?
V. Analyse
Je dirai d'emblée que je suis d'avis de rejeter le pourvoi. Pour arriver à
ce résultat, j'ai examiné trois questions: les limites à imposer au pouvoir des juges
de changer la common law, le fondement de la règle de common law faisant du
- 16 -
conjoint (y compris celui dont la séparation est irrémédiable) un témoin inhabile, et
enfin l'opportunité d'apporter le changement proposé compte tenu de l'économie de
la législation actuelle. Je conclus que les juges ont effectivement le pouvoir de
modifier la common law, qu'il existe de solides raisons de faire le changement
proposé en l'espèce et qu'on ne peut dégager de l'économie de la loi l'intention
parlementaire contraire de préserver la règle de common law. Je me propose
maintenant d'examiner séparément chacun de ces points.
A. Quelles sont les limites au pouvoir des juges de modifier la common law?
(1) Introduction
À une certaine époque, il était convenu que le rôle des juges consistait à
découvrir la common law, et non à la modifier. Dans le Livre premier de ses
Commentaries on the Laws of England (4e éd. 1770), sir William Blackstone a
exposé, à la p. 69, sa conception d'une common law fixe et immuable:
Car c'est une règle établie, de s'en tenir aux décisions antérieures, lorsque
les mêmes points de contestation se représentent; tant pour maintenir
ferme et égale la balance de la justice, et l'empêcher de se mouvoir en
divers sens avec l'opinion de chaque juge nouveau, que, parce que la loi
étant ainsi solennellement déclarée et déterminée, ce qui était auparavant
incertain, peut-être même indifférent, devient alors une régle
permanente, qu'il ne dépend plus de la conscience d'aucun des juges qui
succèderont [sic] d'altérer ou de faire dévier, conformément à sa propre
opinion; puisqu'il s'engage par serment à décider, non d'après son propre
jugement particulier, mais en conformité des lois et coutumes du pays,
sa mission étant de maintenir et de faire connaître l'ancienne loi, et non
d'en prononcer une nouvelle.
- 17 -
(Traduit par N. M. Chompré, Commentaires sur les lois anglaises (1822), t. 1, aux pp.
104 et 105.)
Une conception plus dynamique, toutefois, a graduellement supplanté le
modèle statique proposé par Blackstone. Notre Cour est maintenant disposée à
infirmer ses propres décisions antérieures quand il y a des raisons impérieuses de le
faire. Avant l'abolition des appels au Conseil privé en 1949, notre Cour s'estimait
liée par sa propre jurisprudence: Stuart v. Bank of Montreal (1909), 41 R.C.S. 516.
Depuis 1949 toutefois, elle s'est montrée prête à infirmer ses propres arrêts quand les
circonstances l'exigeaient: voir par exemple Reference Re Farm Products Marketing
Act, [1957] R.C.S. 198, à la p. 212, Bell c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 212, aux
pp. 219 et 220, et Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien c. Ranville,
[1982] 2 R.C.S. 518, à la p. 527. Soulignons qu'une évolution semblable est
survenue en Angleterre. En 1966, renonçant à une pratique séculaire, la Chambre
des lords a déclaré que, désormais, elle ne s'estimerait plus liée, dans chaque cas, par
la règle du précédent. Dans Practice Statement (Judicial Precedent), [1966] 1 W.L.R.
1234, la cour a reconnu que l'adhésion rigide à cette règle pouvait entraver
l'évolution normale du droit (à la p. 1234) :
[TRADUCTION] Leurs Seigneuries [. . .] reconnaissent qu'une
adhésion servile à la règle du précédent pourrait conduire à une injustice
dans un cas particulier, en plus de limiter indûment l'évolution normale
du droit. Elles proposent, par conséquent, de modifier leur pratique
actuelle et, tout en continuant de se considérer normalement liées par les
décisions antérieures de cette Chambre, de s'en écarter lorsqu'il convient
de le faire.
- 18 -
La Haute Cour de l'Australie a adopté la même attitude souple à l'égard
de la common law, à la faveur de l'abolition des appels au Conseil privé en 1975:
voir Viro v. The Queen (1978), 141 C.L.R. 88.
(2) Les limites au pouvoir des tribunaux de modifier la common law
En conformité avec cette évolution, notre Cour a manifesté sa volonté
d'adapter et de développer des règles de common law de manière à refléter les
changements survenus dans la société en général. Dans quatre arrêts récents, Ares
c. Venner, [1970] R.C.S. 608, Watkins c. Olafson, précité, R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S.
531, et R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577 notre Cour a énoncé des principes
régissant l'exercice du pouvoir de faire évoluer la common law. Ces arrêts ont un
thème en commun, savoir que s'il convient de laisser au législateur le soin d'apporter
au droit des changements complexes dont les conséquences sont incertaines, les
tribunaux peuvent et doivent modifier peu à peu la common law de façon à l'adapter
aux changements sociaux. Il convient, toutefois, d'examiner brièvement ces arrêts.
Dans l'arrêt Ares, précité, il fallait déterminer s'il y avait lieu de créer une
nouvelle exception à la règle du ouï-dire pour les dossiers d'hôpitaux. Se prononçant
au nom de la Cour, le juge Hall a fait siens les motifs de lord Donovan dans l'arrêt
Myers v. Director of Public Prosecutions, [1965] A.C. 1001, et a convenu que la
nouvelle exception proposée s'imposait en raison des changements survenus dans les
entreprises, lesquels étaient imprévisibles à l'époque où la règle du ouï-dire avait été
formulée. Le juge Hall a rejeté l'argument suivant lequel seul le Parlement pouvait
changer la common law. À l'appui de sa décision de déclarer recevables les dossiers
- 19 -
de l'hôpital, en vertu d'une nouvelle exception à la règle du ouï-dire, le juge Hall a
cité le passage suivant des motifs de lord Donovan dans Myers, à la p. 1047:
[TRADUCTION] Ce sont les juges qui façonnent la common law et il est
toujours de leur compétence de l'adapter à l'occasion de manière qu'elle
serve l'intérêt de ceux qu'elle lie. Ceci est particulièrement vrai dans le
domaine de la procédure.
Le juge Hall a suivi l'opinion minoritaire exprimée dans l'arrêt Myers.
Du reste, la majorité des juges dans cet arrêt n'étaient pas d'avis que les tribunaux ne
devaient jamais modifier les règles de common law, mais simplement qu'un
changement n'était pas approprié en l'espèce. Selon lord Reid, à la p. 1021:
[TRADUCTION] Je n'ai jamais eu une conception étroite des fonctions
de cette Chambre comme tribunal d'appel. Une évolution de la common
law s'impose pour parer aux changements dans le domaine économique
et dans les mentalités des gens, et je ne m'en laisserais pas détourner par
les opinions exprimées en cette Chambre dans le passé. Mais nos
pouvoirs et nos devoirs ont des limites. Si nous devons apporter un
élargissement à la loi, il nous faut y arriver par le développement et
l'application de principes fondamentaux. Nous ne pouvons introduire des
conditions ou restrictions arbitraires: cela doit être laissé au législateur.
Dans un arrêt plus récent, Watkins c. Olafson, précité, notre Cour fournit
des indications quant aux limites à apporter au pouvoir judiciaire de changer le droit
existant. Le litige dans cette affaire concernait l'adjudication de dommages-intérêts
dans une action en responsabilité délictuelle. La Cour d'appel du Manitoba avait
annulé le paiement d'une somme forfaitaire pour soins futurs et lui avait substitué des
versements périodiques. Était également en question devant notre Cour le
bien-fondé de la "majoration" de l'indemnité pour fins d'impôt accordée par le juge
de première instance.
- 20 -
Le juge McLachlin a rétabli le paiement de la somme forfaitaire adjugée
par le juge de première instance, en faisant valoir que le changement apporté par la
Cour d'appel était du genre qu'il convenait de laisser au législateur. Elle estimait que
les tribunaux devaient s'abstenir d'apporter des modifications majeures susceptibles
d'avoir des ramifications complexes (aux pp. 760 et 761):
Cette partie du pourvoi, vue dans cette perspective, pose carrément
la question des limites du pouvoir des tribunaux de modifier le droit. En
général, le pouvoir judiciaire est tenu d'appliquer les règles de droit
formulées dans les textes législatifs et la jurisprudence. Avec le temps,
le droit relatif à un domaine donné peut changer, mais cela ne se fait que
lentement et progressivement, et dépend largement du mécanisme
d'application d'un principe existant à des circonstances nouvelles. Bien
que certains juges puissent être plus innovateurs que d'autres, les
tribunaux judiciaires ont généralement refusé de modifier sensiblement
et profondément des règles reconnues jusque-là pour les appliquer au cas
qui leur était soumis.
Il y a de solides raisons qui justifient ces réticences du pouvoir
judiciaire à modifier radicalement des règles de droit établies. Une cour
de justice n'est peut-être pas l'organisme le mieux placé pour déterminer
les lacunes du droit actuel et encore moins les problèmes que pourraient
susciter les modifications qu'elle pourrait apporter. La cour de justice est
saisie d'un cas particulier; les changements importants du droit doivent
se fonder sur une perception plus générale de la façon dont la règle
s'appliquera à la grande majorité des cas. De plus, une cour de justice
peut ne pas être en mesure d'évaluer pleinement les questions
économiques et de principes qui sous-tendent le choix qu'on lui demande
de faire. Les modifications substantielles du droit comportent souvent
la formulation de règles et de procédures subsidiaires nécessaires à leur
mise en {oe}uvre, ce qui devrait plutôt se faire par voie de consultation
entre les tribunaux et les praticiens que par décision judiciaire. Enfin, et
c'est peut-être là le plus important, il existe un principe établi depuis
longtemps selon lequel, dans une démocratie constitutionnelle, il
appartient à l'assemblée législative, qui est le corps élu du gouvernement,
d'assumer la responsabilité principale pour la réforme du droit.
Ce sont des considérations comme celles-là qui permettent de
soutenir que les réformes majeures du droit doivent plutôt relever de
l'assemblée législative. Lorsqu'il s'agit de procéder à une extension
mineure de l'application de règles existantes de manière à répondre aux
exigences d'une situation nouvelle et lorsque les conséquences de la
modification sont faciles à évaluer, les juges peuvent et doivent modifier
les règles existantes. Mais quand il s'agit d'une réforme majeure ayant
- 21 -
des ramifications complexes, les tribunaux doivent faire preuve de
beaucoup de prudence.
Le juge McLachlin fait ressortir un certain nombre de difficultés majeures que le
mécanisme des versements périodiques pourrait poser aux tribunaux, notamment le
fait que les obligations juridiques respectives des parties ne seraient pas déterminées
de façon définitive et nécessiteraient une surveillance, probablement par la
comparution répétée des parties en cour.
Le juge McLachlin est arrivée à la conclusion opposée sur la question de
la "majoration" de l'indemnité pour fins d'impôt. Elle a fait observer que la
jurisprudence sur ce point était récente et incertaine, malgré un arrêt antérieur,
Andrews c. Grand & Toy Alberta Ltd., [1978] 2 R.C.S. 229, où notre Cour a refusé
de tenir compte de l'effet de l'impôt dans le calcul de l'indemnité pour soins futurs.
Elle a également souligné que de fortes raisons militaient en faveur de la prise en
compte de l'effet de l'impôt, car sans cela l'indemnité accordée au demandeur ne
serait pas équitable. De plus, le calcul de la partie de l'indemnité prélevée en impôt
ne poserait pas de grandes difficultés. Pour ces motifs, le juge McLachlin a conclu
que c'était le type de changement progressif que les tribunaux avaient le pouvoir et
le devoir d'apporter à la common law, et elle a maintenu en conséquence la
majoration pour fins d'impôt accordée par le juge de première instance.
Dans l'arrêt R. c. Khan, précité, la Cour devait trancher des questions
semblables à celles soulevées dans l'arrêt Ares c. Venner, précité. Le litige portait
sur la recevabilité des déclarations qu'un enfant avait faites à un adulte au sujet d'une
agression sexuelle. La preuve était irrecevable car, dans l'état du droit à ce moment,
- 22 -
elle constituait du ouï-dire. En décidant de créer une nouvelle exception à la règle
du ouï-dire, le juge McLachlin a adopté, quant à l'articulation et à l'évolution de la
règle du ouï-dire (et par voie de conséquence quant à l'évolution de la common law
en général), une attitude souple fondée tant sur des considérations de principe que
sur la jurisprudence. Elle dit, à la p. 540:
Traditionnellement, la règle du ouï-dire a été considérée comme
absolue, sous réserve de diverses catégories d'exceptions [. . .] Bien
que cette attitude ait procuré un certain degré de certitude à la règle en
matière de ouï-dire, elle s'est souvent avérée trop rigide devant de
nouvelles situations et de nouvelles exigences du droit. Au cours des
dernières années, les tribunaux ont donc parfois adopté une attitude plus
souple, fondée sur les principes qui sous-tendent la règle du ouï-dire,
plutôt que les restrictions des exceptions traditionnelles.
Enfin, dans l'arrêt R. c. Seaboyer, précité, le juge McLachlin a de nouveau
reconnu le pouvoir des tribunaux de modifier la common law. Elle a reconnu, à la
p. 622, que les juges avaient la faculté d'élargir les règles de preuve pour qu'elles
répondent à leur sens de la justice:
Les juges se sont rendu compte que les règles de preuve restreignaient
injustement le droit de produire des éléments de preuve pertinents et
utiles et portaient ainsi atteinte à la capacité du tribunal de découvrir la
vérité et de rendre justice. Les tribunaux ont donc élargi la règle pour
répondre à leur sens de la justice en permettant aux juges convaincus de
la fiabilité et de l'exactitude d'une preuve de l'admettre même si elle ne
relève pas des exceptions traditionnelles à la règle du ouï-dire.
(3) Conclusion
Ces arrêts témoignent de l'attitude souple que notre Cour a adoptée
envers l'évolution de la common law. Les juges peuvent et doivent adapter la
- 23 -
common law aux changements qui se produisent dans le tissu social, moral et
économique du pays. Ils ne doivent pas s'empresser de perpétuer des règles dont le
fondement social a depuis longtemps disparu. D'importantes contraintes pèsent
cependant sur le pouvoir des tribunaux de changer le droit. Comme le juge
McLachlin l'a souligné dans l'arrêt Watkins, précité, en régime de démocratie
constitutionnelle comme le nôtre, c'est le législateur et non les tribunaux qui assume,
quant à la réforme du droit, la responsabilité principale; et tout changement qui
risquerait d'entraîner des conséquences complexes devrait, aussi nécessaire ou
souhaitable soit-il, être laissé au législateur. Le pouvoir judiciaire doit limiter son
intervention aux changements progressifs nécessaires pour que la common law suive
l'évolution et le dynamisme de la société.
B.
Le fondement de la règle de l'inhabilité du conjoint à témoigner pour le
poursuivant
Il ressort de l'analyse historique de la règle de l'inhabilité du conjoint à
témoigner pour le poursuivant que si cette règle a pu autrefois avoir sa raison d'être,
elle n'en a plus aucune aujourd'hui en ce qui concerne les personnes divorcées ou les
conjoints dont la séparation est irrémédiable. La conception du rôle de la femme
qu'elle véhicule n'est plus compatible avec l'importance que l'on accorde de nos jours
à l'égalité des sexes. En particulier, la règle de l'inhabilité du conjoint
irrémédiablement séparé est incompatible avec les valeurs enchâssées dans la Charte
canadienne des droits et libertés et la préserver serait contraire au devoir de notre
Cour de veiller à ce que la common law évolue en conformité avec ces valeurs.
(1) Les origines de la règle en général
- 24 -
Le premier texte établissant clairement la règle que le conjoint est
inhabile à témoigner est le traité de lord Coke, Institutes of the Laws of England,
publié en 1628. À l'origine, la règle ne visait que les épouses: l'épouse était un
témoin inhabile à témoigner contre son mari ou en sa faveur. Lord Coke l'a ainsi
formulée (1 Inst. 6b.):
[TRADUCTION] Notez que les juges ont statué que le témoignage de la
femme ne peut être produit ni contre son mari, ni en sa faveur, quia sunt
duae animae in carne unâ; cela pourrait être cause de discorde et de
dissension implacables entre le mari et sa femme, et source de grands
embarras . . .
La règle selon laquelle la femme était inhabile à témoigner contre son mari ou en sa
faveur découlait naturellement de la place juridique qu'elle occupait à cette époque.
Du fait du mariage, la femme perdait son identité juridique propre. Blackstone, op.
cit. a décrit ainsi, à la p. 442 du Livre premier, le statut juridique de la femme
mariée:
Par le mariage, l'homme et la femme deviennent une seule personne
aux yeux de la loi; c'est-à-dire que l'être même ou l'existence légale de
la femme est suspendue pendant le mariage, ou du moins incorporée et
renfermée dans celle du mari, sous la protection, l'abri, le couvert duquel
elle agit en tout point: aussi l'appelle-t-on dans le vieux français de nos
lois une feme-covert, f{oe}mina viro co-operta; on la désigne par
l'expression covert-baron, comme étant sous la protection et l'influence
de son mari, de son baron ou seigneur; et son état, pendant le mariage,
est appellé [sic] sa coverture.
(Traduit par Chompré, op. cit., t. 2, à la p. 215.)
- 25 -
L'inhabilité générale de la femme à témoigner pour ou contre son mari a été reconnue
dans l'affaire Lord Audley (1631), Hutt. 115, 123 E.R. 1140, à la p. 1141.
(2) Justifications de la règle
Depuis lors, au moins quatre justifications différentes ont été avancées
à l'appui de la règle dont deux seulement ont survécu jusqu'à nos jours. La plus
importante est que la règle protège l'harmonie conjugale. Le danger que présente à
cet égard le témoignage du conjoint a été évoqué pour la première fois par lord Coke,
et mis en lumière plus récemment dans l'arrêt que la Cour d'appel a prononcé en
l'espèce, ainsi que dans les arrêts R. v. Bailey et R. v. Sillars, précités. La seconde
raison parfois mentionnée est ce que Wigmore a appelé [TRADUCTION] "la
répugnance naturelle qu'éprouve toute personne honnête à forcer la femme ou le mari
à se faire l'instrument de la condamnation de l'autre" (Wigmore on Evidence
(McNaughton rev. 1961), vol. 8, p. 217, {SS} 2228 (en italique dans l'original)).
Deux justifications n'ont pas survécu, savoir que le conjoint n'est pas
habile à témoigner parce que le mari et la femme ne forment en droit qu'une seule
personne (conception qui prévalait encore au XVIIIe siècle), et parce que leurs
intérêts sont identiques.
Les principes sous-tendant la règle ont constamment fait l'objet
d'attaques. Wigmore fait une critique mordante de l'incohérence des arguments
invoqués à son appui (à la p. 213):
- 26 -
[TRADUCTION] Les raisonnements judiciaires utilisés pour définir les
fondements de ce privilège forment l'un des chapitres les plus curieux et
les plus divertissants du droit de la preuve. Curieux, parce que, n'eût été
leur consignation dans les recueils, il aurait été difficile d'imaginer
l'ingéniosité déployée dans l'invention de raisons "ex post facto" pour
justifier une règle si simple et si ancienne [. . .] Nous assistons au
spectacle fascinant d'une règle fondamentale de preuve, dont l'existence
repose sur des motifs pour le moins contestables, qui survit depuis deux
siècles grâce à la force de certains dogmes artificiels -- affirmations
totalement inconciliables les unes avec les autres, avec les faits de la vie
et avec la règle elle-même, mais constamment invoquées, avec toute
l'assurance judiciaire, comme des formules magiques servant à dissiper
le spectre du doute judiciaire.
Dans le document préliminaire "L'habilité et la contrainte à témoigner",
rédigé par la section de recherche sur le droit de la preuve de la Commission de
réforme du droit du Canada, la règle a été qualifiée comme étant davantage un
caprice que l'aboutissement d'une décision de principe mûrement réfléchie:
. . . la règle semble n'être rien d'autre qu'un caprice, au lieu de constituer
l'aboutissement d'une décision de principe mûrement réfléchie.
D'ailleurs, et cela confirme bien notre point de vue, si la règle découlait
d'une décision rationnelle et fondamentale, elle ne s'appliquerait pas
uniquement au couple, mais à la cellule familiale tout entière. Et
pourtant, personne n'a proposé l'adoption d'une législation rendant le père
et le fils ou la mère et la fille inhabiles à rendre témoignage les uns
contre les autres pour le compte de la poursuite.
(La preuve (1972), document préliminaire no 1, à la p. 7.)
À mon avis, les raisons d'être de la règle posent une difficulté plus
fondamentale. En effet, les arguments invoqués à son appui sont incompatibles avec
le respect de la liberté individuelle, précepte central de l'ordre juridique et moral
établi dans notre pays depuis l'adoption de la Charte. Dans l'arrêt R. c. Big M Drug
Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, le juge Dickson, alors juge puîné, a défini ainsi la
- 27 -
liberté, à la p. 336: "La liberté doit sûrement reposer sur le respect de la dignité et
des droits inviolables de l'être humain." Or, la règle de common law rendant le
conjoint inhabile à témoigner engendre un conflit entre la liberté qu'a une personne
de choisir de témoigner ou non et les intérêts de la société à ce que le lien du mariage
soit préservé. Il n'est pas nécessaire que j'examine la difficile question de savoir
comment résoudre ce conflit, car, dans le présent pourvoi, nous avons affaire
seulement à des conjoints qui sont séparés irrémédiablement. Lorsque les conjoints
sont séparés irrémédiablement, il n'y a pas de lien du mariage à protéger et nous nous
trouvons en présence seulement d'une règle qui limite l'habilité d'une personne à
témoigner.
La prépondérance du lien du mariage sur la valeur du choix individuel
dans les cas de séparation irrémédiable était peut-être légitime à l'époque de lord
Coke, où la personnalité juridique de la femme était incorporée à celle de son mari
lors du mariage, mais elle ne l'est plus à l'ère de la Charte. Comme l'a dit le juge
Wilson dans l'arrêt R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, à la p. 166, la Charte exige
que les choix individuels ne soient pas restreints inutilement:
La notion de dignité humaine trouve son expression dans presque
tous les droits et libertés garantis par la Charte. Les individus se voient
offrir le droit de choisir leur propre religion et leur propre philosophie de
vie, de choisir qui ils fréquenteront et comment ils s'exprimeront, où ils
vivront et à quelle occupation ils se livreront. Ce sont tous là des
exemples de la théorie fondamentale qui sous-tend la Charte, savoir que
l'État respectera les choix de chacun et, dans toute la mesure du possible,
évitera de subordonner ces choix à toute conception particulière d'une vie
de bien.
- 28 -
Dans ses lois concernant la famille et le divorce, notre société a reconnu
que les époux ont le droit de dissoudre le mariage lorsque les liens qui les unissaient
sont irrévocablement rompus. Cette reconnaissance de la possibilité de dissolution
du mariage ressort de la longue histoire de la législation en matière de divorce. En
Angleterre, il a été possible d'obtenir le divorce sans loi spéciale du Parlement depuis
la Matrimonial Causes Act de 1857 (R.-U.), 20 & 21 Vict., ch. 85. Au Canada, une
loi sur le divorce a été adoptée dès 1758 en Nouvelle-Écosse et plus tard dans
d'autres provinces; la première loi fédérale sur le divorce a été la Loi sur le divorce,
S.C. 1967-68, ch. 24, plus tard S.R.C. 1970, ch. D-8. Voir "L'habilité et la contrainte
à témoigner", loc. cit., aux pp. 7 et 8, et de façon plus générale, Alastair
Bissett-Johnson et David. C. Day, The New Divorce Law (1986).
Les lois modernes sur le divorce reconnaissent expressément que le
mariage est une société entre des personnes également libres, comme en témoigne
l'extrait suivant du préambule de la Loi de 1986 sur le droit de la famille, L.O. 1986,
ch. 4:
Attendu qu'il est souhaitable d'encourager et de consolider le rôle de la
famille; attendu qu'il est nécessaire, pour atteindre ce but, de reconnaître
l'égalité des conjoints dans le mariage, et de reconnaître au mariage la
qualité de société; attendu que cette reconnaissance doit s'étayer de
dispositions législatives qui prévoient le règlement ordonné et équitable
des affaires des conjoints en cas d'échec de cette société . . .
(3) Conclusion
La Charte joue et continuera à jouer un rôle central dans la définition du
tissu juridique et social de notre pays. La Charte étant la loi suprême du Canada, elle
- 29 -
rend inopérante toute loi, action gouvernementale ou règle de droit incompatible
avec elle, dans la mesure de l'incompatibilité. Mais la Charte fera également sentir
son influence même en l'absence d'une loi ou d'une action gouvernementale. Dans
l'arrêt SDGMR c. Dophin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, le juge McIntyre a
souligné, à la p. 603, que la question de l'application de la Charte aux litiges privés
. . . est une question différente de celle de savoir si le judiciaire devrait
appliquer et développer les principes de common law d'une façon
compatible avec les valeurs fondamentales enchâssées dans la
Constitution. La réponse à cette question doit être affirmative. En ce
sens, donc, la Charte est loin d'être sans portée pour les parties privées
dont les litiges relèvent de la common law.
Ce passage est cité et approuvé par le juge L'Heureux-Dubé, au nom de la Cour, dans
l'arrêt Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158, à la p. 184.
Lorsque les principes sous-tendant une règle de common law ne sont pas
conformes aux valeurs consacrées dans la Charte, les tribunaux devraient examiner
soigneusement cette règle. S'il est possible de la modifier de manière à la rendre
compatible avec les valeurs de la Charte, sans perturber le juste équilibre entre
l'action judiciaire et l'action législative dont il a été question précédemment, elle doit
être modifiée. Or, la règle de common law qui fait d'un conjoint irrémédiablement
séparé un témoin inhabile à témoigner contre l'autre conjoint est incompatible avec
les valeurs de la Charte. Sous réserve des limites du rôle du judiciaire, la règle doit
donc être modifiée. La société n'a aucun intérêt à préserver l'harmonie conjugale
lorsque les conjoints sont séparés irrémédiablement puisqu'il n'y a plus d'harmonie
conjugale à préserver.
- 30 -
Les faits de l'espèce ne soulèvent pas la question de savoir si une
personne qui est habile à témoigner contre son conjoint sera également
contraignable. Cette question ne se pose pas aujourd'hui. Toutefois, s'il fallait
trancher cette question, la possibilité que le conjoint habile à témoigner soit
considéré également comme contraignable constituerait une véritable question,
compte tenu des motifs rédigés dans les arrêts R. v. McGinty (1986), 27 C.C.C. (3d)
36 (C.A. Yuk.), R. v. Marchand, précité, R. v. Czipps, précité, et R. v. Lonsdale
(1973), 15 C.C.C. (2d) 201 (C.S. Alb., Div. app.), bien que je doive faire remarquer
que, aux États-Unis, le conjoint est habile à témoigner pour le poursuivant mais n'est
pas contraignable: Trammel v. United States, 445 U.S. 40 (1980).
Rendre le conjoint séparé habile à témoigner pour le poursuivant peut en
fin de compte vouloir dire que le conjoint séparé irrémédiablement est également
contraignable à la demande du poursuivant. Cependant, je ne crois pas que cela
doive influer sur l'issue de la présente affaire. Je reviens à la notion de dignité
humaine. La dignité de la personne humaine dépend non seulement de l'exercice de
droits tels que la liberté de choisir mais également, et cela est tout aussi important,
de la possibilité d'assumer des responsabilités qui découlent de la participation à la
vie de la communauté. Au niveau du principe, c'est tout autant une dénégation de
la dignité du conjoint séparé irrémédiablement de le dispenser de la responsabilité
de témoigner en raison de son statut que c'en est une de le priver de sa capacité de
témoigner. Cela est d'autant plus vrai lorsque historiquement ce sont les femmes qui
ont été empêchées de témoigner.
- 31 -
On s'est inquiété devant nous du fait que rendre le conjoint séparé
irrémédiablement habile à témoigner augmenterait le risque de violence à l'égard des
femmes. La violence contre les femmes est un problème très grave dans notre
société, et il faut considérer très sérieusement toute augmentation possible du risque
de violence. Mais je trouve difficile d'admettre que la réponse correcte à la menace
de violence consiste à limiter la capacité des femmes dans l'espoir que le fait
d'empêcher les femmes de témoigner atténuera le risque de violence contre elles. Si
nos attentes à l'égard d'une société fondée sur le respect de la dignité de la personne
humaine doivent avoir un sens, nous devons encourager et protéger toutes les
personnes, dans l'exercice de leurs droits et de leurs responsabilités en tant que
membres égaux de notre société. En outre, si le conjoint habile à témoigner est
également contraignable, je soulignerais que le juge McLachlin (alors juge de la
Cour d'appel) a indiqué dans l'arrêt McGinty, précité, à la p. 60, que rendre le
conjoint contraignable peut en fait atténuer le risque de violence, car le conjoint n'a
alors d'autre choix que de témoigner. Le même argument a été avancé par la
Commission de réforme du droit du Canada dans son document préliminaire
"L'habilité et la contrainte à témoigner", loc. cit., aux pp. 8 et 9.
De plus, si je devais admettre l'argument selon lequel le conjoint séparé
ne doit pas être habile à témoigner à cause de la violence possible, je ne vois pas
comment je pourrais m'opposer à l'argument selon lequel le même principe devrait
s'appliquer aux conjoints divorcés. La différence entre la séparation irrémédiable et
le divorce peut avoir une importance en droit, mais elle n'en a pas dans les faits: la
séparation irrémédiable équivaut au divorce. La conclusion selon laquelle le conjoint
divorcé serait inhabile à témoigner en raison de son statut matrimonial antérieur est
- 32 -
contraire au bon sens et a été rejetée dans un certain nombre d'arrêts, y compris R.
v. Bailey, R. v. Marchand et R. v. Algar, précités. Cependant, je tiens à répéter que
la question de la contraignabilité n'est pas soulevée en l'espèce.
C. Y a-t-il lieu de modifier la règle de common law?
À défaut d'intervention parlementaire, je conclus qu'il convient de
modifier la règle de common law de façon à rendre les conjoints séparés de façon
irrémédiable habiles à témoigner pour le poursuivant. Bien que les principes qui
fondent cette modification semblent militer en faveur de l'abolition complète de la
règle et de la reconnaissance de l'habilité du conjoint à témoigner dans toutes les
circonstances, certaines considérations de principe et l'incertitude quant aux
conséquences d'un tel changement dictent une approche plus prudente. Les parties
au pourvoi n'ont pas demandé un tel changement et, à mon avis, il est préférable de
laisser au législateur une modification de cette ampleur. Cependant, étendre les
exceptions à la règle de common law de manière à y inclure les conjoints dont la
séparation est irrémédiable est précisément le genre de changement progressif que
les tribunaux ont le pouvoir et le devoir de faire. Les tribunaux sont les gardiens de
la common law et il leur incombe de veiller à ce qu'elle reflète l'évolution des
besoins et des valeurs de notre société.
Dans sa plaidoirie en notre Cour, l'appelant a soutenu, suivant les motifs
dissidents du juge Carthy de la Cour d'appel, que l'économie de la Loi sur la preuve
au Canada traduit l'intention du Parlement de conserver la règle de common law
dans son état actuel. L'appelant a également fait valoir que la nouvelle exception
- 33 -
proposée poserait des difficultés d'application. Je me propose d'examiner brièvement
ces arguments.
(1) L'économie de la loi
Si j'ai bien compris, on soutient que les diverses modifications apportées
à l'art. 4 de la Loi sur la preuve au Canada depuis 1906 indiquent que le Parlement
a étudié la règle de common law consacrant l'inhabilité du conjoint à témoigner, et
que cette règle a donc été effectivement ratifiée. Avec égards, je ne suis pas
d'accord. Au lieu de refaire en détail l'historique des modifications apportées à la Loi
sur la preuve au Canada, je préfère reprendre l'extrait suivant des motifs du juge
Blair de la Cour d'appel (aux pp. 358 et 359):
[TRADUCTION] Avec égards, je ne puis partager l'opinion de mon
collègue le juge Carthy selon laquelle les modifications apportées à la
Loi depuis 1906 l'ont été après examen minutieux fait par le Parlement
agissant en pleine connaissance de la règle de common law et de ses
exceptions . . .
. . . Ces modifications ne faisaient pas partie d'une réforme en profondeur
de la Loi, de la règle de common law et de ses exceptions, que
recommandaient les rapports sur la réforme du droit mentionnés
précédemment. Il s'agissait, au contraire, de modifications marginales
et pour la plupart corrélatives à des modifications apportées au Code.
Elles ont été apportées sans que soient officiellement examinés le champ
d'application de la règle de common law et les questions soulevées dans
de telles initiatives. Il est irréaliste de croire qu'en apportant ces
modifications, le Parlement a tenu compte de toutes les ramifications
possibles de la règle de common law et de ses exceptions. Le plus qu'on
puisse déduire des modifications apportées à la Loi, c'est que le
Parlement n'avait pas reçu, à l'époque, d'autres propositions de
modifications.
2) Les difficultés d'application
- 34 -
L'appelant a fait valoir qu'il sera difficile pour les tribunaux de
déterminer s'il existe une possibilité raisonnable de réconciliation entre les conjoints.
Une telle décision étant nécessairement de nature subjective, ce sera le conjoint
appelé à témoigner par le poursuivant qui déterminera en réalité s'il y existe en fait
une possibilité raisonnable de réconciliation.
Je dois rejeter d'emblée cet argument. Les tribunaux sont appelés chaque
jour à porter des jugements subjectifs, notamment quant à l'existence d'une
possibilité raisonnable de réconciliation. Pour ne prendre qu'un exemple, en vertu
de l'art. 10 de la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985) (2e suppl.), ch. 3, le tribunal est
tenu, "[s]auf contre-indication manifeste due aux circonstances de l'espèce, [. . .] de
s'assurer qu'il n'y a pas de possibilités de réconciliation". Notre système juridique
repose sur la capacité des juges de prendre ce genre de décisions subjectives, et j'ai
pleine confiance en la capacité des juges de première instance à cet égard.
D. Conclusion
En conclusion, je suis d'avis que, lorsque les circonstances s'y prêtent, les
juges peuvent et doivent changer la common law. C'est le cas en l'espèce. La
common law doit être au service de la société. Bien qu'il soit préférable de laisser
certaines modifications de la common law au législateur, la modification que la Cour
d'appel a apportée en l'espèce à la règle voulant que le conjoint soit inhabile à
témoigner pour le poursuivant n'est pas une modification de ce genre.
E. Dispositif
- 35 -
Pour les motifs qui précèdent, je suis d'avis de rejeter le pourvoi.
Pourvoi rejeté.
Procureurs de l'appelant: Greenspan, Rosenberg et Buhr, Toronto.
Procureur de l'intimée: Le procureur général de l'Ontario, Toronto.