1994-1-RCS-469

R. c. Durette, [1994] 1 R.C.S. 469

Leonard Farinacci, Yves Lépine
et Kenneth Jeffreys
Appelants
c.
Sa Majesté la Reine
Intimée
Répertorié: R. c. Durette
Nos du greffe: 23059, 23026, 23061.
1993: 10 novembre; 1994: 17 mars.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier,
Cory, McLachlin et Major.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
Droit criminel -- Interception de communications privées -- Ouverture d'un
paquet scellé -- Révision d'affidavits -- Le juge siégeant en révision a-t-il commis une
erreur dans son processus de révision et en déterminant ce qui devait être révisé? --
Le droit des accusés de présenter une défense pleine et entière a-t-il été violé?
Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Droit de présenter une défense
pleine et entière -- Interception de communications privées -- Ouverture d'un paquet
scellé -- Révision d'affidavits -- La révision des affidavits par le juge siégeant en

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révision a-t-elle privé les accusés de leur droit de présenter une défense pleine et
entière? -- Charte canadienne des droits et liberté, art. 7, 11d).
Les accusés ont été inculpés de complot en vue de faire le trafic de
drogues contrôlées et de stupéfiants. Une partie importante de la preuve présentée
contre eux consistait en des enregistrements de conversations téléphoniques
interceptées grâce à neuf autorisations d'écoute électronique. Le juge de la Cour
de district qui a présidé le procès a accédé à la demande des accusés d'ouvrir les
paquets contenant les documents déposés à l'appui de ces autorisations, a fait part
de son intention de retirer les affidavits et avisé les avocats de la façon dont il
entendait les réviser. Les avocats ne se sont pas opposés au processus proposé.
Le juge du procès a d'abord révisé les affidavits lui-même, selon son interprétation
des principes énoncés dans la décision Parmar et, à son avis, il a fait des
suppressions «seulement dans la seule mesure où [les affidavits] contenaient des
renseignements provenant d'indicateurs ou d'autres personnes et nécessitant
protection ou encore des résumés ou des opinions». Il a ensuite examiné les
affidavits révisés avec le ministère public, dont il a retenu les propositions quant
à la nature et à l'étendue de la révision. Les accusés et leurs avocats étaient
présents pendant tout ce processus. Les affidavits révisés ont été remis aux avocats
de la défense, qui ont fait des suggestions concernant les suppressions. Le juge du
procès a mentionné de nouveau que les passages supprimés ne concernaient que
les indicateurs et, dans un ou deux cas, des «commentaires». Il n'a pas fait droit
aux demandes des avocats des accusés qui voulaient plus de détails sur le contenu
des affidavits, mais il leur a dit si les noms de ceux-ci figuraient dans les passages
supprimés des affidavits et il a énuméré les noms des accusés figurant dans ces
passages des neuf affidavits. Lorsque les avocats de la défense ont fait remarquer

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que le juge du procès avait retranché plus de passages que ne l'avait fait
relativement aux mêmes affidavits le juge ayant présidé le procès antérieur d'un
premier groupe d'accusés, le juge du procès a dit que la révision par l'autre juge
était sans rapport avec la révision qu'il effectuait. Les accusés ont déposé une
requête de type Wilson en annulation des sept autorisations accordées par la Cour
de district. À l'audition de la requête, les accusés ont contre-interrogé pendant neuf
jours les trois policiers qui avaient souscrit les affidavits à l'appui des demandes
d'autorisation, mais il n'ont pu contre-interroger les «sous-déposants» qui avaient
fourni des renseignements aux déposants. Le juge du procès a, par contre, autorisé
les accusés à citer deux autres policiers comme témoins. À la clôture de l'audition,
le juge du procès a rejeté la requête. Les accusés ont alors demandé à la Cour
suprême de l'Ontario d'annuler cette décision et ont saisi la cour d'une demande
d'ordonnance de prohibition visant à empêcher le juge du procès de juger
admissible la preuve primaire obtenue grâce aux autorisations accordées par la
Cour de district. Cette requête a été rejetée. Simultanément, les accusés ont
présenté une seconde requête de type Wilson en vue de faire annuler les deux
autorisations accordées par la Cour suprême de l'Ontario. Le juge a révisé les
affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation en supprimant moins de
passages que ne l'avait fait le juge du procès, puis il a rejeté la requête. Le procès
a repris et les accusés ont été déclarés coupables. La Cour d'appel à la majorité a
confirmé les déclarations de culpabilité. La question en l'espèce est de savoir si
la révision des affidavits par le juge du procès a empêché l'examen complet et
approprié de la validité des autorisations, privant ainsi les accusés du droit de
présenter une défense pleine et entière, garanti à l'art. 7 et à l'al. 11d) de la Charte
canadienne des droits et libertés.

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Arrêt (les juges L'Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin sont
dissidents): Les pourvois sont accueillis et un nouveau procès est ordonné.
Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Cory et Major: Le droit de
présenter une défense pleine et entière garanti par la Charte exige, de façon
générale, que la totalité des renseignements pertinents en la possession de l'État
soit divulguée à l'accusé. Par conséquent, lorsqu'il s'agit de déterminer si le
contenu des affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation d'écoute
électronique doit être divulgué à un accusé, la divulgation intégrale devrait
également être la règle, sous réserve de quelques exceptions. Pour justifier toute
non-divulgation, le ministère public doit démontrer que la divulgation causerait
préjudice aux indicateurs, à des personnes innocentes ou aux autorités chargées
d'appliquer la loi et que ce préjudice l'emporte sur les intérêts de l'accusé. Si la
non-divulgation est justifiée, les affidavits ne devraient être révisés que dans la
mesure nécessaire pour protéger ces intérêts publics prépondérants. Les juges de
première instance doivent disposer d'un certain pouvoir discrétionnaire pour
décider de la révision qu'il convient d'effectuer afin de s'assurer que l'intérêt public
est protégé, mais ce pouvoir ne comprend pas celui de supprimer des
renseignements qu'il n'est manifestement plus justifié de garder confidentiels pour
l'un des motifs d'intérêt public en matière de non-divulgation. En l'espèce, le juge
du procès n'a pas observé les règles établies dans la décision Parmar en supprimant
des affidavits plus de passages qu'il n'était nécessaire pour protéger l'intérêt public.
Les affidavits révisés par le juge ayant présidé le procès antérieur étaient pertinents
et auraient dû être le point de départ du juge du procès. En supprimant des mêmes
affidavits des renseignements qui n'avaient pas été supprimés par l'autre juge et qui
étaient donc devenus publics, le juge du procès n'a pas tenu compte du principe

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fondamental de la non-divulgation, savoir que seuls les renseignements
confidentiels remplissent les conditions requises. En outre, le juge du procès n'a
pas écarté que des renseignements susceptibles de mener à l'identification
d'indicateurs, mais également des renseignements obtenus d'indicateurs et d'autres
personnes et des passages qu'il a qualifiés de «commentaires», de «résumés» ou
d'«opinions». Il faut limiter le plus possible la révision et, de toute évidence, ce
principe n'a pas été respecté en l'espèce. Compte tenu de la conclusion que le juge
n'a pas observé, en déterminant les passages à supprimer, les principes énoncés
dans la décision Parmar et confirmés par notre Cour dans l'arrêt Garofoli, il n'est
pas nécessaire de déterminer si la procédure suivie par le juge du procès pour la
révision des affidavits était conforme à celle que proposait la jurisprudence.
En démontrant que le juge du procès a supprimé des affidavits une
grande quantité de renseignements qu'il n'était pas justifié de continuer à garder
confidentiels pour les motifs énumérés dans la décision Parmar, les accusés ont fait
la preuve prima facie que leur capacité de présenter une défense pleine et entière
a été entravée et qu'on leur a refusé la possibilité d'examiner à fond la validité des
autorisations d'écoute électronique contestées devant le juge du procès. Les
accusés ne devraient pas être obligés de démontrer l'usage exact qu'ils pourraient
faire de renseignements qu'ils n'ont même pas vus. Le ministère public n'a pu
établir qu'aucun préjudice n'a été causé, et on ne peut attendre d'un tribunal d'appel
qui n'a pas accès au dossier des avocats qu'il fasse des conjectures dans les
circonstances. Bien que les affidavits révisés par le juge du procès révèlent des
motifs suffisants de maintenir les autorisations visées, les renseignements contenus
dans les passages supprimés des affidavits pourraient servir à attaquer le contenu
des parties des affidavits qui ont été divulguées. En l'absence de considérations de

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principe prépondérantes justifiant la confidentialité, les accusés devaient avoir la
possibilité d'utiliser de cette façon les passages supprimés. Même si, pour
déterminer la validité des autorisations, le juge du procès a examiné les
renseignements qui avaient été supprimés des affidavits, cet examen judiciaire des
renseignements qui ont été illégitimement cachés aux accusés n'a pas remédié à
l'absence de divulgation appropriée. Le fait que le juge du procès n'ait pas vu en
quoi les passages supprimés auraient pu être utiles aux accusés ne signifie pas
nécessairement que les avocats de la défense n'auraient pas trouvé un moyen de
s'en servir à leur avantage.
Le juge du procès a commis une erreur en révisant les affidavits d'une
façon qui a privé les accusés du droit de présenter une défense pleine et entière,
erreur que ne peut réparer l'application du sous-al. 686(1)b)(iii) du Code criminel.
Il est impossible de dire que les verdicts prononcés contre les accusés auraient
nécessairement été les mêmes si la défense avait réussi à faire déclarer invalides
une ou plusieurs des autorisations contestées.
Les juges L'Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin (dissidents): La
procédure suivie par le juge du procès et la révision qu'il a faite des affidavits n'ont
pas privé les accusés de leur droit de présenter une défense pleine et entière,
garanti par l'art. 7 et l'al. 11d) de la Charte. Dans les affaires de trafic de
stupéfiants et de complot, l'équilibre entre la protection à la fois de la société et des
indicateurs et le respect des droits individuels des accusés a été établi à l'art. 187
du Code criminel, et ces règles ont été respectées en l'espèce.

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Le juge du procès n'a commis aucune erreur en révisant les affidavits
seul, avant d'avoir entendu les arguments du ministère public en audience publique
au sujet de la nature des éléments à supprimer et des raisons de les supprimer. La
méthode de divulgation à un accusé du contenu des affidavits déposés à l'appui des
demandes d'autorisation d'écoute électronique a été énoncée par la Cour dans
Garofoli après la tenue du procès dans la présente affaire, et elle n'était pas censée
être exclusive ni exhaustive. En l'espèce, le juge du procès a suivi la décision
Parmar, qui était censée énoncer la procédure appropriée à l'époque. Le ministère
public a été consulté et a pu apporter sa contribution au processus de révision, et
le juge s'est dit prêt à entendre les arguments des avocats de la défense et du
ministère public, qui étaient présents pendant tout le processus. Pour autant que
le ministère public ait eu la possibilité de faire connaître sa position à l'égard de la
révision, qu'il ait soumis ses arguments avant ou après la révision ne saurait avoir
d'importance.
L'omission par le juge du procès de remettre des résumés judiciaires des
passages qu'il a supprimés n'a pas nui à la défense des accusés. De tels résumés
n'ont pas été demandés à l'époque de la révision et aucune raison n'a été donnée ni
aucun fait mis en preuve concernant la nécessité de résumés judiciaires dans les
circonstances de la présente espèce.
Au moment de réviser les affidavits, il revient au juge du procès de
décider quels éléments il convient de supprimer et jusqu'à quel point, gardant à
l'esprit les intérêts de l'État dans ses techniques d'enquête et dans la
non-divulgation de l'identité des indicateurs. Ce pouvoir n'est pas seulement
subjectif, mais dépend des faits et du contexte de l'affaire. Dans certains cas, il

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suffira de supprimer le nom et l'adresse des indicateurs pour assurer leur
protection, mais il n'en va pas nécessairement de même dans tous les cas. La
protection des indicateurs de police est un élément crucial de l'administration
efficace de la justice, et le moindre détail susceptible de permettre d'établir
l'identité d'un indicateur doit être supprimé, tout particulièrement dans les cas
d'infractions liées à la drogue et de réseaux organisés de distribution de stupéfiants,
comme en l'espèce. En soupesant les intérêts des accusés et l'intérêt public en
matière d'administration de la justice, le juge du procès a supprimé des affidavits
des renseignements obtenus d'indicateurs pour le motif qu'ils étaient de nature à
permettre d'établir leur identité. Le juge s'est peut-être montré exagérément
prudent en faisant cette révision dans sa tentative de cacher l'identité des
indicateurs et la nature de l'opération d'infiltration. Néanmoins, cela relevait de
son pouvoir discrétionnaire et ne saurait constituer une erreur de droit en l'absence
de déni de justice ou de privation du droit à une défense pleine et entière.
La question précise de la possibilité que l'identité de certains indicateurs
ne soit plus confidentielle n'a pas été soulevée lorsque les accusés ont eu la
possibilité de faire valoir leurs arguments sur la révision par le juge du procès, et
ils ne peuvent pas aujourd'hui, sans plus, contester la suppression de
renseignements révélant l'identité d'indicateurs qui n'était peut-être plus
confidentielle au moment du procès. Au moment de la révision, le juge du procès
n'avait aucun moyen de savoir si, au moment du procès, il ne serait plus nécessaire
de garder leur identité secrète. Aucun élément de preuve versé au dossier n'indique
que le juge du procès ait été informé que les portions des affidavits supprimées par
le juge ayant présidé le procès antérieur n'étaient pas, ou avaient cessé d'être,
confidentielles et, en conséquence, pouvaient être rendues publiques. Le juge ne

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pouvait pas présumer, au moment de sa révision, que la version révisée des
affidavits publiée lors du procès antérieur n'était plus confidentielle.
La suppression de renseignements non pertinents («commentaires»,
«résumés» ou «opinions») est peut-être plus discutable, mais, les éléments
supprimés étaient mineurs et n'étaient pas pertinents quant aux motifs pour lesquels
les autorisations ont été accordées. Par surcroît, cela fait partie du pouvoir
discrétionnaire du juge du procès et est insuffisant pour constituer un manque
d'équité et justifier un nouveau procès.
L'argument selon lequel les renseignements contenus dans les passages
supprimés des affidavits auraient pu aider les accusés va à l'encontre du but
recherché et ne tient tout simplement pas compte du besoin continu de
confidentialité.
Enfin, la comparaison de l'édition faite par d'autres juges avec celle des
mêmes affidavits par le juge du procès n'est pas pertinente. Dans l'exercice de leur
pouvoir discrétionnaire, les juges peuvent adopter un point de vue distinct et tirer
des conclusions différentes. Dans la mesure où ils exercent ce pouvoir
judicieusement et judiciairement, il n'y a rien à y redire.
La façon dont le juge du procès a traité les paquets scellés n'a
aucunement constitué une erreur donnant lieu à révision. Toutefois, même à
supposer que ses suppressions aient été exagérées au point de constituer une erreur,
aucun préjudice en résultant n'a été prouvé. En dépit d'un long
contre-interrogatoire des déposants et de deux autres témoins, les accusés n'ont pas

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réussi à démontrer que les autorisations étaient, à première vue, entachées d'un
vice, ou que les affidavits révisés ne révélaient pas de motifs raisonnables et
probables, ou encore que les déposants s'étaient rendus coupables, dans leur
demande d'autorisation d'écoute électronique, de fraude, de divulgation trompeuse
ou de non-divulgation. Les avocats des accusés ont reconnu devant la Cour que,
si les affidavits soumis au juge en vue d'obtenir les autorisations avaient consisté
seulement dans les affidavits révisés, ceux-ci auraient été suffisants pour justifier
la délivrance des autorisations. Dans les circonstances, on ne peut conclure à un
préjudice. La révision a pour but de vérifier si les autorisations ont été accordées
à bon droit, et non de permettre à l'accusé de faire une expédition de pêche afin de
tenter d'identifier les indicateurs, ce qui constituerait en soi un abus de procédure.
Les moyens d'appel n'ont révélé aucune erreur judiciaire et ont fait état de
questions de pure forme qui n'ont aucun rapport avec l'innocence ou la culpabilité
de l'accusé.
Jurisprudence
Citée par le juge Sopinka
Arrêts appliqués: R. c. Parmar (1987), 34 C.C.C. (3d) 260; R. c.
Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421

; arrêts mentionnés: R. c. Stinchcombe, [1991] 3
R.C.S. 326; Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594; Dersch c. Canada (Procureur
général), [1990] 2 R.C.S. 1505

; R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1; R. c.
Egger, [1993] 2 R.C.S. 451.

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Citée par le juge L'Heureux-Dubé (dissidente)
Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594; R. c. Parmar (1987), 34 C.C.C.
(3d) 260; Franks c. Delaware, 438 U.S. 154 (1978); R. c. Parmar (1987), 37 C.C.C.
(3d) 300; R. c. Parmar (1989), 53 C.C.C. (3d) 489; R. c. Stinchcombe, [1991] 3
R.C.S. 326; R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421

, inf. (1988), 41 C.C.C. (3d) 97
(C.A. Ont.); R. c. Lachance, [1990] 2 R.C.S. 1490

, inf. (1988), 27 O.A.C. 45;
Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505

, inf. (1987), 36 C.C.C.
(3d) 435 (C.A. C.-B.), conf. (1986), 32 C.C.C. (3d) 346 (C.S.C.-B.); R. c. Zito,
[1990] 2 R.C.S. 1520

, conf. [1988] R.J.Q. 1539 (C.A.); R. c. Playford (1987), 40
C.C.C. (3d) 142; R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1; R. c. Rowbotham
(1984), 42 C.R. (3d) 164; Procureur général de la Nouvelle-Écosse c. MacIntyre,
[1982] 1 R.C.S. 175; Poje c. Attorney General for British Columbia, [1953] 1 R.C.S.
516, conf. [1953] 1 D.L.R. 385 (C.A.C.-B.); Maynard c. Maynard, [1951] R.C.S.
346; Badar Bee c. Habib Merican Noordin, [1909] A.C. 615; Gibson c. Le Temps
Publishing Co. (1903), 6 O.L.R. 690; R. c. Welsh and Iannuzzi (No. 6) (1977), 32
C.C.C. (2d) 363; R. c. Meltzer, [1989] 1 R.C.S. 1764

; Re Royal Commission Inquiry
into the Activities of Royal American Shows Inc. (No.3) (1978), 40 C.C.C. (2d) 212;
Re Miller and Thomas and The Queen (1975), 23 C.C.C. (2d) 257; R. c. Cheng
(1976), 33 C.C.C. (2d) 441; R. c. Madden, C. cté Ont., 28 avril 1977, inédit; R. c.
Wai Ting Li (No.1), [1976] 6 W.W.R. 128; R. c. Haslam (1976), 3 C.R. (3d) 248; Re
Stewart and The Queen (1976), 30 C.C.C. (2d) 391; Re Regina and Kozak (1976),
32 C.C.C. (2d) 235; Re Regina and Collos (1977), 37 C.C.C. (2d) 405; R. c. Gill
(1980), 18 C.R. (3d) 390; Cloutier c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 709; McKercher c.
Vancouver-Iowa Shingle Co., [1929] 4 D.L.R. 231; Wright c. Doe (1837), 7 AD. &
E. 313, 112 E.R. 488; R. c. Sabloff, J.E. 80-73; Re Donnelly and Acheson and The

- 12 -
Queen (1976), 29 C.C.C. (2d) 58; R. c. Sklar, C.S.C.-B., 17 octobre 1975, inédit;
R. c. Finlay and Grellette (1985), 23 C.C.C. (3d) 48 (C.A. Ont.), autorisation de
pourvoi refusée, [1986] 1 R.C.S. ix; R. c. Ross (1985), 26 C.C.C. (3d) 264; R. c.
Wood (1986), 26 C.C.C. (3d) 77; R. c. Martel (1986), 27 C.C.C. (3d) 508; R. c.
Stacey, H.C. Ont., 20 mai 1986, inédit; R. c. Birt and Anderson (1986), 31 C.C.C.
(3d) 176; R. c. Madsen and Scobel (1986), 31 C.C.C. (3d) 249; R. c. Graves (1987),
31 C.C.C. (3d) 552; R. c. Pascoe (1987), 32 C.C.C. (3d) 61; R. c. Martin (1986), 32
C.C.C. (3d) 257; R. c. Stensrud and Smith (1987), 56 Sask. R. 44; Bisaillon c.
Keable, [1983] 2 R.C.S. 60; Roviaro c. United States, 353 U.S. 53 (1957); McCray
c. Illinois, 386 U.S. 300 (1967); Colorado c. Nunez, 465 U.S. 324 (1984); United
States c. Cantor, 470 F.2d 890 (1972); United States c. D'Alfonso, 357 F. Supp. 1341
(1973); People c. Sturgis, 352 N.Y.S.2d 942 (1973); United States c. Garramone,
374 F. Supp. 256 (1974); United States c. Danovaro, 877 F.2d 583 (1989); State of
New Jersey c. Garcia, 618 A.2d 326 (1993); Solliciteur général du Canada c.
Commission royale d'enquête (Dossiers de santé en Ontario), [1981] 2 R.C.S. 494;
R. c. Hunter (1987), 34 C.C.C. (3d) 14; R. c. Scott, [1990] 3 R.C.S. 979

; Rathwell
c. Rathwell, [1978] 2 R.C.S. 436; R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 7, 11d).
Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, art. 178.14(1)a)(ii) [aj. 1973-74, ch. 50,
art. 2; mod. 1985, ch. 19, art. 24].
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 187 [mod. ch. 27 (1er suppl.), art. 24],
686(1)b)(iii) [mod. 1991, ch. 43, art. 8], 691(1)a).
Loi de 1985 modifiant le droit pénal, L.R.C. (1985), ch. 27 (1er suppl.).

- 13 -
Loi modifiant le Code criminel, la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le
contentieux administratif et la Loi sur la radiocommunication, L.C. 1993,
ch. 40, art. 7.
Loi sur la protection de la vie privée, S.C. 1973-74, ch. 50, art. 2.
Doctrine citée
Bellemare, Daniel A. L'écoute électronique au Canada. Montréal: Yvon Blais,
1981.
Cohen, Stanley A. Invasion of Privacy: Police and Electronic Surveillance in
Canada. Toronto: Carswell, 1983.
Cross, Rupert, Sir. Cross on Evidence, 7th ed. By the late Sir Rupert Cross and
Colin Tapper. London: Butterworths, 1990.
Halsbury's Laws of England, vol. 17, 4th ed. London: Butterworths, 1976.
LaFave, Wayne R. Search and Seizure: A Treatise on the Fourth Amendment,
vol. 1, 2nd ed. St. Paul: West Publishing Co., 1987 & Supp. 1993.
Watt, David. Law of Electronic Surveillance in Canada. Toronto: Carswell, 1979.
Wigmore, John Henry. A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in
Trials at Common Law, vol. 1, 3rd ed. Boston: Little, Brown & Co., 1940.
Wigmore, John Henry. Evidence in Trials at Common Law, vol. 8. Revised by
John T. McNaughton. Boston: Little, Brown & Co., 1961.
POURVOIS contre un jugement de la Cour d'appel de l'Ontario (1992),
9 O.R. (3d) 557, 54 O.A.C. 81, 72 C.C.C. (3d) 421, qui a rejeté les appels des
accusés contre leur déclaration de culpabilité relativement à des infractions en
matière de stupéfiants. Pourvois accueillis et nouveau procès ordonné, les juges
L'Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin sont dissidents.
Frank Addario, pour l'appelant Farinacci.

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David E. Harris, pour l'appelant Lépine.
James Lockyer, pour l'appelant Jeffreys.
Robert W. Hubbard et Scott K. Fenton, pour l'intimée.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges
Sopinka, Cory et Major rendu par
LE JUGE SOPINKA -- Les présents pourvois portent sur l'application des
principes énoncés dans la décision R. c. Parmar (1987), 34 C.C.C. (3d) 260 (H.C.
Ont.), et dans l'arrêt R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421

, relativement à la révision
des affidavits déposés à l'appui de demandes d'autorisation d'interception de
communications privées (ci-après appelée «autorisation d'écoute électronique»),
compte tenu de l'obligation de divulguer du ministère public, exposée dans notre
arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326.

I.
Les faits
Les appelants étaient au nombre des quelque 80 personnes qui ont été
arrêtées en même temps le 22 janvier 1985, à l'aboutissement d'une enquête
policière menée sur la fabrication et la distribution de drogues illégales par des
membres de deux clubs de motards.
Le ministère public avait d'abord déposé une dénonciation unique
contre 61 personnes, les accusant de complot en vue de faire le trafic de

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méthamphétamine, de cocaïne et de LSD. L'enquête préliminaire devait avoir lieu
le 2 décembre 1985. Toutefois, en novembre 1985, le ministre de la Justice et
procureur général du Canada, l'honorable John Crosbie, a déposé deux actes
d'accusation qui remplaçaient la dénonciation initiale et annulaient l'enquête
préliminaire. L'un des actes d'accusation, visant 12 accusés, a été déposé devant
la Cour suprême de l'Ontario, tandis que l'autre, visant 27 accusés, dont les
appelants, a été déposé devant la Cour de district de l'Ontario. Les appelants
Farinacci et Lépine étaient conjointement accusés d'un chef de complot en vue de
faire le trafic de méthamphétamine entre le 1er octobre 1983 et le 23 janvier 1985.
L'appelant Jeffreys a, pour sa part, été accusé d'un chef de complot en vue de faire
le trafic de cocaïne entre le 1er juin 1983 et le 23 janvier 1985.
La poursuite intentée devant la Cour suprême de l'Ontario a été instruite
en premier. Le procès a commencé le 2 juin 1986 devant le juge Bowlby et les
verdicts ont été prononcés le 27 février 1987.
Le procès des appelants et de sept autres accusés a commencé le 11 mai
1987 en Cour de district de l'Ontario devant le juge O'Connell et un jury. Des
requêtes préliminaires ont été entendues pendant les mois de mai, juin et
septembre. Les verdicts ont été rendus le 11 juin 1988. Les appelants Farinacci
et Lépine ont été reconnus coupables de complot en vue de faire le trafic de
méthamphétamine, et l'appelant Jeffreys, de complot en vue de faire le trafic de
cocaïne. La preuve à charge se composait de la déposition de témoins indicateurs,
du résultat de la surveillance physique effectuée et d'enregistrements de
conversations téléphoniques.

- 16 -
Parmi les requêtes préliminaires entendues par le juge du procès figurait
une requête de type Wilson (ainsi nommée d'après notre arrêt Wilson c. La Reine,
[1983] 2 R.C.S. 594) dans laquelle les appelants contestaient la validité de sept
autorisations d'écoute électronique qui avaient permis à la police d'intercepter leurs
conversations téléphoniques. Ces autorisations avaient été accordées par le juge
Scott de la Cour de district de l'Ontario. Deux autres avaient été accordées
respectivement par les juges Trainor et Ewaschuk, tous deux de la Cour suprême
de l'Ontario.
Avant l'audition de la requête de type Wilson, le juge du procès a
ordonné l'ouverture des paquets contenant les documents déposés à l'appui de
toutes ces autorisations. Il a alors fait part de son intention de retirer les affidavits
du paquet scellé et de les réviser lui-même, expliquant qu'après la révision, il
remettrait une copie des affidavits révisés au ministère public afin que ce dernier
lui indique s'il était nécessaire de pousser plus loin la révision. Il en donnerait
ensuite copie aux avocats des différents accusés et recevrait toute [TRADUCTION]
«proposition» que ceux-ci pourraient formuler concernant les affidavits.
Après l'ajournement, le juge du procès a signalé qu'il avait examiné
chaque affidavit en tenant compte de la décision Parmar. Il a affirmé avoir révisé
les affidavits [TRADUCTION] «seulement dans la seule mesure où ils contenaient des
renseignements provenant d'indicateurs ou d'autres personnes et nécessitant
protection ou encore des résumés ou des opinions». Il a ensuite examiné les
affidavits révisés avec le ministère public, qui a proposé la suppression de
quelques renseignements supplémentaires et a en outre signalé certains passages
supprimés par le juge qui pouvaient être divulgués. Le juge a retenu ces

- 17 -
propositions. Les accusés et leurs avocats étaient présents pendant tout ce
processus.
Le juge du procès a, par la suite, proposé de remettre les affidavits
révisés aux avocats. Avant que la remise n'ait lieu, cependant, l'avocat de
l'appelant Farinacci a demandé [TRADUCTION] «tous les renseignements contenus
dans ces affidavits, à l'exception du nom précis de toute personne déclarant être un
indicateur ou informateur, de l'adresse pouvant l'identifier ou de renseignements
de même nature». Le ministère public a soutenu que cette démarche était
prématurée, ce à quoi a souscrit le juge. L'avocat de l'appelant Jeffreys a alors
demandé des éclaircissements sur la procédure que le juge avait l'intention de
suivre. Il voulait savoir, précisément, si les appelants [TRADUCTION] «auraient
l'occasion de demander des renseignements supplémentaires contenus dans les
affidavits». Le juge a exposé clairement que la prochaine étape du processus serait
la remise de copies des affidavits révisés et qu'alors, la requête de type Wilson
comme telle serait entendue.
Après la remise des affidavits révisés aux avocats, mais avant leur
examen, l'avocat de l'appelant Farinacci, se réclamant avec force de la décision
Parmar, a réitéré ses arguments concernant le droit de la défense d'obtenir les
renseignements supprimés. L'avocat de l'appelant Jeffreys a demandé au juge de
lui faire connaître les principes sur lesquels étaient fondés les suppressions. Le
juge du procès a affirmé qu'il avait, dans tous les cas, respecté les quatre critères
énoncés dans la décision Parmar, ajoutant, toutefois, qu'à une ou deux reprises, il
avait supprimé certains [TRADUCTION] «commentaires».

- 18 -
Les avocats ont alors eu l'occasion d'examiner les affidavits révisés et,
après cet examen, l'avocat de l'appelant Farinacci a encore une fois tenté de
présenter une argumentation à propos des passages supprimés, faisant remarquer
que le juge du procès avait retranché plus de passages que ne l'avait fait le juge
Bowlby relativement aux mêmes affidavits. Le juge du procès a dit que les
passages supprimés par le juge Bowlby étaient [TRADUCTION] «sans rapport» avec
la révision qu'il effectuait.
Puis, l'avocat de l'appelant Farinacci a voulu savoir s'il était fondé à
demander si le nom de son client figurait dans un passage précis qui avait été
retranché de l'un des affidavits et dans quel contexte. Le juge du procès lui a
répondu que cette demande n'était pas légitime et il a affirmé que ce passage avait
été supprimé [TRADUCTION] «dans l'intérêt des personnes visées» et que tous les
passages supprimés [TRADUCTION] «concernaient strictement les indicateurs, et un
ou deux passages succincts portaient sur des commentaires . . .».
L'avocat de l'appelant Jeffreys a soutenu que la défense avait, au moins
à première vue, le droit d'obtenir tous les renseignements relatifs aux motifs
raisonnables et probables ayant fondé l'octroi des autorisations. Le juge du procès
a rejeté catégoriquement cet argument.
Le ministère public ayant fait observer que [TRADUCTION] «[l]es accusés
ont le droit de savoir s'ils sont nommés dans les passages supprimés», le juge du
procès a alors dressé la liste des accusés nommés dans les passages supprimés des
neuf affidavits. L'avocat de la défense a également été informé qu'aucune source

- 19 -
confidentielle n'était décédée, n'était un témoin à charge potentiel ou n'était un
agent de police.
À l'audition de la requête de type Wilson, les appelants ont
contre-interrogé les trois policiers qui avaient souscrit des affidavits à l'appui des
neuf demandes d'autorisation. Le juge du procès a statué que les avocats de la
défense ne pouvaient contre-interroger les «sous-déposants», c'est-à-dire les
personnes qui avaient fourni des renseignements aux déposants. Il a, par contre,
autorisé les appelants à citer deux autres policiers comme témoins. Le 24 juin
1987, le juge du procès a rejeté la demande d'annulation des sept autorisations
accordées par la Cour de district.
Peu après cette audience, les appelants ont présenté une demande
d'annulation visant les deux autorisations accordées par la Cour suprême de
l'Ontario. Le juge Watt, qui a entendu cette demande, a révisé les affidavits
déposés à l'appui des demandes d'autorisation en supprimant moins de passages
que ne l'avait fait le juge O'Connell de la Cour de district à propos des mêmes
affidavits avant de les remettre aux avocats de la défense. Il a, cependant, fini par
rejeter la demande d'annulation.
Les appelants ont également demandé à la Cour suprême de l'Ontario
d'annuler les décisions du juge O'Connell et ont saisi la cour d'une demande
d'ordonnance de prohibition visant à empêcher ce dernier de juger admissible, en
sa qualité de juge du procès, la preuve primaire obtenue grâce aux sept
autorisations contestées, accordées par la Cour de district. Le juge Watt a entendu

- 20 -
et rejeté cette requête le 10 septembre 1987: R. c. Durette (1987), 61 O.R. (2d) 590,
37 C.C.C. (3d) 126. Aucun appel n'a été formé contre sa décision.
Les appelants en ont appelé de leur déclaration de culpabilité devant la
Cour d'appel, mettant en question, entre autres, la validité des autorisations
d'écoute électronique ainsi que l'admissibilité et l'utilisation en preuve des
enregistrements des interceptions réalisées grâce à elles. Le 15 mai 1992, la Cour
d'appel a rejeté l'appel, le juge Doherty étant dissident: R. c. Durette (1992), 9 O.R.
(3d) 557, 54 O.A.C. 81, 72 C.C.C. (3d) 421. Les appelants se pourvoient de plein
droit devant notre Cour en vertu de l'al. 691(1)a) du Code criminel, L.R.C. (1985),
ch. C-46.
II.
Les juridictions inférieures
La Cour de district (le juge O'Connell (requête de type Wilson))
Le juge du procès a fait observer qu'il avait révisé les affidavits déposés
à l'appui des demandes d'autorisation d'écoute électronique accueillies par le juge
Scott de la Cour de district avant de les remettre aux avocats de la défense. Il a
expliqué que [TRADUCTION] «[l]a révision a été faite dans le but de protéger des
renseignements de nature délicate ainsi que le nom des indicateurs.»
Il a examiné un certain nombre de décisions, dont l'arrêt Wilson c. La
Reine, précité, et a conclu qu'en sa qualité de juge effectuant la révision, il ne
pouvait substituer son appréciation à celle du juge qui avait accordé les
autorisations, à moins que les faits ayant donné lieu à celles-ci ne diffèrent des faits

- 21 -
établis au cours de l'audition ex parte de la demande de révision. Il a jugé
également qu'il était tenu d'examiner les affidavits soumis au juge qui avait accordé
les autorisations, dans leur version intégrale, même si les avocats de la défense ne
disposaient que d'une version révisée. Il a affirmé: [TRADUCTION] «il me paraît
impossible d'examiner un affidavit et de déterminer si un juge aurait accordé une
autorisation sur la foi de ce document sans consulter l'affidavit en question».
Après avoir examiné les affidavits ainsi que le témoignage des
déposants et de deux témoins de la défense, le juge du procès a conclu:
[TRADUCTION] La preuve n'établit pas qu'il y a eu négligence
équivalant à une déclaration substantiellement inexacte ou à une
non-divulgation importante ou qu'il y a eu déclaration trompeuse,
fraude ou simplement non-divulgation relativement à des faits
importants, incidents qui pourraient tous vicier les autorisations.
Le juge du procès a ajouté qu'il serait parvenu à la même conclusion s'il
avait examiné les affidavits révisés. Il a conclu que les autorisations étaient
fondées et que les déposants avaient des motifs raisonnables et probables de croire
[TRADUCTION] «ce qu'ils avaient déclaré, savoir que, pour autant qu'ils le sachent,
leurs déclarations étaient vraies et se rapportaient à la question de savoir si le juge
accorderait l'autorisation demandée».
La Cour suprême de l'Ontario (requête entendue par le juge Watt) (1987), 61 O.R.
(2d) 590
Le juge Watt a souligné qu'il ne considérait pas qu'on puisse faire appel
au pouvoir de surveillance d'une cour supérieure au lieu de se prévaloir du droit
d'appel prévu par la loi ou autrement. Il a établi clairement que tout ce qu'il avait

- 22 -
à trancher était la compétence du juge du procès pour statuer sur la question qui lui
a été soumise dans la requête de type Wilson présentée par les appelants.
Le juge Watt a statué que le critère applicable pour la révision de la
décision du juge du procès consistait à déterminer s'il existait une preuve
susceptible de convaincre ce dernier que le juge Scott de la Cour de district
disposait d'éléments de preuve lui permettant de conclure que les dispositions du
Code criminel avaient été respectées. Selon le juge Watt, la décision du juge du
procès satisfaisait à ce critère, et celui-ci n'avait pas manqué aux règles de justice
naturelle ni excédé sa compétence en restreignant la portée du contre-interrogatoire
des déposants ou en statuant sur la possibilité de contre-interroger les
sous-déposants et sur l'admissibilité de certains éléments de preuve. Par
conséquent, le juge Watt a rejeté la requête en annulation présentée par les
appelants ainsi que leur demande d'ordonnance de prohibition.
La Cour d'appel de l'Ontario (1992), 72 C.C.C. (3d) 421
Le juge Finlayson (avec l'appui du juge Brooke)
Le juge Finlayson a abordé la question de la validité des autorisations
d'écoute électronique et celle de l'admissibilité et de l'utilisation des
enregistrements en examinant les objections suivantes: a) [TRADUCTION] «le refus
du juge de fournir des résumés des passages supprimés», b) «la révision injustifiée
des affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation», c) «le refus
d'autoriser l'interrogatoire des policiers qui avaient fourni des renseignements aux
auteurs des affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation». Se référant

- 23 -
à l'arrêt Garofoli, précité, il a déclaré que la cour devait déterminer [TRADUCTION]
«si ce que le juge du procès a fait violait à ce point l'esprit des normes procédurales
proposées par le juge Sopinka que nous nous estimons forcés d'ordonner la tenue
d'un nouveau procès» (p. 447).
Le juge Finlayson a conclu que l'omission du juge du procès de fournir
des résumés n'avait pas nui à la défense des appelants. Il a fait remarquer que ces
derniers n'en avaient pas demandé et a souligné que le débat véritable portait sur
le processus de révision des affidavits suivi par le juge du procès. Il a signalé que
ce dernier avait expliqué aux avocats la méthode qu'il entendait employer, laquelle
n'avait, à l'époque, suscité aucune objection. Toutefois, le juge Finlayson a
reconnu que: [TRADUCTION] «[v]u les différences relevées entre la version du juge
O'Connell et celle du juge Watt, qui est en fait l'auteur de la décision Parmar, il est
difficile d'affirmer que le juge du procès a appliqué correctement les principes
énoncés dans cette affaire» (p. 449). Il a fait remarquer, cependant, que la révision
effectuée par le juge du procès reflétait fidèlement la méthode qu'il avait décrite
aux avocats.
Le juge Finlayson a, par la suite, indiqué qu'il avait lu intégralement
tous les affidavits. Selon lui, les passages supprimés ne contenaient [TRADUCTION]
«rien de plus qu'une répétition, accompagnée d'exemples précis, de la description
de la manière dont les clubs de motards effectuaient leur trafic de stupéfiants» (p.
449). Il a exprimé l'opinion que [TRADUCTION] «la preuve étayait amplement
l'octroi des autorisations originales» (p. 450), ajoutant qu'il ne voyait pas comment
les passages supprimés auraient pu aider les appelants à s'opposer à l'admissibilité
des éléments de preuve les concernant obtenus par écoute électronique.

- 24 -
Le juge Finlayson a mentionné que le juge du procès avait pu se
montrer [TRADUCTION] «exagérément prudent» dans sa révision, mais il a conclu
que ce comportement ne constituait pas une erreur de droit ou que, s'il y avait eu
erreur de droit, elle n'avait causé aucun tort important ou erreur judiciaire grave.
Il a adhéré à l'opinion du juge du procès selon laquelle le fait que [TRADUCTION]
«toutes les cibles connues n'étaient pas nommées» (p. 452) ne justifiait pas
l'annulation des autorisations, faisant remarquer que les avocats de la défense
[TRADUCTION] «avaient déjà une bonne idée» de ce que contenaient les affidavits
puisqu'ils avaient eu accès aux versions révisées de ceux-ci préparées par les juges
Watt et Bowlby. Le juge Finlayson a conclu (à la p. 453):
[TRADUCTION] Tout bien considéré, je ne crois pas que les
appelants [. . .] soient en mesure d'établir que la révision leur a causé
un préjudice appréciable. En l'absence d'un tel préjudice, le défaut du
juge du procès de prévoir les lignes directrices applicables à la révision
d'affidavits qui seraient énoncées par les tribunaux subséquents ne
constitue pas un motif suffisant pour annuler, en appel, les autorisations
en cause.
Le juge Doherty (dissident)
Le juge Doherty, s'appuyant sur l'arrêt Stinchcombe, précité, a déclaré
que [TRADUCTION] «[l]a divulgation complète de tous les renseignements
importants pour la défense, sous réserve de certaines exceptions fondées sur des
considérations prépondérantes relevant de l'intérêt public, est devenue la norme
imposée par la Constitution» (p. 466). Il a statué que les affidavits déposés à
l'appui d'une demande d'autorisation d'écoute électronique sont [TRADUCTION]
«"indéniablement importants" en ce qui a trait à l'admissibilité des interceptions».
Il a conclu que le principe de base devrait être la divulgation intégrale de l'affidavit

- 25 -
et que toute révision risquait de porter atteinte à la capacité d'un accusé de
présenter une défense pleine et entière, à moins que le ministère public ne la
justifie [TRADUCTION] «en conformité avec les principes établis».
Le juge Doherty a indiqué ensuite que la suppression de passages d'un
affidavit avant sa divulgation à la défense trahissait [TRADUCTION] «l'objectif de
transparence absolue de l'administration de la justice pénale» et [TRADUCTION]
«pouvait miner la confiance du public envers notre système de justice pénale».
Les juges de première instance ne devraient donc faire [TRADUCTION] «que les
suppressions qui sont indispensables pour répondre aux préoccupations relatives
à la confidentialité qui prévalent encore au moment où la révision est demandée»
(p. 468).
Le juge Doherty a conclu que, à plusieurs égards, le juge O'Connell de
la Cour de district a manqué aux principes énoncés dans la décision Parmar,
précitée, aux pp. 471 à 473:
[TRADUCTION] Premièrement, le juge du procès a effectué une
révision substantielle des affidavits sans y faire participer le ministère
public et sans disposer d'autres renseignements que ceux qui figuraient
dans ces documents. [. . .] [L]e juge du procès aurait dû demander au
ministère public de justifier la nécessité de continuer à protéger la
confidentialité de ces sources. En l'absence d'une telle enquête, le juge
ne pouvait validement déterminer les parties de l'affidavit qui devaient
être supprimées avant la remise des documents aux accusés.
Deuxièmement, le juge du procès a indiqué à maintes reprises qu'il
avait supprimé des passages contenant «des renseignements provenant
d'indicateurs ou d'autres personnes et nécessitant protection». [. . .] Le
processus de révision vise à protéger les sources de renseignements,
non les renseignements que celles-ci fournissent. [. . .] En révisant les
affidavits, le juge du procès ne semble pas avoir voulu seulement
protéger l'identité des indicateurs, mais aussi soustraire tous les
renseignements provenant de ces derniers à l'examen des avocats de la

- 26 -
défense. Il a ainsi donné beaucoup trop d'ampleur au processus de
révision.
Troisièmement, le juge du procès a signalé qu'il avait supprimé des
affidavits des passages qui, d'après lui, constituaient des
«commentaires», des «opinions» ou des «résumés». Il n'y a pas lieu de
procéder à de telles qualifications pendant le processus de révision.
[. . .] Il est fort possible que des affirmations, qualifiées à juste titre de
«commentaires» ou d'«opinions» n'aient pas leur place dans un
affidavit. Cela ne constitue pas, toutefois, une raison de les écarter au
cours du processus de révision. De fait, ces commentaires peuvent se
révéler très utiles pour le contre-interrogatoire du déposant.
Quatrièmement, le juge du procès a déclaré que la révision des
affidavits en cause par le juge présidant le procès, commencé plus tôt,
du premier groupe d'accusés était «sans rapport» avec sa propre tâche
de révision. [. . .] [E]lle était très pertinente. La nécessité de continuer
à protéger des renseignements confidentiels contenus dans un affidavit
est la seule justification de la suppression de ces renseignements dans
les versions remises aux accusés. Si une poursuite judiciaire antérieure
a fait tomber ces renseignements dans le domaine public, on ne peut
plus légitimement chercher à en préserver la confidentialité. [. . .]
Cinquièmement et finalement, la révision de deux des affidavits par
le juge Watt à l'occasion d'une demande de type «Wilson» présentée
pendant le procès prouve de façon convaincante que le juge du procès
a supprimé beaucoup plus de passages des affidavits qu'il n'était
nécessaire. [. . .] Cette comparaison ne permet qu'une seule conclusion,
savoir que le juge du procès est allé bien au-delà de ce que nécessitait
la protection de l'intérêt public lorsqu'il a révisé les deux affidavits qui
ont par la suite été soumis au juge Watt.
Le dossier du procès impose la conclusion que le juge du procès n'a
pas correctement appliqué les facteurs pertinents pour la révision des
affidavits. La cour a pu obtenir la version non révisée des affidavits,
et leur examen confirme que cette erreur a mené à des suppressions
injustifiées.
Selon le juge Doherty, la suppression de passages a privé les appelants
d'une [TRADUCTION] «somme considérable de renseignements auxquels ils avaient
droit pour la préparation de leur contestation de l'admissibilité des communications
interceptées» (p. 476), et avait, en outre, empêché l'examen complet et approprié
de la validité des autorisations. Il a donc conclu que le juge du procès a commis
une erreur de droit. À son avis, le ministère public n'a pas établi qu'aucun tort

- 27 -
important ou erreur judiciaire grave n'a résulté de la révision injustifiée. Il a ajouté
que nul ne pouvait savoir ce qui aurait pu ressortir du contre-interrogatoire si les
appelants avaient eu un accès adéquat au contenu des affidavits. Par conséquent,
il était impossible de prouver que, si les affidavits avaient été correctement révisés,
les autorisations contestées auraient été maintenues et les éléments de preuve
obtenus au moyen de l'écoute électronique ainsi autorisée auraient été admissibles
en preuve contre les appelants.
III.
Les dispositions législatives pertinentes
L'article 187 du Code criminel porte sur la garde et l'enlèvement des
documents déposés à l'appui d'une demande d'autorisation d'écoute électronique.
Cet article, à l'époque du procès, était ainsi libellé:
187. (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en
application de l'article 185 ou des paragraphes 186(6) ou 196(2) sont
confidentiels et, à l'exception de l'autorisation, sont placés dans un
paquet scellé par le juge auquel la demande est faite dès qu'une
décision est prise au sujet de cette demande; ce paquet est gardé par le
tribunal, en un lieu auquel le public n'a pas accès ou en tout autre lieu
que le juge peut autoriser et il ne peut:
a) être ouvert et son contenu ne peut être enlevé, si ce n'est:
(i) soit pour traiter d'une demande de renouvellement de
l'autorisation,
(ii) soit en application d'une ordonnance d'un juge d'une cour
supérieure de juridiction criminelle ou d'un juge au sens de
l'article 552;
b) être détruit, si ce n'est en application d'une ordonnance d'un
juge mentionné au sous-alinéa a)(ii).
(2) Une ordonnance prévue au paragraphe (1) ne peut être rendue
qu'après que le procureur général ou le solliciteur général qui a
demandé l'autorisation à laquelle les documents visés par l'ordonnance

- 28 -
se rapportent, ou sur l'ordre de qui cette demande a été faite, a eu la
possibilité de se faire entendre.
Cette disposition a été abrogée par l'art. 7 de la Loi modifiant le Code
criminel, la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif et
la Loi sur la radiocommunication, L.C. 1993, ch. 40 (projet de loi C-109), entrée en
vigueur le 1er août 1993. Les dispositions pertinentes de cet article disposent:
187. (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en
application de la présente partie sont confidentiels et, sous réserve du
paragraphe (1.1), sont placés dans un paquet scellé par le juge auquel
la demande est faite dès qu'une décision est prise au sujet de cette
demande; ce paquet est gardé par le tribunal, en un lieu auquel le public
n'a pas accès ou en tout autre lieu que le juge peut autoriser et il ne peut
en être disposé que conformément aux paragraphes (1.2) à (1.5).
. . .
(1.3) Un juge de la cour provinciale, un juge de la cour supérieure
de juridiction criminelle ou un juge au sens de l'article 552 peut
ordonner que le paquet scellé soit ouvert et son contenu retiré pour
copie et examen des documents qui s'y trouvent.
(1.4) S'il a compétence dans la province où l'autorisation a été
donnée, le juge ou le juge de la cour provinciale devant lequel doit se
tenir le procès peut ordonner que le paquet scellé soit ouvert et son
contenu retiré pour copie et examen des documents qui s'y trouvent si
les conditions suivantes sont réunies:
a) une question en litige concerne l'autorisation ou les éléments de
preuve obtenus grâce à celle-ci;
b) le prévenu fait une demande à cet effet afin de consulter les
documents pour sa préparation au procès.
. . .
(4) Dans le cas où une poursuite a été intentée et que le prévenu
demande une ordonnance pour copie et examen des documents
conformément aux paragraphes (1.3) ou (1.4), le juge ne peut, par
dérogation à ces paragraphes, remettre une copie des documents au
prévenu qu'après que le poursuivant a supprimé toute partie des copies
qui, à son avis, serait de nature à porter atteinte à l'intérêt public,
notamment si le poursuivant croit, selon le cas, que cette partie:

- 29 -
a) pourrait compromettre la confidentialité de l'identité d'un
informateur;
b) pourrait compromettre la nature et l'étendue des enquêtes en
cours;
c) pourrait mettre en danger ceux qui pratiquent des techniques
secrètes d'obtention de renseignements et compromettre ainsi la
tenue d'enquêtes ultérieures au cours desquelles de telles
techniques seraient utilisées;
d) pourrait causer un préjudice à un innocent.
(5) Une copie des documents, après avoir été ainsi révisée par le
poursuivant, est remise au prévenu.
(6) Une fois que le prévenu a reçu la copie, l'original est replacé
dans le paquet, qui est scellé, et le poursuivant conserve une copie
révisée des documents et une copie de l'original.
(7) Le prévenu à qui une copie révisée a été remise peut demander
au juge devant lequel se tient le procès de rendre une ordonnance lui
permettant de prendre connaissance de toute partie supprimée par le
poursuivant; le juge accède à la demande si, à son avis, la partie ainsi
supprimée est nécessaire pour permettre au prévenu de présenter une
réponse et défense pleine et entière lorsqu'un résumé judiciaire serait
insuffisant.
Ces dispositions modifiées n'étaient en vigueur à aucun moment de la
présente espèce, et je ne cherche pas, en m'y reportant ici, à exprimer une
quelconque opinion relativement à leur interprétation. Elles peuvent toutefois se
révéler utiles à titre de commentaire du législateur sur les principes énoncés dans
l'arrêt Garofoli, précité.

- 30 -
IV.
La question en litige
La seule question en litige est la suivante:

- 31 -
La Cour d'appel de l'Ontario a-t-elle commis une erreur de droit en concluant que
la révision, par le juge du procès, des affidavits déposés à l'appui des demandes
d'autorisation d'écoute électronique n'avait pas empêché l'examen complet et
approprié de la validité des autorisations, privant ainsi les appelants du droit de
présenter une défense pleine et entière?
V. Analyse
A. Les principes généraux
Je suis d'avis d'accueillir les pourvois, essentiellement pour les mêmes
motifs que le juge Doherty de la Cour d'appel. Avant d'expliquer pourquoi je ne
puis souscrire à la décision rendue par la Cour d'appel à la majorité, j'examinerai
quelques-uns des principes généraux applicables en matière de divulgation à un
accusé du contenu d'un affidavit déposé à l'appui d'une demande d'autorisation
d'écoute électronique.
Aux termes de l'art. 187, les documents déposés à l'appui d'une telle
demande sont placés dans un paquet scellé auquel, normalement, le public n'a pas
accès. Toutefois, cet article permet également l'ouverture du paquet et
l'enlèvement de son contenu en application d'une ordonnance judiciaire. Le juge
saisi d'une demande d'accès présentée en vertu de cette disposition jouit, pour en
disposer, d'un large pouvoir discrétionnaire. Dans le cas d'un accusé, toutefois, ce
pouvoir discrétionnaire n'est exercé judiciairement et en conformité avec le droit
de présenter une défense pleine et entière prévu à la Charte canadienne des droits
et libertés que si l'accès est accordé: Dersch c. Canada (Procureur général), [1990]

- 32 -
2 R.C.S. 1505. Ce principe a été expressément reconnu au par. 187(5), qui prévoit,
maintenant, qu'une copie des documents, après avoir été révisée par le poursuivant,
"est" remise au prévenu.
La règle exigeant qu'un accusé ait automatiquement accès au paquet
scellé tire son fondement de son droit, compris dans le droit de présenter une
défense pleine et entière, d'avoir la possibilité de contester l'admissibilité de la
preuve présentée par le ministère public. La façon la plus efficace de contester
l'admissibilité d'éléments de preuve obtenus par écoute électronique consiste à
mettre en doute la validité des autorisations ayant permis de les recueillir. Si
l'autorisation est invalide, on peut alors contester l'admissibilité des éléments de
preuve en invoquant l'illégalité et l'inconstitutionnalité. La validité d'une
autorisation d'écoute électronique dépend de la question de savoir si l'affidavit
soumis au juge saisi de la demande, complété par les éléments de preuve présentés
à l'occasion de l'examen, pouvait légitimement convaincre ce juge de l'existence
des conditions préalables à l'octroi de l'autorisation. Le contenu des affidavits
influe donc beaucoup sur la validité de l'autorisation. Par conséquent, pour
pouvoir contester efficacement l'admissibilité des éléments de preuve du ministère
public obtenus au moyen de l'écoute électronique, l'accusé doit pouvoir avoir accès
à l'affidavit.
Dans l'arrêt Garofoli, j'ai indiqué que, afin de protéger l'intérêt public
en matière d'application de la loi et, en particulier, l'identité des informateurs et les
techniques d'enquête, un juge peut réviser un affidavit accompagnant une demande
d'autorisation d'écoute électronique avant de le remettre à un accusé. Le juge
protège efficacement cet intérêt si, avant de divulguer le contenu d'un affidavit à

- 33 -
l'accusé, il tient compte des facteurs suivants, énoncés dans la décision Parmar,
précitée, aux pp. 281 et 282, et approuvés dans l'arrêt Garofoli, précité, à la
p. 1460:
[TRADUCTION]
a) l'identité des informateurs confidentiels de la police, et donc leur
vie et leur sécurité, peuvent-elles être compromises, sachant que la
divulgation peut résulter tout autant de la mention de la nature des
renseignements fournis par la source confidentielle que par la
révélation de son nom?
b) la nature et l'étendue des enquêtes en cours seraient-elles ainsi
compromises?
c) la divulgation révélerait-elle des techniques secrètes d'obtention de
renseignements, mettant ainsi en danger ceux qui les pratiquent et
compromettant la tenue d'enquêtes ultérieures sur des crimes
semblables et l'intérêt public en matière d'application de la loi et de
détection des crimes?
d) la divulgation porterait-elle préjudice aux intérêts d'innocents?
Cet aspect de l'arrêt Garofoli est maintenant codifié au par. 187(4) du
Code criminel.
J'avais également, dans ce même arrêt, proposé que la divulgation du
contenu de ce type d'affidavits à l'accusé se fasse selon la procédure suivante (à la
p. 1461):
1. Au moment d'ouvrir le paquet, si le ministère public s'oppose à la
divulgation de l'une ou l'autre des pièces, il devrait, dans une demande,
indiquer la nature des éléments à supprimer et les raisons de le faire.
Seul le substitut du procureur général aura l'affidavit à cette étape.
2. Le juge du procès devrait ensuite réviser l'affidavit comme l'a
proposé le substitut du procureur de la Couronne et fournir une copie
ainsi préparée à l'avocat de l'accusé. Il faudrait ensuite entendre les
arguments de l'avocat de l'accusé. Si le juge du procès est d'avis que

- 34 -
l'avocat de l'accusé ne sera pas en mesure d'apprécier la nature des
éléments supprimés selon les recommandations du substitut du
procureur général et l'affidavit ainsi produit, une sorte de résumé
judiciaire quant à la nature générale des éléments supprimés devrait
être fournie.
3. Après avoir entendu les arguments de l'avocat de l'accusé et la
réponse du ministère public, le juge du procès devrait prendre une
décision finale quant à la révision des documents, sans oublier qu'il faut
la limiter au minimum et appliquer les facteurs précités.
4. Une fois la décision prise selon l'étape (3), les pièces du paquet
devraient être remises à l'accusé.
5. Si le ministère public peut justifier l'autorisation sur le fondement
des pièces révisées, l'autorisation est confirmée.
6. Cependant, si le texte révisé ne permet plus de justifier
l'autorisation, le ministère public peut alors demander au juge du procès
de tenir compte des éléments supprimés dans la mesure nécessaire pour
justifier l'autorisation. Le juge du procès ne devrait accéder à cette
demande que s'il est convaincu que l'accusé est suffisamment conscient
de la nature des éléments écartés pour les contester dans sa plaidoirie
ou par la preuve. À cet égard, un résumé judiciaire des éléments
écartés devrait être fourni s'il peut remplir cette fonction. Il va sans
dire que si le ministère public est en désaccord sur l'étendue de la
divulgation et estime que l'intérêt public en subira un préjudice, il peut
retirer la preuve recueillie par l'écoute électronique.
Deux des éléments essentiels de la procédure décrite ci-dessus ont
maintenant été incorporés à l'art. 187 du Code criminel. En premier lieu, le
par. 187(4) établit clairement, maintenant, que la révision des affidavits relève
principalement du poursuivant. Cette disposition marque le fait que seul le
poursuivant est en mesure d'évaluer s'il est nécessaire de continuer à protéger la
confidentialité du contenu des affidavits. De fait, le poursuivant devra, dans bien
des cas, consulter la police pour pouvoir faire cette évaluation. En second lieu, le
par. 187(7) reconnaît le droit de la défense d'avoir la possibilité de présenter des
arguments concernant la légitimité de toute suppression proposée.

- 35 -
Dans l'arrêt Garofoli, précité, aux pp. 1458 et 1460, j'ai affirmé que le
juge, au cours de la révision, doit soupeser les intérêts opposés que sont, d'une part,
l'application de la loi et, d'autre part, le droit de l'accusé à une défense pleine et
entière. J'ai affirmé aussi, à la p. 1461, qu'il fallait limiter le plus possible la
révision. Voir également R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1 (C.A. Ont.),
à la p. 43. La présente affaire me fournit, fort à propos, l'occasion d'ajouter que la
nécessité de la révision ne se présume pas.
Le droit de présenter une défense pleine et entière garanti par la Charte
exige, de façon générale, que la totalité des renseignements pertinents en la
possession de l'État soit divulguée à l'accusé. Pour justifier toute non-divulgation,
le ministère public doit invoquer l'application d'une exception à cette règle
générale: Stinchcombe, précité, aux pp. 340 et 341, et R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S.
451, aux pp. 466 et 467. Il peut le faire en démontrant que l'intérêt public à la
non-divulgation l'emporte sur celui de l'accusé à la divulgation. Toutefois, je
souscris à l'énoncé suivant du juge Doherty (à la p. 466):
[TRADUCTION] Mises à part les considérations relatives à l'intérêt
public qui peuvent exister dans des cas particuliers, je ne conçois pas
pourquoi un accusé ne pourrait pas avoir le droit de voir exactement ce
qu'a vu le juge qui s'est fondé sur les affidavits pour accorder
l'autorisation. Le principe de base devrait être la divulgation intégrale
de l'affidavit. Toute révision risque de porter atteinte à la capacité d'un
accusé de présenter une défense pleine et entière et doit être justifiée
par le ministère public en conformité avec les principes établis. La
révision est, au mieux, un mal nécessaire.
En résumé, lorsqu'il s'agit de déterminer si le contenu des affidavits doit
être divulgué à un accusé, la divulgation intégrale est la règle, sous réserve de
seulement quelques exceptions fondées sur des considérations prépondérantes

- 36 -
d'intérêt public pouvant justifier la non-divulgation. Les affidavits ne devraient
être révisés que dans la mesure nécessaire pour protéger ces intérêts publics
prépondérants.
B. Application à la présente espèce
1. Le juge du procès a-t-il commis une erreur en adoptant la
procédure qu'il a suivie?
Le juge du procès a estimé qu'il avait révisé les affidavits
conformément à la procédure proposée dans la jurisprudence qui lui a été soumise.
Le dossier dont dispose la Cour permet difficilement d'évaluer s'il avait raison ou
tort.
D'une part, la procédure adoptée par le juge du procès laissait beaucoup
à désirer parce qu'il a effectué le gros de la révision avant que le ministère public
ne lui fournisse des données concernant la confidentialité des différents
renseignements. Comme l'a fait remarquer le juge Doherty, les affidavits visés
avaient été souscrits quelque trois ou quatre ans avant la date du procès et l'enquête
policière avait pris fin avant le procès. Dans ces circonstances, on conçoit mal
comment, au moment du procès, le juge pouvait prendre une décision éclairée sur
la nécessité de continuer à préserver la confidentialité des renseignements. La
procédure adoptée a également pu être viciée du fait que le juge du procès a donné
très peu de renseignements à la défense concernant la nature des passages qu'il se
proposait de supprimer, mise à part l'affirmation voulant que, selon lui, toutes les
suppressions aient été justifiées au regard des facteurs énoncés dans la décision

- 37 -
Parmar. La défense n'a pu, à cause de cela, présenter une argumentation efficace
concernant la légitimité des suppressions proposées.
D'autre part, il importe de garder à l'esprit que le juge du procès a révisé
ces affidavits plus de trois ans avant l'arrêt Garofoli. À ce moment-là, l'une des
décisions les plus suivies en matière de révision des affidavits déposés à l'appui de
demandes d'autorisation d'écoute électronique était la décision rendue par le juge
Watt dans l'affaire Parmar. De façon générale, la procédure suivie par le juge du
procès ressemblait à celle qu'avait adoptée le juge Watt dans cette affaire et qui
avait été subséquemment approuvée dans la décision Rowbotham, précitée, à la
p. 43. Il importe en outre de se rappeler que la procédure établie dans l'arrêt
Garofoli ne se voulait ni exclusive ni exhaustive. Il faut, enfin, signaler que le
ministère public a tout de même participé au processus de révision. Au cours de
l'examen des passages dont le juge proposait la suppression, le ministère public a
consulté un policier et a conseillé le rétablissement de quelques-uns de ces
passages pour divulgation aux accusés.
Devant ces faits, il est difficile de déterminer si la procédure adoptée
par le juge du procès a péché contre les normes énoncés dans l'arrêt Garofoli au
point de constituer une erreur de droit. Je crois que la conclusion à laquelle je suis
parvenu quant à savoir si le juge a observé, en déterminant les passages à
supprimer, les principes énoncés dans la décision Parmar et confirmés par l'arrêt
Garofoli, me dispense de me prononcer sur ce point.

- 38 -
2. Le juge du procès a-t-il commis une erreur dans la détermination
des passages à supprimer?
L'intimée a soutenu assez énergiquement que le juge du procès s'était
conformé aux exigences énoncées dans la décision Parmar et que la Cour ne devait
donc pas infirmer sa décision simplement parce que les règles avaient été
modifiées par la suite. Sans souscrire à la prémisse de cet argument voulant qu'une
erreur de droit soit excusée lorsqu'elle repose sur une jurisprudence modifiée
ultérieurement, je me propose d'expliquer pourquoi j'adhère à l'opinion du juge
Doherty selon laquelle le juge du procès n'a pas observé les règles établies dans la
décision Parmar.
À mon avis, il ressort nettement du dossier que le juge du procès a
supprimé des affidavits qu'il avait devant lui plus de passages qu'il n'était
nécessaire pour protéger l'intérêt public. Comme je l'ai déjà dit, la non-divulgation
ne se justifie que lorsque la divulgation causerait préjudice aux indicateurs, à des
personnes innocentes ou aux autorités chargées d'appliquer la loi et que ce
préjudice l'emporte sur les intérêts de l'accusé. Toutefois, si les renseignements
ont perdu leur caractère confidentiel, la justification de la non-divulgation
disparaît. En l'espèce, le juge du procès savait que le juge Bowlby avait révisé les
mêmes affidavits, et il pouvait présumer que cette version était devenue publique
au cours du procès tenu devant ce dernier. Nous avons été informés que le juge du
procès avait supprimé des passages que le juge Bowlby avait laissés dans les
affidavits et qui étaient donc devenus publics. Le juge du procès a estimé que cette
révision était sans rapport avec la sienne. Je me permets de signaler que cette
position ne tient pas compte du principe fondamental de la non-divulgation, savoir
que seuls les renseignements confidentiels remplissent les conditions requises.

- 39 -
Comme le juge Doherty, j'estime que le point de départ du juge du procès aurait
dû être la version des affidavits révisée par le juge Bowlby.
De plus, le juge du procès a supprimé des passages qui n'avaient aucun lien avec
l'identité d'indicateurs ni avec d'autres facteurs justifiant la non-divulgation, ce qui
a été reconnu autant par les juges de la majorité que par le juge dissident. De fait,
dans les remarques qu'il a adressées aux avocats, le juge du procès a indiqué qu'il
n'avait pas écarté que des renseignements susceptibles de mener à l'identification
d'indicateurs, mais également des renseignements obtenus d'indicateurs et d'autres
personnes. De toute évidence, le juge s'éloignait ainsi de la décision Parmar. Il
s'en est éloigné également, et a commis une erreur, en supprimant des passages
qu'il a qualifiés de «commentaires», de «résumés» ou d'«opinions».
Les juges de première instance doivent disposer d'un certain pouvoir
discrétionnaire pour décider de la révision qu'il convient d'effectuer afin de
s'assurer que l'intérêt public est protégé. Ce pouvoir, toutefois, ne comprend pas
celui de supprimer des renseignements qu'il n'est manifestement plus justifié de
garder confidentiels pour l'un des motifs d'intérêt public énumérés dans la décision
Parmar. Le fait que l'auteur de cette dernière décision, le juge Watt, et le juge du
procès ont tous deux révisé les mêmes affidavits et que ce dernier a procédé à des
suppressions substantielles tandis que le juge Watt n'a écarté presque aucun
renseignement indique que, plus que d'une différence d'application des principes
de la décision Parmar, il s'agit, en fait, de la non-application de ceux-ci. L'un de
ces principes établit qu'il faut limiter le plus possible la révision: Parmar, précité,
à la p. 282). De toute évidence, ce principe n'a pas été respecté en l'espèce.

- 40 -
Pour déterminer si la non-divulgation de renseignements à la défense
a porté atteinte au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière, le
tribunal doit examiner la nature des renseignements non divulgués et se demander
s'ils auraient pu influer sur l'issue du litige: Stinchcombe, précité, à la p. 348. Tout
en convenant que le juge du procès ne s'était pas conformé à la décision Parmar,
le juge Finlayson de la Cour d'appel a conclu qu'il n'avait pas commis d'erreur de
droit ou que, s'il en avait commis une, elle n'avait pas causé un tort important ou
une erreur judiciaire grave, parce que les avocats des appelants n'avaient pu
démontrer que la révision effectuée par le juge du procès leur avait nui de façon
notable. Avec égards, je crois que le juge Finlayson s'est trompé en imposant aux
appelants la charge de démontrer comment les renseignements supprimés auraient
pu être utiles à leur défense. Ainsi que le juge Doherty l'a affirmé en concluant
que le sous-al. 686(1)b)(iii) était inapplicable (à la p. 477):
[TRADUCTION] Il est particulièrement inadéquat d'imposer aux
appelants la charge de prouver que l'erreur révélée en l'espèce leur a
causé préjudice. Les appelants n'ont pas vu la version non révisée des
affidavits. Comment peut-on s'attendre à ce qu'ils démontrent que la
révision injustifiée de ces documents leur a été préjudiciable, alors
qu'ils n'ont pas la moindre idée des renseignements qui leur ont été
cachés de façon illégitime? Faire reposer sur les appelants la charge
d'établir qu'en leur refusant un accès suffisant aux affidavits on leur a
causé un préjudice revient à dire qu'un accusé doit prouver qu'il y a eu
fraude avant d'obtenir une ordonnance visant l'ouverture du paquet
scellé, prétention qui est maintenant rejetée. Dans les deux cas,
l'accusé se trouve dans la position intenable d'avoir à prouver soit le
préjudice, soit la fraude, sans avoir accès aux documents mêmes qui lui
sont essentiels pour établir cette preuve.
À mon avis, en démontrant que le juge du procès a supprimé des
affidavits une grande quantité de renseignements qu'il n'était pas justifié de
continuer à garder confidentiels pour les motifs énumérés dans la décision Parmar,
les appelants ont fait la preuve prima facie que leur capacité de présenter une

- 41 -
défense pleine et entière a été entravée, car on leur a refusé la possibilité
d'examiner à fond la validité des sept autorisations d'écoute électronique contestées
devant le juge du procès. Les appelants ne devraient pas être obligés de démontrer
l'usage exact qu'ils pourraient faire de renseignements qu'ils n'ont même pas vus.
L'intimée n'a pu me convaincre qu'aucun préjudice n'a été causé, et on ne peut
attendre d'un tribunal d'appel qui n'a pas accès au dossier des avocats qu'il fasse
des conjectures dans les circonstances. Il me faut donc conclure qu'il y a eu
atteinte à la capacité des appelants de présenter une défense pleine et entière.
L'intimée soutient que, sans égard à la question de savoir si le juge du
procès a ou non commis une erreur en révisant les affidavits, le fait que chacun
d'eux, dans sa version révisée, révèle des motifs suffisants de maintenir
l'autorisation visée suffit à disposer entièrement des présents pourvois. Elle plaide
qu'il n'est pas nécessaire d'examiner les passages supprimés d'un affidavit s'il est
possible d'étayer l'autorisation en se fondant exclusivement sur l'affidavit révisé.
Cet argument, cependant, ne tient pas compte du fait que les renseignements
contenus dans les passages supprimés pourraient servir à attaquer le contenu des
parties de l'affidavit qui ont été divulguées. En l'absence de considérations de
principe prépondérantes justifiant la confidentialité, les appelants devaient avoir
la possibilité d'utiliser de cette façon les passages supprimés. Ainsi que l'a exposé
le juge Doherty (à la p. 478) [TRADUCTION] «[l]es appelants auraient peut-être pu,
armés des renseignements supprimés combinés à ceux qu'ils avaient déjà en main,
démontrer l'inexactitude des déclarations faites dans les affidavits, la fraude ou la
non-divulgation coupable».

- 42 -
Pour déterminer la validité des autorisations, le juge du procès a
examiné les renseignements qui avaient été supprimés des affidavits révisés. On
peut présumer qu'au cours de cet examen, il a vérifié si ces renseignements
n'amoindrissaient pas la valeur de ceux qui figuraient dans les parties des affidavits
qui ont été communiquées. Cependant, l'examen judiciaire des renseignements qui
ont été illégitimement cachés aux appelants n'a pas remédié à l'absence de
divulgation appropriée. Le juge du procès n'a pas eu accès aux mêmes
renseignements que la défense. Le fait qu'il n'ait pas vu en quoi les passages
supprimés auraient pu être utiles aux appelants ne signifie pas nécessairement que
les avocats de la défense n'auraient pas trouvé un moyen de s'en servir à leur
avantage.
3. Le sous-alinéa 686(1)b)(iii) est-il applicable?
La présente espèce ne donne pas ouverture à l'application du
sous-al. 686(1)b)(iii) du Code criminel. Les éléments de preuve obtenus par écoute
électronique en vertu des autorisations contestées constituent une partie importante
de la preuve présentée contre les appelants. Le fait que ceux-ci ont été privés du
droit de présenter une défense pleine et entière lorsqu'ils ont contesté
l'admissibilité de ces éléments de preuve implique nécessairement qu'il y a lieu
d'ordonner la tenue d'un nouveau procès. Il est impossible d'affirmer que les
verdicts prononcés contre les appelants auraient nécessairement été les mêmes si
la défense avait réussi à établir l'invalidité de ne serait-ce qu'une des autorisations.
L'intimée fait valoir que la Cour devrait examiner chacun des affidavits
en cause afin de déterminer s'il y a eu surrévision et qu'elle devrait faire de même

- 43 -
avec les paquets scellés et les affidavits originaux non révisés afin de déterminer
dans quelle mesure les appelants sont expressément nommés ou visés dans les
passages supprimés. Elle ajoute que, si elle conclut qu'un affidavit particulier a été
surrévisé, la Cour doit déterminer, dans la mesure où on peut dire que le juge du
procès n'a pas agi judiciairement, si des conversations ont été interceptées en vertu
des autorisations visées et, le cas échéant, si l'une ou l'autre d'entre elles étaient
incriminantes.
La Cour ne peut accepter cet argument pour plusieurs raisons.
Premièrement, si la Cour devait annuler une autorisation parce que les appelants
n'ont pas dûment bénéficié de la possibilité d'en contester la validité, cette décision
pourrait faire douter de la validité d'autorisations subséquentes qui auraient pu être
accordées sur la foi d'éléments de preuve obtenus en vertu de l'autorisation
invalidée. Deuxièmement, même si les conversations enregistrées en vertu de
certaines autorisations n'incriminaient pas directement les appelants, des remarques
incriminantes faites par d'autres personnes au cours de ces conversations ont été
utilisées en preuve contre les appelants en application de l'exception à la règle du
ouï-dire visant les autres comploteurs. Troisièmement, si un élément de preuve
quelconque obtenu par écoute électronique avait été jugé inadmissible, une portion
inconnue des autres éléments de preuve à charge aurait pu devenir inadmissible à
titre de preuve dérivée. L'effet combiné de ces facteurs s'oppose à toute conclusion
que les verdicts prononcés contre les appelants auraient nécessairement été les
mêmes si ces derniers avaient réussi à faire déclarer invalides une ou plusieurs des
autorisations d'écoute électronique.

- 44 -
VI.
Conclusion
Dans ces circonstances, je n'ai d'autre choix que de conclure que le juge
du procès a commis une erreur de droit en révisant les affidavits d'une façon qui
a privé les appelants du droit de présenter une défense pleine et entière, erreur que
ne peut réparer l'application du sous-al. 686(1)b)(iii). Je souscris, par conséquent,
à la conclusion du juge Doherty selon laquelle il y a lieu d'accueillir les pourvois,
d'annuler les déclarations de culpabilité et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.
Les motifs des juges L'Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin ont été
rendus par
LE JUGE L'HEUREUX-DUBÉ (dissidente) -- Ces appels concernent les
règles juridiques d'origine jurisprudentielle qui ont régi l'écoute électronique
légalement autorisée de conversations téléphoniques. La disposition législative qui
est au c{oe}ur de ces pourvois est le sous-al. 178.14(1)a)(ii) du Code criminel,
S.R.C. 1970, ch. C-34 (édicté par la Loi sur la protection de la vie privée, S.C.
1973-74, ch. 50, art. 2), qui prévoyait à l'époque:
178.14 (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en
application de l'article 178.12 ou des paragraphes 178.13(3) ou
178.23(3) sont confidentiels et, à l'exception de l'autorisation, doivent
être placés dans un paquet scellé par le juge auquel la demande est faite
dès qu'une décision est prise au sujet de cette demande; ce paquet doit
être gardé par le tribunal, en un lieu auquel le public n'a pas accès ou
en tout autre lieu que le juge peut autoriser et il ne doit pas
a) être ouvert et son contenu ne doit pas être enlevé, si ce n'est
(i) pour traiter d'une demande de renouvellement de
l'autorisation, ou

- 45 -
(ii) en application d'une ordonnance d'un juge d'une cour
supérieure de juridiction criminelle ou d'un juge défini à
l'article 482; [Je souligne.]
(Devenu L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 187 (mod. par ch. 27 (1er suppl.),
art. 24).)
En l'espèce, c'est le sous-al. (ii) qui nous intéresse. Les appelants ont
demandé que les paquets scellés renfermant les éléments de preuve soient ouverts.
Leur contenu, sous forme d'affidavits, avait été soumis à un juge afin qu'il autorise
l'écoute électronique des conversations téléphoniques des appelants et d'autres
personnes dans le cadre d'une enquête sur un complot en vue de faire le trafic de
stupéfiants. Bien que le juge ait fait droit à cette requête et permis, sur une
demande de révision de type Wilson (arrêt Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594),
que les auteurs des affidavits et deux autres témoins soient contre-interrogés, les
conversations enregistrées ont été déclarées admissibles au procès et versées en
preuve. Une demande ultérieure sous forme de certiorari a été rejetée. Les
appelants Leonard Farinacci et Yves Lépine ont été déclarés coupables de complot
en vue de faire le trafic de méthamphétamine et l'appelant Kenneth Jeffreys a été
déclaré coupable de complot en vue de faire le trafic de cocaïne. La Cour d'appel
de l'Ontario, à la majorité, a rejeté leurs appels: R. c. Durette (1992), 9 O.R. (3d)
557, 54 O.A.C. 81, 72 C.C.C. (3d) 421. Ils viennent devant nous de plein droit.
Mon collègue le juge Sopinka est d'avis d'accueillir les appels. Je ne suis pas
d'accord et je les rejetterais pour les motifs qui suivent.
Avant d'examiner les questions que soulèvent ces pourvois, il est
pertinent de relater au long les procédures qui y ont donné lieu, ainsi que les
jugements des instances inférieures.

- 46 -
- I -
Les faits et les procédures
Les accusations portées contre les appelants faisaient partie de plusieurs
autres portées contre deux clubs de motards, les Iron Hawgs et les Outlaws.
Durant l'été de 1983, la Police de la communauté urbaine de Toronto a commencé
une enquête sur la distribution de drogues illicites par les membres des Iron Hawgs
(Projet Boar). Au printemps de 1984, elle a obtenu de la Cour suprême de
l'Ontario deux autorisations d'intercepter des communications privées (le 1er mars
1984, le juge Trainor (pièce 3) et le 14 avril 1984, le juge Ewaschuk (pièce 5)).
À peu près à la même époque, la Police régionale de Niagara et la Police
provinciale de l'Ontario ont commencé une enquête parallèle sur la fabrication et
la distribution de drogues illicites (Projet Skylab). Les policiers ont obtenu du juge
Scott de la Cour de district de l'Ontario à Niagara six autorisations d'intercepter des
communications privées pour la période de novembre 1983 à août 1984 (le
16 novembre 1983 (pièce 1); le 12 janvier 1984 (pièce 2); le 9 mars 1984 (pièce 4);
le 7 mai 1984 (pièce 6); le 11 juin 1984 (pièce 7); et le 9 juillet 1984 (pièce 8)).
En août 1984, les deux enquêtes policières ont été réunies parce que les
deux clubs visés s'étaient fusionnés. Les policiers chargés de ces enquêtes
combinées ont obtenu du juge Scott de la Cour de district de l'Ontario trois autres
autorisations d'intercepter des communications privées pour la période d'août 1984
à janvier 1985 (dont une seule a été présentée au procès (pièce 9)). En tout, donc,
onze autorisations: neuf de la Cour de district et deux de la Cour suprême de
l'Ontario. Elles visaient une période allant de novembre 1983 à janvier 1985.

- 47 -
Par suite de ces enquêtes policières et de l'écoute électronique, environ
80 personnes ont été arrêtées le 22 janvier 1985, à neuf locaux différents des
Outlaws en Ontario et au Québec, ainsi que dans plusieurs résidences. Les trois
appelants étaient au nombre des personnes arrêtées. Des accusations ont été
portées contre 61 résidents de l'Ontario en vertu d'une seule dénonciation alléguant
un complot en vue de faire le trafic de méthamphétamine, de cocaïne et de LSD.
Une enquête préliminaire a été fixée au 2 décembre 1985.
Le 19 novembre 1985, le procureur général du Canada a présenté deux
actes d'accusation, remplaçant la dénonciation initiale et annulant l'enquête
préliminaire. L'un, présenté devant la Cour suprême de l'Ontario, renfermait les
noms de 12 accusés. L'autre, présenté devant la Cour de district de l'Ontario, ceux
de 27 accusés, dont les trois appelants. Comme ces procès sont liés en ce qui
concerne les autorisations d'écoute électronique, il est nécessaire de s'y référer.
Procès devant la Cour suprême de l'Ontario (R. c. Marsh, décision inédite)
Dans le cas des 12 accusés, le procès, présidé par le juge Bowlby, a
commencé le 2 juin 1986. Le 24 juin 1986, le juge Bowlby a accordé une demande
d'accès aux neuf paquets scellés (sept autorisations de la Cour de district et deux
de la Cour suprême de l'Ontario). Il a permis à la défense de prendre connaissance
des affidavits. Après avoir supprimé des passages des affidavits, les avoir remis
aux avocats de la défense et avoir permis à la défense de contre-interroger à fond
les trois déposants, le juge Bowlby a statué sur la demande de type Wilson des
accusés, confirmant la validité des neuf autorisations (30 septembre 1986).

- 48 -
Des 12 inculpés, neuf ont inscrit un plaidoyer de culpabilité avant ou
durant le procès, un a bénéficié d'une suspension des accusations et les deux autres
ont été déclarés coupables, le 27 février 1987. Il n'y a pas eu d'appel à l'encontre
des déclarations de culpabilité. Le procès devant la Cour suprême terminé, le
procès devant la Cour de district a été fixé au 11 mai 1987.
Procès devant la Cour de district
Le procès devant la Cour de district a commencé le 11 mai 1987. Il
était présidé par le juge O'Connell. Entre le 11 mai et le 24 juin 1987, le juge
O'Connell a entendu les requêtes préliminaires suivantes:
(i) requête pour arrêt des procédures fondée sur le délai déraisonnable;
(ii) requête pour annulation des actes d'accusation fondée sur
l'incompatibilité de l'art. 507 du Code criminel et des art. 7, 9, 12 et 15
de la Charte canadienne des droits et libertés;
(iii) requête pour tenue de procès séparés;
(iv) requête pour division du procès selon les chefs d'accusation;
(v) requête pour changement de venue;
(vi) requête pour accès aux sept paquets scellés contenant les affidavits
à l'appui des demandes d'autorisation d'intercepter des communications
privées;
(vii) requête de type Wilson en annulation des sept autorisations,
accordées par la Cour de district, d'intercepter des communications
privées.
C'est la décision rendue sur ces deux dernières requêtes qui est au
c{oe}ur des présents pourvois.

- 49 -
Le 13 mai 1987, le juge O'Connell a fait droit à la demande d'accès aux
paquets et permis aux appelants de prendre connaissance de neuf paquets scellés
(bien qu'ils aient demandé l'accès à sept, dont les deux autorisations accordées par
la Cour suprême de l'Ontario) contenant les affidavits, mais seulement après qu'il
les aurait édités («révisés» dans le Code criminel). Le juge O'Connell n'a pas
requis les appelants de faire une preuve prima facie de fraude ou de remplir d'autres
conditions préalablement au droit de consulter le contenu des paquets scellés. Le
15 mai 1987, après avoir ouvert les neuf paquets scellés, le juge O'Connell a retiré
les affidavits, les a lui-même édités conformément à la décision R. c. Parmar
(1987), 34 C.C.C. (3d) 260 (H.C. Ont., le juge Watt) («Parmar (no 1)»), puis il a
remis une copie des neuf affidavits édités au substitut du procureur général afin
qu'il puisse les examiner. Le juge O'Connell a ensuite étudié chaque affidavit avec
le substitut du procureur général, indiquant chacun des passages supprimés et le
priant de lui faire des observations, le tout en présence des avocats des appelants.
Il est constant que le juge O'Connell a édité les neuf affidavits de façon
plus extensive que ne l'avait fait le juge Bowlby lors du procès devant la Cour
suprême (R. c. Marsh).
Le juge O'Connell a remis aux appelants des copies éditées des neuf
affidavits et, durant deux jours (les 19 et 20 mai 1987), il a écouté les arguments
de leurs avocats au sujet de l'édition qu'il en avait fait. Il n'a pas fait droit aux
demandes des appelants qui voulaient plus de détails sur le contenu des affidavits,
mais il leur a dit si leur nom figurait dans les passages supprimés des affidavits et
il a énuméré les noms des accusés figurant dans ces passages des neuf affidavits.
Le juge du procès a dit qu'il avait suivi la décision Parmar (no 1), précitée, pour la

- 50 -
suppression des renseignements relatifs aux indicateurs, afin de ne pas révéler leur
identité, et qu'il avait aussi écarté certaines remarques déplacées ou non
pertinentes. Il a refusé de prendre en considération le nombre de passages que le
juge Bowlby avait supprimés dans les mêmes affidavits, dans l'affaire R. c. Marsh,
dans le cours d'une requête de type Wilson entendue le 30 septembre 1986.
Les appelants ont ensuite contre-interrogé les trois déposants (Edward
Typer, Walter Baker et James Douglas Wilkinson) pendant neuf jours entiers (les
21, 22, 25, 26, 27, 28 et 29 mai, et les 1er et 2 juin 1987). Le juge O'Connell leur
a permis de les contre-interroger sans qu'ils aient à remplir l'une ou l'autre des
conditions préalables énoncées dans les décisions Franks c. Delaware, 438 U.S.
154 (1978), et R. c. Parmar (1987), 37 C.C.C. (3d) 300 (H.C. Ont., le juge Watt),
conf. par (1989), 53 C.C.C. (3d) 489 (C.A. Ont.).
Le 5 juin 1987, le juge O'Connell a décidé, lors du voir-dire, que les
appelants ne pouvaient pas contre-interroger les «sous-déposants», c'est-à-dire
ceux qui avaient fourni les renseignements aux déposants. Malgré sa décision sur
le voir-dire, le juge O'Connell a fait droit à la requête des appelants qui voulaient
citer deux autres témoins. Les agents Robert Lines et William Murray ont été
contre-interrogés durant trois jours (les 7, 8 et 9 juin 1987).
Le 15 juin 1987, les appelants ont déposé une requête de type Wilson
visant à l'annulation des sept autorisations accordées par la Cour de district. Le
juge O'Connell a rejeté la demande le 24 juin 1987 et décidé que les interceptions
avaient été faites légalement et que les communications interceptées étaient
admissibles en preuve contre les appelants et leurs coaccusés.

- 51 -
Les appelants ont alors saisi la Cour suprême de l'Ontario (le juge Watt)
d'une requête en certiorari visant à infirmer la décision du juge O'Connell sur leur
requête de type Wilson au seul motif que, selon eux, le juge du procès avait surédité
les affidavits fournis au juge qui avait autorisé l'écoute électronique. Le
10 septembre 1987, le juge Watt a rejeté cette requête: R. c. Durette (1987), 61
O.R. (2d) 590, 37 C.C.C. (3d) 126. Selon lui, le juge O'Connell n'a pas commis
d'erreur en concluant que les affidavits édités révélaient des motifs probables et
raisonnables suffisants pour justifier l'octroi des autorisations, et n'a pas excédé sa
compétence ni manqué aux règles de la justice naturelle en restreignant l'étendue
du contre-interrogatoire ou en statuant sur la possibilité de contre-interroger
certaines personnes et sur l'admissibilité en tant que pertinents de certains éléments
de preuve.
Simultanément, en septembre 1987, une seconde requête de type Wilson
a été présentée devant le juge Watt de la Cour suprême de l'Ontario, en vue de faire
annuler les deux autorisations accordées par la Cour suprême de l'Ontario. Le juge
Watt a rejeté la requête. Il a édité à nouveau les affidavits de Dennis Pearce du
1er mars et du 14 avril 1984 (qui étaient les pièces 8A et 9A devant le juge
O'Connell) et a remis les affidavits ainsi édités aux appelants. Il a supprimé moins
de passages des affidavits que ne l'avait fait le juge O'Connell. Les appelants ont
eu la possibilité de contre-interroger longuement le déposant, Dennis Pearce, sur
ses affidavits. La décision du juge Watt n'a pas été portée en appel.
Le procès a finalement repris devant le juge O'Connell. Après la
sélection des jurés en octobre 1987, le procès a commencé le 16 novembre 1987.
Entre le 19 novembre 1987 et le 18 avril 1988, le ministère public a cité

- 52 -
98 témoins, présenté 98 pièces et fait entendre environ 600 enregistrements de
communications privées interceptées. Entre le 19 avril 1988 et le 9 mai 1988, la
défense (les appelants) a fait comparaître 30 témoins et produit 27 pièces. Les
exposés des avocats au jury ont pris huit jours (du 16 au 19 et du 24 au 27 mai
1988). Le juge O'Connell a donné ses directives au jury le 30 mai, et les 1er et
2 juin 1988.
Après 10 jours de délibération, le jury a rendu son verdict le 11 juin
1988. Parmi les 27 personnes mises originalement en accusation devant la Cour
de district, sept ont bénéficié d'une suspension des accusations prononcée par la
cour à la demande du ministère public, soit avant, pendant ou après le procès; 13
ont inscrit un plaidoyer de culpabilité avant ou pendant le procès; six ont été
déclarées coupables (dont les trois appelants et Rawley Durette) et une a été
acquittée. Les sentences ont été prononcées en juin et en juillet 1988.
En juin et en décembre 1988, les trois appelants et le coaccusé Rawley
Durette ont déposé un avis d'appel devant la Cour d'appel de l'Ontario, pour en
appeler des déclarations de culpabilité et des sentences. Le 15 mai 1992, la Cour
d'appel de l'Ontario a rejeté les appels (les juges Brooke et Finlayson, pour la
majorité, et le juge Doherty, dissident). Invoquant cette dissidence, les appelants
(mais non Rawley Durette) ont formé devant notre Cour un pourvoi de plein droit
contre leur déclaration de culpabilité.
La demande d'autorisation de pourvoi des appelants sur d'autres
questions a été rejetée par notre Cour le 18 mars 1993, [1993] 1 R.C.S. vi.

- 53 -
Les jugements
La Cour de district de l'Ontario (première requête de type Wilson, devant le juge
O'Connell)
Le juge O'Connell a dit qu'après avoir édité les affidavits conformément
à la décision Parmar (no 1), précitée, il avait ordonné la divulgation ou la
communication des paquets scellés contenant les documents sur lesquels le juge
Scott de la Cour de district de l'Ontario à Niagara s'était appuyé pour accorder les
autorisations. Puis, il a expliqué que la [TRADUCTION] «révision a été faite dans le
but de protéger des renseignements de nature délicate ainsi que le nom des
indicateurs».
Le juge O'Connell s'est penché sur la constitutionnalité de la partie IV.1
du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant la partie VI, L.R.C. (1985),
ch. C-46). Après avoir examiné la décision Parmar (no 1), il a conclu que, pour
déterminer si les faits révélés au juge qui accorde les autorisations devaient être
différents de ceux prouvés lors de l'audition de la requête en révision, les faits
révélés au premier juge étaient ceux exposés dans l'original plutôt que dans la
version éditée remise aux avocats de la défense et que le juge siégeant en révision
devrait étudier les affidavits dans leur version non éditée. Il a également exprimé
l'avis que le fardeau de preuve incombait aux requérants, dont ils pouvaient se
décharger en apportant la preuve, entre autres, de représentations frauduleuses,
non-divulgation intentionnelle, déclaration substantiellement inexacte faite par
négligence, ou encore divulgation trompeuse. Le juge O'Connell a décidé, en
outre, que les éléments factuels révélés au juge qui accorde les autorisations
doivent être suffisants.

- 54 -
Après avoir examiné la preuve, soit le témoignage des déposants et des
témoins, ainsi que les affidavits, le juge O'Connell a conclu:
[TRADUCTION] La preuve n'établit pas qu'il y a eu négligence
équivalant à une déclaration substantiellement inexacte ou à une
non-divulgation importante ou qu'il y a eu déclaration trompeuse,
fraude ou simplement non-divulgation relativement à des faits
importants, incidents qui pourraient tous vicier les autorisations. [Je
souligne.]
En outre, le juge O'Connell a appliqué le critère énoncé dans l'arrêt
Wilson c. La Reine, précité, et a conclu qu'en sa qualité de juge siégeant en révision,
il ne devrait pas substituer son appréciation à celle du juge qui a accordé les
autorisations à moins que les faits y ayant donné lieu ne diffèrent des faits établis
au cours de l'audition ex parte de la requête en révision. Il en arrive ensuite à la
conclusion suivante:
[TRADUCTION] . . . à mon avis, je suis tenu d'examiner l'affidavit
soumis au juge saisi des demandes d'autorisation, bien que les avocats
des requérants ne disposent que d'une version révisée de ces affidavits.
[. . .] [I]l me paraît impossible d'examiner un affidavit et de déterminer
si un juge aurait accordé une autorisation sur la foi de ce document sans
consulter l'affidavit en question. Je me rends bien compte que cela
soulève un problème [. . .], mais à mon sens, si j'interprète correctement
l'arrêt Wilson, c'est l'élément de preuve que je dois prendre en
considération, malgré la révision.
Le juge O'Connell a ajouté qu'il serait parvenu à la même conclusion
s'il avait tenu compte des affidavits édités. Il a conclu que les autorisations étaient
fondées et que
[TRADUCTION] les déposants avaient des motifs raisonnables et
probables de croire ce qu'ils avaient déclaré, savoir que, pour autant
qu'ils le sachent, leurs déclarations étaient vraies et se rapportaient à la

- 55 -
question de savoir si le juge accorderait l'autorisation demandée. [Je
souligne.]
En conséquence, il a rejeté la demande d'annulation des autorisations.
La Cour suprême de l'Ontario (requête de la nature d'un certiorari, devant le juge
Watt) (1987), 61 O.R. (2d) 590
Le juge Watt a conclu que le test applicable sur requête en certiorari
consiste à déterminer s'il existait des éléments de preuve susceptibles de
convaincre le juge siégeant en révision que le juge qui a accordé les autorisations
disposait d'éléments de preuve suffisants pour satisfaire aux dispositions du Code
criminel. En outre, les décisions de nature procédurale prises au cours de l'audition
de la requête en révision échappent au contrôle de la cour supérieure, sauf si elles
entraînent des erreurs de compétence.
Quant à la question de savoir si les faits prouvés lors de l'audition de
la requête en révision étaient différents de ceux soumis au juge qui a accordé les
autorisations (le juge Scott) et quant à l'opinion du juge O'Connell selon lequel il
était tenu d'examiner l'affidavit dans sa version non éditée, même si les avocats de
la défense ne disposaient que d'une version éditée, le juge Watt a conclu que la
décision du juge O'Connell ne constituait pas une erreur de compétence.
De même, le juge Watt a décidé que le juge O'Connell était en droit de
décider de l'étendue du contre-interrogatoire des déposants et qu'il avait le droit de
décider qu'une personne qui avait fourni des renseignements aux déposants
(«sous-déposant») ne pouvait pas être contre-interrogée. Le juge O'Connell avait

- 56 -
manifestement compétence pour restreindre l'étendue du contre-interrogatoire,
pour statuer sur la possibilité de contre-interroger certaines personnes et sur
l'admissibilité en tant que pertinents de certains éléments de preuve. D'après le
juge Watt, le juge O'Connell, en se prononçant de la sorte, n'a pas excédé sa
compétence ni manqué aux règles de justice naturelle.
En dernier lieu, le juge Watt conclut, à la p. 603:
[TRADUCTION] Je ne suis pas persuadé non plus qu'il n'existait pas
d'éléments de preuve susceptibles de convaincre le juge siégeant en
révision [le juge O'Connell] que le juge qui a accordé les autorisations
[le juge Scott] disposait d'éléments de preuve pouvant le convaincre
que les conditions préalables prévues à la partie IV.1 pour rendre les
ordonnances contestées avaient été remplies. [Je souligne.]
Le juge Watt a rejeté la requête en certiorari.
La Cour d'appel de l'Ontario (1992), 72 C.C.C. (3d) 421
Le juge Finlayson (avec l'appui du juge Brooke)
Au nom de la majorité, le juge Finlayson a abordé la question de la
validité des autorisations d'intercepter des communications privées et celle de
l'admissibilité et de l'utilisation des enregistrements, et il a rejeté les arguments des
appelants sur les points suivants: (1) le refus du juge du procès de fournir des
résumés des passages supprimés; (2) son édition injustifiée des affidavits déposés
à l'appui des demandes d'autorisation d'écoute électronique, et (3) son refus
d'autoriser le contre-interrogatoire des policiers qui avaient fourni des

- 57 -
renseignements aux auteurs des affidavits déposés à l'appui des demandes
d'autorisation.
Le juge Finlayson a examiné l'arrêt R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421

,
de la Cour suprême du Canada et conclu que [TRADUCTION] «toutes les questions
concernant l'écoute électronique peuvent et doivent être tranchées par le juge du
procès. Il est tenu d'étudier ces questions et toutes les autres questions relatives à
l'admissibilité de la preuve» (p. 445). Par conséquent, il s'agissait de décider si
l'écoute électronique avait été autorisée conformément à la loi et si elle avait été
faite suivant les conditions fixées dans les autorisations. Le juge Finlayson a
ensuite fait observer que le problème qui se pose dans les affaires d'écoute
électronique tient au fait que les documents déposés au soutien des autorisations
sont placés dans un paquet scellé que seul un juge peut ouvrir et que, lorsque le
paquet est ouvert, seule une version éditée des documents est remise à la défense.
Toutefois, s'appuyant sur l'arrêt Garofoli, rendu après la décision Parmar (no 1),
précitée, il a déclaré que la cour devait déterminer [TRADUCTION] «si ce que le juge
du procès a fait violait à ce point l'esprit des normes procédurales proposées par
le juge Sopinka [dans Garofoli] que nous nous estimons forcés d'ordonner la tenue
d'un nouveau procès» (p. 447).
Le juge Finlayson a conclu que l'omission du juge O'Connell de fournir
des résumés n'avait pas nui à la défense des appelants. Il a fait remarquer que ces
derniers n'en avaient pas demandé et a souligné que le débat véritable portait sur
la procédure d'édition des affidavits suivie par le juge O'Connell. Il a signalé que
ce dernier avait expliqué aux avocats la méthode qu'il entendait employer, laquelle
n'avait suscité aucune objection. Il a fait remarquer que les différences relevées

- 58 -
entre les versions du juge O'Connell et celles du juge Watt permettent de conclure
que le juge O'Connell n'a pas suivi à la lettre les lignes directrices tracées par le
juge Watt dans l'affaire Parmar (no 1). Le juge Finlayson conclut néanmoins (aux
pp. 449 et 450):
[TRADUCTION] En revanche, bien qu'ils aient été nombreux, les
passages [des affidavits] supprimés ne contenaient rien de plus qu'une
répétition, accompagnée d'exemples précis, de la description de la
manière dont les clubs de motards effectuaient leur trafic de
stupéfiants. [. . .] Dans un sens, les passages supprimés n'ajoutent rien
à ce qui a déjà été rendu public durant le procès. [. . .] je suis
convaincu que la preuve étayait amplement l'octroi des autorisations
originales. Si je prends séparément tous les passages supprimés, je ne
vois pas comment ils auraient pu aider les appelants à plaider
l'inadmissibilité des éléments de preuve les concernant obtenus par
écoute électronique.
À mon sens, le juge du procès s'est montré exagérément prudent
dans sa tentative pour cacher l'identité des indicateurs et la nature de
l'opération d'infiltration. Je ne suis pas certain qu'il ait eu raison de
supprimer ce qui constituait à ses yeux des commentaires déplacés ou
non pertinents. Je ne fais qu'exprimer une opinion, cependant, et elle
ne saurait suffire pour l'emporter sur celle d'un juge du procès
expérimenté.
Par conséquent, je ne pense pas que la révision du procès faite par
le juge O'Connell ait constitué une erreur de droit. S'il y a eu erreur de
droit, à mon avis, elle n'a causé aucun tort important ni erreur judiciaire
grave. [Je souligne.]
Le juge Finlayson a adhéré à l'opinion du juge O'Connell selon laquelle
le fait que toutes les cibles connues n'étaient pas nommées ne justifiait pas
l'annulation des autorisations et selon laquelle cette question n'aurait pas été
tranchée différemment si la défense avait disposé des passages supprimés. Le juge
Finlayson a, en outre, émis l'avis que le fait que les avocats de la défense n'aient
pas soufflé mot, devant le juge O'Connell, au sujet des affidavits édités par le juge
Bowlby permettait de conclure soit que la version du juge Bowlby était semblable

- 59 -
à celle du juge O'Connell, soit que rien d'important ne ressortait de la comparaison
des deux versions.
Le juge Finlayson conclut (à la p. 453):
[TRADUCTION] Tout bien considéré, je ne crois pas que les
appelants Farinacci, Lépine et Jeffreys soient en mesure d'établir que
la révision leur a causé un préjudice appréciable. En l'absence d'un tel
préjudice, le défaut du juge du procès de prévoir les lignes directrices
applicables à la révision d'affidavits qui seraient énoncées par les
tribunaux subséquents ne constitue pas un motif suffisant pour annuler,
en appel, les autorisations en cause.
Le juge Finlayson a dit que, même après le contre-interrogatoire des
déposants, la défense n'avait pu convaincre le juge O'Connell, puis il a fait
observer que les avocats de la défense n'avaient pas contre-interrogé les
sous-déposants qui ont témoigné et il a conclu que le juge O'Connell avait, à juste
titre, refusé d'ordonner la tenue d'un nouveau procès sur une simple requête de type
Wilson.
Pour terminer, le juge Finlayson a conclu que le juge du procès avait
décidé à bon droit que les autorisations d'intercepter des communications privées
étaient valides, rien ne le portant à croire que les appelants [TRADUCTION] «n'ont
pas vraiment bénéficié d'un procès équitable» (p. 456). Il a rejeté les appels formés
contre les déclarations de culpabilité et contre les sentences.

- 60 -
Le juge Doherty (dissident)

- 61 -
S'appuyant sur l'arrêt de notre Cour R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S.
326, le juge Doherty a déclaré que la divulgation complète de tous les
renseignements importants pour la défense, sous réserve de certaines exceptions
fondées sur des considérations prépondérantes relevant de l'intérêt public, est
devenue la norme imposée par la Constitution. D'après lui, les affidavits
constituent [TRADUCTION] «indéniablement des éléments de preuve pertinents» en
ce qui a trait à l'admissibilité des interceptions, et il conclut (à la p. 466):
[TRADUCTION] Mises à part les considérations relatives à l'intérêt
public qui peuvent exister dans des cas particuliers, je ne conçois pas
pourquoi un accusé ne pourrait pas avoir le droit de voir exactement ce
qu'a vu le juge qui s'est fondé sur les affidavits pour accorder
l'autorisation. Le principe de base devrait être la divulgation intégrale
de l'affidavit. Toute révision risque de porter atteinte à la capacité d'un
accusé de présenter une défense pleine et entière et doit être justifiée
par le ministère public en conformité avec les principes établis.
Le juge Doherty a ajouté que la suppression de passages d'un affidavit
avant sa divulgation à la défense trahissait l'objectif de transparence absolue de
l'administration de la justice pénale et pouvait miner la confiance du public envers
notre système de justice pénale. Un juge de première instance ne devrait donc faire
que les suppressions qui sont indispensables pour répondre aux préoccupations
relatives à la confidentialité qui prévalent encore au moment où l'édition est
demandée.
Le juge Doherty a conclu que le juge O'Connell avait mal appliqué les
principes énoncés dans la décision Parmar (no 1), précitée, pour les raisons
suivantes (aux pp. 471 à 473):

- 62 -
[TRADUCTION] Premièrement, le juge du procès a effectué une
révision substantielle des affidavits sans y faire participer le ministère
public et sans disposer d'autres renseignements que ceux qui figuraient
dans ces documents. [. . .] [L]e juge du procès aurait dû demander au
ministère public de justifier la nécessité de continuer à protéger la
confidentialité de ces sources. En l'absence d'une telle enquête, le juge
ne pouvait validement déterminer les parties de l'affidavit qui devaient
être supprimées avant la remise des documents aux accusés.
Deuxièmement, le juge du procès a indiqué à maintes reprises qu'il
avait supprimé des passages contenant «des renseignements provenant
d'indicateurs ou d'autres personnes et nécessitant protection». [. . .] En
révisant les affidavits, le juge du procès ne semble pas avoir voulu
seulement protéger l'identité des indicateurs, mais aussi soustraire tous
les renseignements provenant de ces derniers à l'examen des avocats de
la défense. Il a ainsi donné beaucoup trop d'ampleur au processus de
révision.
Troisièmement, le juge du procès a signalé qu'il avait supprimé des
affidavits des passages qui, d'après lui, constituaient des
«commentaires», des «opinions» ou des «résumés». Il n'y a pas lieu de
procéder à de telles qualifications pendant le processus de révision.
[. . .] Il est fort possible que des affirmations, qualifiées à juste titre de
«commentaires» ou d'«opinions» n'aient pas leur place dans un
affidavit. Cela ne constitue pas, toutefois, une raison de les écarter au
cours du processus de révision. [. . .]
Quatrièmement, le juge du procès a déclaré que la révision des
affidavits en cause par le juge [Bowlby] présidant le procès, commencé
plus tôt, du premier groupe d'accusés était «sans rapport» avec sa
propre tâche de révision. Avec égards, elle était très pertinente. [. . .]
[L]e fait que le juge du procès n'a pas reconnu l'importance qu'avait la
révision antérieure pour sa tâche confirme davantage mon opinion qu'il
a mal interprété et mal appliqué les facteurs pertinents de la révision
des affidavits.
Cinquièmement et finalement, la révision de deux des affidavits par
le juge Watt à l'occasion d'une demande de type "Wilson" présentée
pendant le procès prouve de façon convaincante que le juge du procès
a supprimé beaucoup plus de passages des affidavits qu'il n'était
nécessaire. [. . .] Cette comparaison ne permet qu'une seule conclusion,
savoir que le juge du procès est allé bien au-delà de ce que nécessitait
la protection de l'intérêt public lorsqu'il a révisé les deux affidavits qui
ont par la suite été soumis au juge Watt.
Le dossier du procès impose la conclusion que le juge du procès
n'a pas correctement appliqué les facteurs pertinents pour la révision
des affidavits. La cour a pu obtenir la version non révisée des
affidavits, et leur examen confirme que cette erreur a mené à des
suppressions injustifiées.

- 63 -
Le juge Doherty a conclu que la suppression de passages a privé les
appelants d'une somme considérable de renseignements auxquels ils avaient droit
pour la préparation de leur contestation de l'admissibilité des communications
interceptées. Cette suppression n'était pas simplement le résultat d'une prudence
exagérée de la part du juge du procès. Puisqu'elle a aussi empêché l'examen
complet et approprié de la validité des autorisations, les appelants ont établi que
le juge du procès avait commis une erreur de droit.
Étant donné cette erreur de droit, il incombait au ministère public, selon
le juge Doherty, d'établir qu'aucun tort important ou erreur judiciaire grave n'en
avait résulté. Les appelants n'avaient pas la charge de montrer que l'erreur leur
avait porté préjudice au procès. Le juge Doherty conclut (à la p. 479):
[TRADUCTION] À mon avis, le ministère public ne peut pas établir
qu'aucun tort important ou erreur judiciaire grave n'a résulté de la
révision injustifiée. On ne saurait conclure avec certitude que, si les
appelants avaient pu consulter tous les renseignements contenus dans
les affidavits, les autorisations auraient nécessairement été jugées
valides et les éléments de preuve obtenus au moyen de l'écoute
électronique, jugés admissibles. Nul ne peut savoir ce qui aurait pu
ressortir du contre-interrogatoire des déposants si l'on avait disposé de
l'intégralité des affidavits, quels autres éléments de preuve auraient pu
être présentés si les appelants avaient pu prendre connaissance des
passages supprimés incorrectement, ou quel autre moyen de
contestation des autorisations les appelants auraient pu faire valoir s'ils
avaient pu consulter les affidavits comme ils en avaient le droit.
Le juge Doherty aurait accueilli les appels, annulé les déclarations de
culpabilité et ordonné la tenue d'un nouveau procès.

- 64 -
La question en litige
La seule question en litige devant notre Cour est de savoir si l'édition,
par le juge du procès, des affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation
d'interception de communications privées a privé les appelants d'une défense pleine
et entière, droit que leur garantissent l'art. 7 et l'al. 11d) de la Charte canadienne des
droits et libertés. Autrement dit, la méthode d'édition suivie par le juge du procès
constituait-elle une erreur de droit et, dans l'affirmative, cette erreur a-t-elle porté
atteinte aux droits des appelants garantis par la Charte?
Il importe de faire observer à ce point-ci que, lors de l'audience devant
nous, l'avocat des appelants a reconnu que si les affidavits soumis au juge en vue
d'obtenir les autorisations d'écoute électronique avaient consisté seulement dans
les affidavits édités, ils auraient été suffisants pour justifier l'octroi des
autorisations, puisque, selon ses propres mots, [TRADUCTION] «il semble y avoir
des motifs raisonnables et probables» (transcription des cassettes des procédures,
à la p. 136). Je suis donc d'avis que la preuve obtenue par l'écoute électronique
était admissible au procès et, par conséquent, que c'est à bon droit qu'elle a été
admise.
En dernier lieu, avant d'aborder le point capital des présents pourvois,
il n'est pas sans intérêt de rappeler l'évolution jurisprudentielle qui a abouti aux
exigences procédurales actuelles dans le domaine des autorisations d'écoute
électronique.

- 65 -
- II -
En adoptant le sous-al. 178.14(1)a)(ii) du Code criminel, le législateur
n'a pas précisé à quelles conditions le paquet scellé pourrait être ouvert, se
contentant de dire qu'il «ne doit pas a) être ouvert [. . .] si ce n'est [. . .] (ii) en
application d'une ordonnance d'un juge». Il a laissé aux tribunaux le soin de
décider des critères applicables en la matière. Ce qu'ils ont fait, non sans
divergence de vues notables, en particulier entre la Cour d'appel de l'Ontario et la
Cour d'appel de la Colombie-Britannique, chacune faisant école, ce qui a provoqué
une avalanche de décisions contradictoires des cours de première instance et donné
lieu à nombre d'appels que la Cour suprême du Canada a finalement été appelée
à trancher.
Les deux points de vue reposaient sur une interprétation divergente du
sous-al. 178.14(1)a)(ii). La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a estimé,
pour sa part, dans l'arrêt Re Regina and Dersch (1987), 36 C.C.C. (3d) 435, que,
puisque la règle formulée dans cette disposition était le secret du paquet scellé,
l'exception devait être interprétée de façon restrictive. Pour la Cour d'appel de
l'Ontario (R. c. Playford (1987), 40 C.C.C. (3d) 142; R. c. Lachance (1988), 27
O.A.C. 45; R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1, et R. c. Garofoli (1988), 41
C.C.C. (3d) 97), le point de départ était le principe de la transparence énoncé dans
l'arrêt Procureur général de la Nouvelle-Écosse c. MacIntyre, [1982] 1 R.C.S. 175,
rendu avant l'adoption de la Charte, touchant le droit d'accès du public aux mandats
de perquisition. La Cour suprême a épousé le point de vue ontarien (arrêts
Garofoli, précité; R. c. Lachance, [1990] 2 R.C.S. 1490

; Dersch c. Canada
(Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505

, et R. c. Zito, [1990] 2 R.C.S. 1520).

- 66 -
Les assises de toute cette jurisprudence ont cependant été posées il y a
bien plus longtemps et j'estime que le législateur, en adoptant en 1974 le
sous-al. 178.14(1)a)(ii) du Code criminel, était en droit de s'appuyer sur l'état du
droit tel qu'il existait à l'époque.
De temps immémorial en common law et aux termes du Code criminel,
lorsqu'un juge de paix avait autorisé la délivrance d'un mandat, cette autorisation
ne pouvait pas être contestée (voir Poje c. Attorney General for British Columbia,
[1953] 1 R.C.S. 516, conf. sub nom. Canadian Transport (U.K.) Ltd. c. Alsbury,
[1953] 1 D.L.R. 385 (C.A.C.-B.), et les arrêts cités dans les motifs de la majorité
aux pp. 406, 418 et 419; Maynard c. Maynard, [1951] R.C.S. 346; Badar Bee c.
Habib Merican Noordin, [1909] A.C. 615 (C.P.), et Gibson c. Le Temps Publishing
Co. (1903), 6 O.L.R. 690 (C.A.), aux pp. 694 et 695).
Dans l'arrêt Wilson c. La Reine, précité, le juge McIntyre dit, à la p. 604:
Les arrêts déjà cités ainsi que la jurisprudence qui y est mentionnée
confirment la règle bien établie et fondamentalement importante sur
laquelle la Cour d'appel du Manitoba s'est fondée en l'espèce. Cette
règle porte qu'une ordonnance d'une cour, qui n'a été ni annulée ni
modifiée en appel, ne peut faire l'objet d'une attaque indirecte et doit
être appliquée intégralement.
Les autorisations dont il est question en l'espèce sont toutes des
ordonnances d'une cour supérieure. À moins que le Parlement n'ait de
quelque façon modifié la règle précitée, elle s'applique en l'espèce. Il
s'ensuit alors que, dans cette action visant à déterminer la culpabilité ou
l'innocence de l'accusé, le juge du procès a eu tort de connaître d'une
attaque indirecte portant sur la validité des autorisations et, en fait, de
les vérifier. Sous réserve du cas où l'autorisation est à première vue
entachée d'un vice et du cas où elle a été obtenue par la fraude, ce point
de vue est appuyé par l'arrêt R. v. Welsh and Iannuzzi (No. 6) (1977), 32
C.C.C. (2d) 363 (C.A. Ont.), où le juge Zuber affirme, aux pp. 371 et
372:

- 67 -
[TRADUCTION] Normalement, la cour de première instance doit
simplement accepter l'autorisation telle quelle. Les cas où une cour
de première instance pourrait refuser d'accepter l'autorisation
seraient rares et, sans tenter de dresser une liste exhaustive,
comprendraient ceux où elle est à première vue entachée d'un vice
ainsi que ceux où elle a été obtenue par la fraude. Cependant,
même une autorisation que l'on prétend entachée d'un vice à
première vue peut bénéficier des dispositions réparatrices de
l'al. 178.16(2)b). . . [Je souligne.]
Puis, il ajoute, à la p. 605:
La question est donc la suivante: le Parlement a-t-il, par l'adoption
de la partie IV.1 du Code criminel, modifié la règle selon laquelle les
autorisations ne peuvent faire l'objet d'une attaque indirecte? À mon
avis, la réponse doit être «non».
Le juge McIntyre s'est fondé sur l'arrêt R. c. Welsh and Iannuzzi (No. 6)
(1977), 32 C.C.C. (2d) 363 (C.A. Ont.), où le juge Zuber dit aussi, à la p. 371:
[TRADUCTION] Une fois accordée, l'autorisation habilite les autorités à
effectuer légalement l'interception [de communications privées]. Un
second examen visant à déterminer si les documents soumis au juge du
procès à l'appui de la demande d'autorisation étaient adéquats et à
déterminer a posteriori si l'interception était légale, est incompatible
avec l'esprit de la partie IV.1 du Code. [Je souligne.]
L'arrêt Wilson c. La Reine, précité, a été réaffirmé par notre Cour à
l'unanimité dans l'arrêt R. c. Meltzer, [1989] 1 R.C.S. 1764: une autorisation qui

n'a pas été annulée ne peut faire l'objet d'une attaque indirecte et doit être appliquée
intégralement.
Avant l'entrée en vigueur de la Charte, lorsqu'une autorisation
d'intercepter des communications privées avait été accordée et était à première vue

- 68 -
valide, l'on ne pouvait pas examiner à nouveau les documents confidentiels
déposés à l'appui, sauf dans des cas rares et exceptionnels (Re Royal Commission
Inquiry into the Activities of Royal American Shows Inc. (No. 3) (1978), 40 C.C.C.
(2d) 212 (C.S. Alb. 1re inst.), à la p. 220). C'était notamment le cas si l'autorisation
avait été obtenue par la fraude, grâce à une non-divulgation ou dans un dessein
illicite, ou quand la démonstration de l'innocence d'une personne était directement
en cause (Re Miller and Thomas and The Queen (1975), 23 C.C.C. (2d) 257
(C.S.C.-B.)), ou encore quand la preuve était incompatible avec les termes exprès
de l'autorisation (R. c. Cheng (1976), 33 C.C.C. (2d) 441 (C. cté C.-B.), à la p. 444;
R. c. Madden, C. cté Ont., 28 avril 1977, à la p. 45 (le juge Locke), inédit). Les
tribunaux ont déclaré que cette liste de cas exceptionnels n'était pas exhaustive (R.
c. Wai Ting Li (No. 1), [1976] 6 W.W.R. 128 (C. cté C.-B.), à la p. 137); Welsh and
Iannuzzi, précité, aux pp. 371 et 372), mais l'examen de la jurisprudence montre
qu'elle l'est en fait; aucun autre «cas exceptionnel» n'a été mentionné. Les
tribunaux ont cité d'autres raisons semblables pour reconsidérer les autorisations:
[TRADUCTION] «la fraude ou la tromperie» (Wai Ting Li, précité, à la p. 137;
[TRADUCTION] «la tromperie, la fraude ou une erreur ou une omission équivalant
à un vice important» (R. c. Haslam (1976), 3 C.R. (3d) 248 (C. dist. T.-N.), à la
p. 256).
Par exemple, dans l'affaire Re Stewart and The Queen (1976), 30 C.C.C.
(2d) 391 (H.C. Ont.), l'autorisation a été contestée avec succès par la défense pour
le motif que le ministère public n'avait pas informé le juge qui a accordé
l'autorisation qu'une accusation semblable avait déjà été portée contre l'accusé sans
qu'on ait eu recours à l'écoute électronique. L'autorisation était viciée du fait de
cette non-divulgation, parce que l'on avait caché au juge qui l'a accordée le fait

- 69 -
qu'il y avait d'autres méthodes d'enquête possibles; l'écoute électronique n'était
donc pas un moyen approprié.
Voilà qui démontre que, avant l'adoption de la Charte, les autorisations
d'intercepter des communications privées ne pouvaient pas être contestées, sauf en
cas d'allégation de fraude ou de non-divulgation. (Voir Re Regina and Kozak
(1976), 32 C.C.C. (2d) 235 (C.S.C.-B.); Re Regina and Collos (1977), 37 C.C.C.
(2d) 405 (C.A.C.-B.), et R. c. Gill (1980), 18 C.R. (3d) 390 (C.A.C.-B.). Voir aussi
Stanley A. Cohen, Invasion of Privacy: Police and Electronic Surveillance in Canada
(1983), aux pp. 156 à 158; Daniel A. Bellemare, L'écoute électronique au Canada
(1981), aux pp. 352 à 361; et David Watt, Law of Electronic Surveillance in Canada
(1979), aux pp. 248 à 255.) L'ouverture du paquet scellé ne constituait simplement
pas un droit accordé à l'accusé sur demande. Dans ses motifs concordants dans
l'arrêt Wilson c. La Reine, précité, le juge Dickson (plus tard Juge en chef), estimant
que le juge du procès avait conclu prima facie qu'il y avait eu déclaration
trompeuse, a émis en conséquence l'obiter dictum qui suit, à la p. 622:
Il n'est pas nécessaire de décider si cette interprétation restrictive de
l'art. 178.14 est exacte. On s'entend généralement pour dire qu'une
preuve prima facie de fraude ou de non-divulgation justifie l'ouverture
du paquet. Il en irait de même des déclarations trompeuses. [Je
souligne.]
Toute demande de révision d'une autorisation devait être présentée
devant le tribunal qui l'avait accordée (Wilson c. La Reine, précité, à la p. 607 (le
juge McIntyre)). Toutefois, une simple tentative d'attaquer sur simple conjecture
l'admissibilité de la preuve n'était pas suffisante en soi. Comme le note Bellemare,
op. cit., à la p. 353:

- 70 -
Il faut d'abord souligner que la révision de l'autorisation prévue
implicitement par l'article 178.14(1)(a)(ii) ne doit pas servir de prétexte
à des «expéditions de pêche». Autrement dit, le recours prévu par
l'article 178.14(1)(a)(ii) n'a pas été édicté pour DÉCOUVRIR
d'éventuelles irrégularités de fond ayant pu entacher le processus
d'émission de l'autorisation, mais plutôt pour VÉRIFIER et
CONFIRMER l'existence de vices de fond autrement découverts par le
requérant, lesquels ont dû avoir été allégués et établis préalablement
par lui devant le tribunal. [Je souligne; en italique dans l'original.]
À mon avis, le passage suivant des motifs du juge Anderson (plus tard
juge de la Cour d'appel) dans l'affaire Miller and Thomas, précitée, à la p. 288,
représente l'état du droit à l'époque:
[TRADUCTION] Pour affirmer qu'il n'y a aucun droit de révision, on
peut invoquer aussi, à mon sens, l'argument que le législateur n'a ni
prescrit ni voulu que l'on puisse ouvrir le paquet scellé simplement
pour vérifier s'il existe des motifs d'annuler l'autorisation. Je ne pense
pas que la volonté des avocats de la défense de faire une expédition de
pêche justifie l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire (pour l'ouverture
du paquet). Il est certain que ce dernier doit, à tout le moins, faire
valoir certains motifs pour que la cour fasse droit à sa demande
d'ouverture du paquet. Sans quoi, les documents que le législateur a
prescrit de garder secrets seraient portés à la connaissance du public,
dans tous les cas où le ministère public voudrait utiliser des
communications privées ou des éléments de preuve tirés de telles
communications. Pour obtenir une ordonnance portant ouverture du
paquet scellé et remise de copies des documents aux avocats de la
défense, ceux-ci n'auraient qu'à demander l'accès aux documents
contenus dans le paquet scellé en vue de se préparer au procès. Bien
qu'on puisse présumer que 99 pour 100 des affidavits déposés
conformément à l'art. 178.13 seraient irréprochables à tous égards, les
documents à caractère confidentiel seraient rendus publics dans tous les
cas. [Je souligne.]
Cette opinion va dans le sens de la règle générale, établie depuis
longtemps, tant en droit pénal qu'en droit civil, qui interdit les expéditions de pêche
(Cloutier c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 709; McKercher c. Vancouver-Iowa Shingle
Co., [1929] 4 D.L.R. 231 (C.S.C.-B.); Wright c. Doe (1837), 7 AD. & E. 313, 112
E.R. 488 (Ex. Ch.); Cross on Evidence (7e éd. 1990), aux pp. 51 et suiv.; Halsbury's

- 71 -
Laws of England (4e éd. 1976), vol. 17, par. 5, à la p. 7, et Wigmore on Evidence
(3e éd. 1940), vol. 1, par. 9, à la p. 289). Voir aussi, dans le contexte des
autorisations d'écoute électronique: Re Royal Commission Inquiry into the Activities
of Royal American Shows Inc. (No. 3), précité, à la p. 219, Haslam, précité, aux
pp. 256 à 258; R. c. Sabloff, C.S. Montréal, no 500-27-005928-79, 10 octobre 1979,
J.E. 80-73, à la p. 13 (le juge Greenberg); Re Donnelly and Acheson and The Queen
(1976), 29 C.C.C. (2d) 58 (C.S. Alb. 1re inst.), à la p. 65; Re Stewart and The Queen,
précité, aux pp. 401 et 402, et R. c. Sklar, C.S.C.-B., 17 octobre 1975, à la p. 11 (le
juge Toy), inédit.
C'était avant la Charte. Depuis son adoption, un courant jurisprudentiel
accordant l'accès illimité au paquet scellé s'est fait jour et a culminé avec l'opinion
exprimée, à la majorité, par notre Cour dans les arrêts Garofoli, Lachance, Dersch
et Zito, précités.
L'examen des décisions postérieures à la Charte qui préconisent
l'ouverture du paquet scellé commence par l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario
R. c. Finlay and Grellette (1985), 23 C.C.C. (3d) 48 (autorisation de pourvoi devant
la Cour suprême du Canada refusée, le 28 février 1986, [1986] 1 R.C.S. ix). Le
juge Martin (avec l'appui du juge Blair et du juge Cory (maintenant juge de notre
Cour)) affirme, à la p. 76:
[TRADUCTION] La jurisprudence restreint strictement l'accès de
l'accusé au paquet scellé et prescrit généralement que le paquet ne peut
être ouvert que si une preuve prima facie de fraude ou de
non-divulgation a été présentée; voir Re Miller and Thomas and The
Queen [. . .], Re Stewart and The Queen [. . .], Re Royal Com'n Inquiry
into Activities of Royal American Shows Inc. (No. 3) [. . .]; Watt [. . .],
Cohen [. . .] [Références omises.]

- 72 -
Toutefois, le juge Martin fait remarquer (à la p. 77):
[TRADUCTION] L'avocat des appelants a affirmé que, par suite de
la restriction imposée au droit d'accès de l'accusé au contenu du paquet
scellé, l'accusé se trouve dans une situation impossible. Pour établir s'il
y a eu fraude ou non-divulgation, il doit avoir accès au contenu du
paquet scellé, mais il ne peut y avoir accès à moins de prouver la fraude
ou la non-divulgation. [. . .]
L'avocat des appelants a soutenu qu'en refusant à l'accusé l'accès
à la demande d'autorisation et aux documents à l'appui, on le prive
d'une défense pleine et entière et que, en conséquence, la partie IV.1 est
inconstitutionnelle. Au nom du procureur général du Canada,
Me Hubbard a répondu à cet argument en soulignant -- ce en quoi il a
tout à fait raison, à mon sens -- qu'aucune disposition de la partie IV.1
et, en particulier, aucune disposition de l'art. 178.14 assurant le secret
des documents relatifs à l'autorisation ne prive l'accusé de l'accès aux
documents, s'ils sont essentiels à sa défense. Il a dit que le refus résulte
plutôt de la manière dont les tribunaux ont interprété les dispositions.
[En italique dans l'original.]
Puis, il fait observer (à la p. 77):
[TRADUCTION] Il se peut que les intérêts protégés par la ligne de
conduite qui sous-tend la restriction de l'accès de l'accusé au paquet
scellé puissent dans bon nombre de cas être protégés efficacement par
d'autres moyens, par exemple, par la suppression sur la copie remise à
l'accusé du nom des indicateurs et des innocents auxquels la
divulgation de leur identité risque de porter préjudice.
Dans l'arrêt Wilson c. La Reine, précité, le juge Dickson dit, à la
p. 621 R.C.S., à la p. 109 C.C.C., à la p. 589 D.L.R.:
Il ne serait pas nécessaire, pour juger un élément de preuve
inadmissible, de rendre public l'affidavit; il serait possible de n'en
rendre publics que certains aspects. Comme le laisse entendre
Stanley A. Cohen dans son ouvrage Invasion of Privacy: Police and
Electronic Surveillance in Canada (1983), l'intégrité du paquet
pourrait être préservée [TRADUCTION] «au moyen d'un tri judiciaire
initial et, si l'accès est nécessaire, au moyen d'une sélection
judiciaire» (à la p. 155).
Rejetant l'appel, le juge Martin conclut tout de même, à la p. 77:

- 73 -
[TRADUCTION] Quoi qu'il en soit, j'estime que la jurisprudence en
faveur d'un droit d'accès restreint de l'accusé au paquet scellé ne rend
pas la partie IV.1 inconstitutionnelle. La restriction est peut-être
pertinente lorsqu'il s'agit de déterminer si l'accusé dans un cas
particulier a été privé d'un procès équitable, garanti par l'art. 7 de la
Charte, mais elle ne rend pas la partie IV.1 inconstitutionnelle au
regard de l'art. 8 de la Charte. [Je souligne.]
Cette décision a été interprétée comme permettant l'ouverture du paquet
même en l'absence d'allégation de fraude, de non-divulgation ou de divulgation
trompeuse (R. c. Ross (1985), 26 C.C.C. (3d) 264 (C. dist. Ont.); R. c. Wood (1986),
26 C.C.C. (3d) 77 (H.C. Ont.); R. c. Martel (1986), 27 C.C.C. (3d) 508 (C.S.Î.-P.-É.
en banc); R. c. Stacey, H.C. Ont., 20 mai 1986, le juge en chef adjoint Callaghan,
inédit; R. c. Birt and Anderson (1986), 31 C.C.C. (3d) 176 (B.R. Alb.); R. c. Madsen
and Scobel (1986), 31 C.C.C. (3d) 249 (C.S.T.N.-O.); R. c. Graves (1987), 31
C.C.C. (3d) 552 (C.S.N.-É. 1re inst.); R. c. Pascoe (1987), 32 C.C.C. (3d) 61 (B.R.
Sask.), et R. c. Martin (1986), 32 C.C.C. (3d) 257 (H.C. Ont.)).
Dans l'affaire Miller and Thomas, précitée, le juge Anderson a émis une
opinion contraire, disant que le paquet scellé ne pouvait être ouvert que si l'accusé
montrait que l'autorisation avait été obtenue par la fraude, grâce à une
non-divulgation ou dans un dessein illicite. Cette décision a également été suivie
dans nombre d'affaires (R. c. Rowbotham (1984), 42 C.R. (3d) 164 (H.C. Ont.); Re
Regina and Dersch (1986), 32 C.C.C. (3d) 346 (C.S.C.-B.); R. c. Stensrud and Smith
(1987), 56 Sask. R. 44 (B.R.)) et, surtout, dans l'arrêt Dersch (C.A.C.-B.), précité,
où le juge Esson (plus tard juge en chef de la Cour suprême de la Colombie-
Britannique) a fait une analyse complète et détaillée de la jurisprudence sur la
question, notamment, de la décision Parmar (no 1), précitée, dans laquelle le juge
Watt de la Haute Cour de justice de l'Ontario a reconnu à l'accusé un droit d'accès

- 74 -
automatique au paquet scellé. Le juge Esson s'est énergiquement opposé à la
reconnaissance, prônée dans la décision Parmar (no 1), d'un [TRADUCTION] «droit
garanti par la Constitution aux expéditions de pêche», dans les termes suivants (à
la p. 465):
[TRADUCTION] Le droit interdit les expéditions de pêche [en matière
constitutionnelle]. Cette interdiction ne porte pas atteinte à la
Constitution. Elle doit donc être appliquée intégralement.
L'interdiction d'expéditions de pêche en cette matière reste donc
valable.
Le juge Esson conclut que ni la Constitution ni l'interprétation correcte
du sous-al. 178.14(1)a)(ii) du Code criminel n'exigent l'ouverture automatique du
paquet; il résume ensuite ses motifs (aux pp. 475 et 476):
[TRADUCTION] Le motif fondamental de cette conclusion est que la
Charte n'a pas modifié de manière générale la législation et la
jurisprudence qui restreignent l'accès au contenu du paquet et qui
empêchent le juge du procès de vérifier l'autorisation. Cela découle de
la conclusion que la partie IV.1 est compatible avec la Charte.
Le raisonnement tenu par les juges qui ont opté pour l'accès illimité
ne tient pas compte de l'importance de la constitutionnalité de la loi et,
en outre, repose sur certaines erreurs, dont les suivantes:
1. Il procède d'une interprétation atténuée des termes de la loi et du
remplacement de ceux-ci par d'autres jugés plus appropriés par le
tribunal. Cette méthode serait inacceptable même si elle visait à
préserver la constitutionnalité de la loi (Hunter c. Southam). Elle
est encore moins justifiée quand elle touche une loi dont la
constitutionnalité n'est pas attaquée.
2. Il donne une interprétation large à l'art. 7 et à l'al. 11d) de la Charte
sans faire cas de l'histoire et des traditions de notre droit, et sans
faire cas du but visé par les dispositions de la Charte.
3. Il oublie l'importance du par. 24(2), qui est la disposition de la
Charte qui régit explicitement l'exclusion d'éléments de preuve, et
il oublie cet autre facteur: le juste équilibre établi entre les intérêts
en cause dans ce paragraphe fait en sorte qu'il est particulièrement
contre-indiqué d'appliquer la Charte de façon à élargir la portée de

- 75 -
la règle d'exclusion arbitraire et caractérisée par l'absence
d'équilibre qu'énonce l'art. 178.16 du Code.
4. Il applique la présomption d'innocence, qui est applicable aux
inculpés, de façon à nier des règles de droit générales qui sont
fondées sur la reconnaissance du fait qu'il y a et qu'il y aura
toujours des crimes et des criminels.
Dans l'arrêt Playford, précité, la Cour d'appel de l'Ontario écarte
l'analyse du juge Esson pour la raison qui suit (aux pp. 180 et 181) (le juge
Goodman avec l'appui du juge Blair et du juge Cory):
[TRADUCTION] . . . quand l'autorisation, initiale ou renouvelée, est
expirée ou que l'enquête relative à l'infraction et aux suspects est
terminée, il n'y a aucune raison logique ni aucune raison de principe qui
justifie le refus de divulguer le contenu du paquet scellé, pourvu qu'il
puisse être révisé dans la mesure nécessaire pour cacher l'identité d'un
indicateur. L'on ne saurait opposer l'argument que le fait d'en donner
accès à l'accusé peut entraîner des expéditions de pêche susceptibles de
retarder le procès. [. . .] Il n'est pas raisonnable d'obliger l'accusé à
faire la preuve des raisons pour lesquelles le paquet scellé devrait être
ouvert. Comme nous l'avons déjà souligné, ces raisons peuvent se
trouver dans le paquet scellé auquel il [ou elle] n'a pas accès.
L'arrêt Playford a été suivi dans les arrêts Rowbotham, Lachance et
Garofoli de la Cour d'appel de l'Ontario. Dans l'arrêt Zito c. La Reine, [1988]
R.J.Q. 1539, le juge McCarthy de la Cour d'appel du Québec (avec l'appui du juge
Bisson (maintenant Juge en chef) et Philippon (ad hoc)) a appliqué les décisions
de la Cour d'appel de l'Ontario dans Rowbotham et Garofoli, et statué que le paquet
scellé devait être ouvert. Saisie des affaires Garofoli, Lachance, Dersch et Zito,
notre Cour a souscrit, à la majorité, au point de vue adopté par la Cour d'appel de
l'Ontario. Dans l'arrêt Dersch, le juge Sopinka conclut au nom de la majorité, à la
p. 1517:

- 76 -
L'accusé requérant qui cherche à avoir accès au contenu du paquet
scellé n'est pas tenu de faire la preuve prima facie de conduite
répréhensible. L'affirmation, comme en l'espèce, que l'utilisation de la
preuve est contestée et qu'il est nécessaire d'avoir accès au contenu du
paquet pour préparer une défense pleine et entière, est suffisante.
Pour la minorité, le juge McLachlin, aux motifs de laquelle j'ai souscrit,
a émis l'avis que, «[s]elon la méthode de conciliation» des intérêts opposés,
l'accusé «doit d'abord démontrer que son intérêt en matière de droit à la vie privée
ou de droit à un procès équitable justifie l'ouverture du paquet» (Garofoli, précité,
à la p. 1482). Ce point de vue ne l'a pas emporté.
Le droit automatique de l'accusé d'ouvrir le paquet scellé a été reconnu
dans l'arrêt Dersch. De même, conformément à ce droit, l'arrêt Garofoli a établi le
droit du juge saisi d'une requête en révision de type Wilson d'éditer le contenu du
paquet scellé pour protéger l'intérêt légitime de l'État dans la non-divulgation de
l'identité des indicateurs et des techniques d'enquête de la police.
L'article 178.14 du Code criminel de 1970 était en vigueur à l'époque
des procès dans les affaires Garofoli, Lachance, Dersch et Zito, et nos jugements
dans celles-ci étaient fondés sur cette disposition. Depuis lors, l'art. 178.14 a été
repris sous la forme de l'art. 187 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46 (dans
la nouvelle partie VI), et modifié par la Loi de 1985 modifiant le droit pénal, L.R.C.
(1985), ch. 27 (1er suppl.). Cette modification n'a pas changé la substance de
l'ancien sous-al. 178.14(1)a)(ii). Les présents pourvois sont régis par cet art. 187:
187. (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en
application de l'article 185 ou des paragraphes 186(6) ou 196(2) sont
confidentiels et, à l'exception de l'autorisation, sont placés dans un
paquet scellé par le juge auquel la demande est faite dès qu'une

- 77 -
décision est prise au sujet de cette demande; ce paquet est gardé par le
tribunal, en un lieu auquel le public n'a pas accès ou en tout autre lieu
que le juge peut autoriser et il ne peut:
a) être ouvert et son contenu ne peut être enlevé, si ce n'est:
(i) soit pour traiter d'une demande de renouvellement de
l'autorisation,
(ii) soit en application d'une ordonnance d'un juge d'une cour
supérieure de juridiction criminelle ou d'un juge au sens de
l'article 552; [Modifications soulignées.]
Toutefois, cet art. 187 du Code criminel a été abrogé par l'art. 7 de la Loi
modifiant le Code criminel, la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le
contentieux administratif et la Loi sur la radiocommunication, L.C. 1993, ch. 40
(projet de loi C-109), entrée en vigueur le 1er août 1993, et remplacé par la
disposition suivante:
187. (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en
application de la présente partie sont confidentiels et, sous réserve du
paragraphe (1.1), sont placés dans un paquet scellé par le juge auquel
la demande est faite dès qu'une décision est prise au sujet de cette
demande; ce paquet est gardé par le tribunal, en un lieu auquel le public
n'a pas accès ou en tout autre lieu que le juge peut autoriser et il ne peut
en être disposé que conformément aux paragraphes (1.2) à (1.5).
(1.1) L'autorisation donnée en vertu de la présente partie n'a pas
à être placée dans le paquet sauf si, conformément aux paragraphes
184.3(7) ou (8), l'original est entre les mains du juge, auquel cas
celui-ci est tenu de placer l'autorisation dans le paquet alors que le
demandeur conserve le fac-similé.
(1.2) Le paquet scellé peut être ouvert et son contenu retiré pour
qu'il soit traité d'une nouvelle demande d'autorisation ou d'une
demande de renouvellement d'une autorisation.
(1.3) Un juge de la cour provinciale, un juge de la cour supérieure
de juridiction criminelle ou un juge au sens de l'article 552 peut
ordonner que le paquet scellé soit ouvert et son contenu retiré pour
copie et examen des documents qui s'y trouvent.
(1.4) S'il a compétence dans la province où l'autorisation a été
donnée, le juge ou le juge de la cour provinciale devant lequel doit se

- 78 -
tenir le procès peut ordonner que le paquet scellé soit ouvert et son
contenu retiré pour copie et examen des documents qui s'y trouvent si
les conditions suivantes sont réunies:
a) une question en litige concerne l'autorisation ou les éléments de
preuve obtenus grâce à celle-ci;
b) le prévenu fait une demande à cet effet afin de consulter les
documents pour sa préparation au procès.
(1.5) Dans le cas où le paquet est ouvert, son contenu ne peut être
détruit, si ce n'est en application d'une ordonnance d'un juge de la
même juridiction que celui qui a donné l'autorisation.
(2) Une ordonnance visant les documents relatifs à une demande
présentée conformément à l'article 185 ou aux paragraphes 186(6) ou
196(2) ne peut être rendue en vertu des paragraphes (1.2), (1.3), (1.4)
ou (1.5) qu'après que le procureur général ou le solliciteur général qui
a demandé l'autorisation, ou sur l'ordre de qui cette demande a été
présentée, a eu la possibilité de se faire entendre.
(3) Une ordonnance visant les documents relatifs à une demande
présentée conformément au paragraphe 184.2(2) ou à l'article 184.3 ne
peut être rendue en vertu des paragraphes (1.2), (1.3), (1.4) ou (1.5)
qu'après que le procureur général a eu la possibilité de se faire
entendre.
(4) Dans le cas où une poursuite a été intentée et que le prévenu
demande une ordonnance pour copie et examen des documents
conformément aux paragraphes (1.3) ou (1.4), le juge ne peut, par
dérogation à ces paragraphes, remettre une copie des documents au
prévenu qu'après que le poursuivant a supprimé toute partie des copies
qui, à son avis, serait de nature à porter atteinte à l'intérêt public,
notamment si le poursuivant croit, selon le cas, que cette partie:
a) pourrait compromettre la confidentialité de l'identité d'un
informateur;
b) pourrait compromettre la nature et l'étendue des enquêtes en
cours;
c) pourrait mettre en danger ceux qui pratiquent des techniques
secrètes d'obtention de renseignements et compromettre ainsi la
tenue d'enquêtes ultérieures au cours desquelles de telles
techniques seraient utilisées;
d) pourrait causer un préjudice à un innocent.
(5) Une copie des documents, après avoir été ainsi révisée par le
poursuivant, est remise au prévenu.

- 79 -
(6) Une fois que le prévenu a reçu la copie, l'original est replacé
dans le paquet, qui est scellé, et le poursuivant conserve une copie
révisée des documents et une copie de l'original.
(7) Le prévenu à qui une copie révisée a été remise peut demander
au juge devant lequel se tient le procès de rendre une ordonnance lui
permettant de prendre connaissance de toute partie supprimée par le
poursuivant; le juge accède à la demande si, à son avis, la partie ainsi
supprimée est nécessaire pour permettre au prévenu de présenter une
réponse et défense pleine et entière lorsqu'un résumé judiciaire serait
insuffisant. [Je souligne.]
D'après cette nouvelle loi, l'ouverture du paquet n'est pas obligatoire et,
une fois le paquet ouvert, les par. 187(4) à (7) prévoient désormais une procédure
pour l'édition de l'affidavit et pour le contrôle de cette édition. Il ressort clairement
de ces nouvelles dispositions, à mon sens, que les expéditions de pêche sont
désormais abolies et que le pouvoir discrétionnaire du juge effectuant la révision,
qui est maintenant le juge du procès, est élargi à l'instar de celui du poursuivant,
mais «[u]ne copie des documents, après avoir été ainsi révisée [. . .], est remise au
prévenu» si le juge est convaincu que les conditions énoncées aux
sous-al. 187(1.4)a) et b), en particulier, ont été remplies ainsi que toutes les autres
exigences de l'art. 187. Une partie supprimée de l'affidavit ne peut être remise au
prévenu que si le juge est d'avis que cette partie est nécessaire pour permettre au
prévenu de présenter une réponse et défense pleine et entière et qu'un résumé
judiciaire serait insuffisant. En outre, les intérêts que le processus d'édition vise
à protéger sont énoncés clairement au nouvel art. 187.
Une autre considération importante au c{oe}ur de la présente affaire est
la nécessité de protéger l'identité des indicateurs de police. Comme le disait le
juge Beetz au nom de la Cour dans l'arrêt Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60,
à la p. 93:

- 80 -
Il ressort de ces motifs qu'en common law le principe du secret
relatif à l'identité des indicateurs de police s'est manifesté
principalement par des règles de preuve que dicte l'intérêt public et qui
excluent la divulgation judiciaire de l'identité des indicateurs de police
par des agents de la paix qui ont appris l'identité de ces indicateurs dans
l'exercice de leurs fonctions. On ne peut non plus contraindre un
témoin à dire s'il est lui-même un indicateur de police. Le principe a
pris naissance en matière criminelle, dans des procès pour haute
trahison semble-t-il, mais il vaut également en matière civile et il a été
reconnu dans un cas comme dans l'autre pour des motifs qui ont trait
à l'efficacité essentielle du droit criminel. [. . .] Son application ne
relève en rien de la discrétion du juge car c'est une règle juridique
d'ordre public qui s'impose au juge. [Je souligne.]
La seule exception à cette règle stricte d'origine très ancienne est le cas où la
démonstration de l'innocence d'un accusé est en cause, ce qui n'est manifestement
pas le cas en l'espèce. Le juge Beetz écrit, à la p. 93:
Ce principe ne souffre qu'une exception imposée par la nécessité de
démontrer l'innocence de l'accusé. Il ne connaît aucune exception en
matière autre que criminelle.
Point n'est besoin de s'interroger longuement pour connaître le sort des
indicateurs de police dans les procès au criminel, en particulier dans les affaires de
trafic de stupéfiants et de complot. Les programmes policiers de protection des
témoins, qui s'appliquent aussi aux indicateurs de police, attestent éloquemment
les dangers que courent ces personnes. Des sommes considérables sont en outre
dépensées par la société pour assurer la sécurité de ceux qui, au péril de leur vie
dans bien des cas, l'aident à se débarrasser des éléments criminels qui minent les
fondations du monde civilisé ainsi que la sécurité et le bien-être des citoyens.
L'édition des informations ayant trait à l'écoute électronique de conversations par
la police dans le contexte d'une enquête criminelle procède de cet effort de la
société pour protéger l'identité des indicateurs et des techniques d'enquête de la

- 81 -
police. Sous le prétexte non justifié d'un droit à une défense pleine et entière, on
ne saurait compromettre un élément aussi important de la répression du crime.
Les mêmes préoccupations ont orienté la jurisprudence dans les pays
de common law, entre autres, aux États-Unis. Dans l'arrêt Roviaro c. United States,
353 U.S. 53 (1957), décision de principe sur le «privilège des indicateurs» et sur
le refus de divulguer leur identité, le juge Burton, au nom de la majorité des juges
de la Cour suprême des États-Unis, souligne la raison d'être de la règle (à la p. 59):
[TRADUCTION] Ce qu'on appelle habituellement le privilège des
indicateurs est en réalité le privilège des autorités de ne pas révéler
l'identité des personnes qui donnent à des policiers des renseignements
concernant des crimes. [. . .] Le but du privilège est de favoriser et de
protéger l'intérêt public en matière d'application efficace de la loi. Le
privilège reconnaît que les citoyens ont l'obligation de communiquer
à la police ce qu'ils ont appris sur la perpétration d'infractions et, en
préservant leur anonymat, il les encourage à s'acquitter de cette
obligation. [Je souligne.]
Le juge Clark, dissident, adhère à cet avis (aux pp. 66 et 67):
[TRADUCTION] Tout d'abord, il convient de ne pas oublier que le
trafic illégal de stupéfiants suscite des problèmes sociaux des plus
graves. [. . .] De plus, c'est un crime très difficile à découvrir et à
prouver. [. . .] Il est donc très difficile de faire respecter la loi sans
recourir à des dénonciateurs ou indicateurs. Les tribunaux ont
approuvé ce recours depuis longtemps. Pour assurer leur protection,
l'État a toujours posé en principe la non-divulgation de leur identité.
L'expérience a montré que lorsqu'une entorse est faite à ce principe --
serait-ce à cause du décès de l'indicateur -- son efficacité est réduite à
néant. Une fois l'identité d'un indicateur connue, les trafiquants de
drogues ne tardent pas exercer des représailles. Les morts ne parlent
pas. Le vieux châtiment qui consistait à couper la langue, naguère
infligé à l'indicateur Larunda, est maintenant tenu pour dépassé. [Je
souligne.]

- 82 -
Dans l'arrêt McCray c. Illinois, 386 U.S. 300 (1967), la Cour suprême
des États-Unis réitère sa position, cette fois dans le contexte d'une accusation de
possession de stupéfiants (à la p. 311, le juge Stewart, pour la majorité):
[TRADUCTION] En conséquence, ce qui ressort clairement de l'arrêt
Roviaro, c'est que notre cour n'était pas disposée, même en formulant
des règles de preuve applicables dans les procès criminels fédéraux, à
imposer une règle absolue qui exigerait la divulgation de l'identité d'un
indicateur. Elle a encore moins envisagé la formulation d'une règle de
preuve fédérale qui obligerait à la divulguer lorsqu'il s'agit d'une
demande préliminaire portant sur le motif probable et que la culpabilité
ou l'innocence ne sont pas en cause. En fait, nous avons précisé à
maintes reprises que les policiers fédéraux n'ont pas à divulguer
l'identité d'un indicateur lorsqu'ils demandent un mandat d'arrestation
ou de perquisition. [Je souligne; en italique dans l'original.]
Même la Cour suprême des États-Unis, dans l'arrêt de principe Franks
c. Delaware, précité, n'est pas allée aussi loin que l'a fait notre Cour dans l'arrêt
Dersch, précité. D'après cet arrêt américain, les Quatrième et Quatorzième
amendements exigent qu'une audition soit tenue si l'accusé apporte une
démonstration préliminaire substantielle que le déposant a fait une fausse
déclaration intentionnellement ou avec une totale indifférence de la vérité et que
cette fausse déclaration était nécessaire pour conclure à l'existence d'un motif
probable. En outre, selon le tribunal américain, [TRADUCTION] «les déclarations
fausses faites délibérément ou avec une totale indifférence dont le rejet est
aujourd'hui permis sont seulement celles faites par l'auteur de l'affidavit, et non
celles faites par un indicateur qui n'appartient pas à un organisme chargé de
l'application de la loi» (le juge Blackmun, pour la majorité, à la p. 171 (je
souligne)). L'arrêt Franks n'exigeait ni n'envisageait la divulgation systématique
de l'identité des indicateurs, et la cour a pris garde de ne pas décider ou préjuger
de [TRADUCTION] «la question épineuse de savoir si le tribunal siégeant en révision

- 83 -
doit exiger la divulgation de l'identité d'un indicateur après qu'une solide
démonstration préliminaire de la fausseté de ses déclarations a été apportée» (le
juge Blackmun, à la p. 170). Voir également Colorado c. Nunez, 465 U.S. 324
(1984), aux pp. 326 et 327 (le juge White).
La règle énoncée dans l'arrêt Roviaro a été suivie uniformément dans
les affaires d'écoute électronique. Voir: United States c. Cantor, 470 F.2d 890 (3d
Cir. 1972), à la p. 892 (le juge Rosenn); United States c. D'Alfonso, 357 F. Supp.
1341 (E.D. Pa. 1973), à la p. 1342 (le juge Newcomer); People c. Sturgis, 352
N.Y.S.2d 942 (Sup. Ct. 1973), aux pp. 948 et 949 (le juge Myers); United States c.
Garramone, 374 F. Supp. 256 (E.D. Pa. 1974), à la p. 259 (le juge Bechtle), et
United States c. Danovaro, 877 F.2d 583 (7th Cir. 1989), aux pp. 587 et 588 (le juge
Easterbrook).
Dans l'arrêt State of New Jersey c. Garcia, 618 A.2d 326 (1993), la Cour
suprême du New Jersey a décidé, au sujet d'une disposition créant un
[TRADUCTION] «privilège relatif aux renseignements officiels» (Rules of Evidence,
N.J.S.A. 2A:84A, règle 34), que l'État du New Jersey ne pouvait pas révéler à
l'accusé la position d'où les policiers surveillaient une activité criminelle. La cour
s'est inquiétée de la sécurité des personnes participant aux enquêtes en cours. Au
nom de la cour, le juge Clifford a fait une observation qui est pertinente dans le
contexte de l'écoute électronique lorsque sont compromises à la fois la sécurité des
personnes participant à des enquêtes criminelles et des techniques d'enquête de la
police (à la p. 330):
[TRADUCTION] En ne protégeant pas le secret concernant la position
d'où la police surveille une activité criminelle, on porterait atteinte à

- 84 -
l'intérêt public sous plusieurs aspects importants. Premièrement, en ne
le divulguant pas, on évite de compromettre la surveillance en cours.
Les policiers ont souvent du mal à trouver des endroits d'où ils pourront
observer discrètement une activité criminelle. [. . .] Si l'emplacement
exact n'est pas tenu secret, l'État sera forcé de choisir entre l'abandon
des accusations contre un prévenu et la possibilité de faire d'autres
arrestations. En outre, la divulgation des renseignements pourrait
amener les contrevenants à changer simplement le lieu de leur activité
pour un autre qui ne pourra pas être observé de cette position.
Deuxièmement, le privilège protège les policiers et les simples
citoyens contre les représailles. L'agent McCauley a hésité à révéler la
position d'où la surveillance était exercée en l'occurrence, parce qu'il
craignait pour sa propre sécurité et pour celle des personnes qui avaient
coopéré avec lui. Si les criminels apprenaient d'où la surveillance est
exercée, ils pourraient recourir à la violence ou au vandalisme pour
rendre le lieu inutilisable.
Troisièmement, et cette considération rejoint la deuxième, le
privilège encourage les citoyens à coopérer avec la police. Si les
citoyens savent qu'un accusé peut apprendre d'où exactement la
surveillance est exercée, bon nombre ne permettront pas l'utilisation de
leur propriété. [Je souligne.]
Sur la question de la non-divulgation de l'identité des indicateurs en
droit américain, voir aussi Wayne R. LaFave, Search and Seizure: A Treatise on the
Fourth Amendment (2e éd. 1987 & suppl. 1993), vol. 1, aux pp. 697 à 711; Wigmore
on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), par. 2374.
C'est à partir de cette toile de fond qu'il y a lieu de décider des présents
pourvois.
- III -
Les appelants font valoir trois arguments au regard de la seule question
en litige, soit l'édition des documents relatifs aux autorisations d'écoute
électronique par le juge O'Connell:

- 85 -
1. Le juge siégeant en révision a édité les affidavits seul, sans
entendre d'abord les observations du ministère public;
2. Il n'a pas remis aux avocats de la défense des résumés des passages
qu'il avait supprimés, les privant ainsi de la possibilité de faire
valoir leur point de vue efficacement sur ces suppressions;
3. Il a supprimé les catégories de renseignements qui suivent, par
dérogation aux directives données par la Cour suprême du Canada
dans l'arrêt Garofoli, précité:
- des renseignements concernant des indicateurs (par opposition à
des renseignements permettant de les identifier);
- des renseignements révélant l'identité d'indicateurs dont l'identité
n'était peut-être plus confidentielle au moment du procès;
- des renseignements qui n'étaient pas pertinents, («commentaires»,
«résumés» ou «opinions»).
Je tiens à souligner dès le départ que le processus de révision sur
requête de type Wilson et, en fait, tout le procès visé par les présents pourvois, se
sont déroulés avant les arrêts de notre Cour Garofoli, Lachance, Dersch et Zito,
précités. Les directives de nature procédurale qui étaient applicables à la date de
l'édition du juge O'Connell (mai et juin 1987) avaient été tracées par le juge Watt

- 86 -
dans la décision Parmar (no 1), précitée (rendue le 10 mars 1987). J'étudierai
maintenant les trois arguments avancés par les appelants.
1. Le processus suivi par le juge siégeant en révision
Les appelants soutiennent que la méthode adoptée par le juge du procès
constituait une erreur de droit, lorsqu'il a procédé à la plus grande partie de
l'édition des affidavits seul, avant d'avoir entendu les arguments du ministère
public en audience publique au sujet de la nature des éléments à supprimer et des
raisons de les supprimer. D'après eux, comme l'enquête policière était terminée au
moment de l'édition des affidavits et que ceux-ci dataient de 1983 et 1984, soit
trois ou quatre ans avant l'édition, le juge du procès [TRADUCTION] «ne disposait
d'aucun renseignement lui permettant d'apprécier en connaissance de cause la
nécessité de continuer à préserver le secret des diverses sources décrites comme
confidentielles au moment où les affidavits ont été préparés» (le juge Doherty, à
la p. 471), dérogeant ainsi aux étapes un et deux de la procédure proposée par le
juge Sopinka dans l'arrêt Garofoli, précité. À mon avis, cet argument est de toute
évidence dénué de fondement, tant en fait qu'en droit.
Comme l'a fait remarquer le juge Finlayson (à la p. 448), lorsque le juge
du procès a fait part de son intention d'éditer seul les affidavits, les avocats des
appelants ne s'y sont pas opposés. Par surcroît, le juge O'Connell a suivi
rigoureusement chaque étape de la procédure d'édition recommandée par le juge
Watt dans l'affaire Parmar (no 1), précitée, aux pp. 281 et 282, décision qui
formulait la règle à suivre à l'époque. Le juge O'Connell a fait droit à la demande
des appelants et ouvert les neuf paquets scellés, bien que la demande ait porté sur

- 87 -
sept, soit, par conséquent, les sept autorisations de la Cour de district et les deux
de la Cour suprême de l'Ontario. Alors que le fardeau de preuve nécessaire pour
justifier l'accès au contenu des paquets scellés était une question controversée, il
n'a pas obligé les appelants à faire une preuve prima facie de fraude ou à remplir
d'autres conditions préalables, avant d'obtenir le droit de consulter le contenu des
paquets scellés. Il a ouvert les neuf paquets scellés, retiré les affidavits et les a
lui-même édités, puis il a remis une copie des neuf affidavits édités au substitut du
procureur général afin qu'il puisse les examiner. Le juge O'Connell a ensuite
étudié chaque affidavit avec le substitut du procureur général, indiquant chaque
passage qu'il avait supprimé et invitant ce dernier à lui faire des observations, le
tout en présence des avocats des appelants.
Les arguments des appelants sont aussi mal fondés au vu des faits de
l'espèce, car le substitut du procureur général a bel et bien soumis ses arguments
au juge O'Connell. Qu'ils les ait soumis avant ou après l'édition ne saurait avoir
d'importance, pour autant que le ministère public ait eu la possibilité de faire
connaître sa position à cet égard, possibilité qui lui a été donnée dans les présents
pourvois.
Dans l'arrêt Garofoli, précité, le juge Sopinka a énoncé les étapes un et
deux de la procédure à suivre dans les termes suivants (à la p. 1461):
1. Au moment d'ouvrir le paquet, si le ministère public s'oppose à la
divulgation de l'une ou l'autre des pièces, il devrait, dans une demande,
indiquer la nature des éléments à supprimer et les raisons de le faire.
Seul le substitut du procureur général aura l'affidavit à cette étape.
2. Le juge du procès devrait ensuite réviser l'affidavit comme l'a
proposé le substitut du procureur de la Couronne et fournir une copie

- 88 -
ainsi préparée à l'avocat de l'accusé. Il faudrait ensuite entendre les
arguments de l'avocat de l'accusé. [Je souligne.]
Toutefois, comme l'écrit lui-même le juge Sopinka, à la p. 1460, cette manière de
procéder n'est «ni exclusive ni exhaustive». Par conséquent, comme le juge
siégeant en révision a suivi la décision Parmar (no 1), précitée, qui était censée
énoncer la procédure appropriée à l'époque, le ministère public a été consulté et a
pu apporter sa contribution au processus d'édition, et le juge s'est dit prêt à
entendre les arguments des deux avocats. À mon avis, il n'y a absolument rien à
redire à la manière dont ces affidavits ont été édités par le juge siégeant en
révision. Cet argument ne saurait réussir.
2. L'omission de remettre des résumés judiciaires des passages supprimés
Les appelants affirment qu'en ne leur remettant pas de résumé des
passages qu'il avait supprimés, le juge du procès les a privés de leur droit à une
défense pleine et entière. Ils se fondent sur la deuxième étape de la procédure
proposée par le juge Sopinka dans l'arrêt Garofoli, précité, à la p. 1461, dont voici
le texte intégral:
2. Le juge du procès devrait ensuite réviser l'affidavit comme l'a
proposé le substitut du procureur de la Couronne et fournir une copie
ainsi préparée à l'avocat de l'accusé. Il faudrait ensuite entendre les
arguments de l'avocat de l'accusé. Si le juge du procès est d'avis que
l'avocat de l'accusé ne sera pas en mesure d'apprécier la nature des
éléments supprimés selon les recommandations du substitut du
procureur général et l'affidavit ainsi produit, une sorte de résumé
judiciaire quant à la nature générale des éléments supprimés devrait
être fournie. [Je souligne.]

- 89 -
Comme je l'ai déjà souligné, la procédure proposée par le juge Sopinka n'est «ni
exclusive ni exhaustive» (p. 1460). La nécessité de fournir un résumé judiciaire
dépend grandement des faits de chaque espèce.
Selon la procédure d'édition préconisée par le juge Watt dans l'affaire
Parmar (no 1), précitée, avant l'arrêt Garofoli, précité, la remise de résumés
judiciaires n'était pas exigée. De plus, la Cour d'appel de l'Ontario n'a pas fourni
à la défense de résumé judiciaire des éléments supprimés au cours de sa procédure
d'édition dans l'affaire Garofoli, précitée, aux pp. 111 et 112. Néanmoins, dans
cette affaire, le juge Sopinka conclut que la Cour d'appel de l'Ontario s'est «en
grande partie conformée» aux cinq premières des six étapes de la procédure qu'il
a proposée, et qu'«[i]l ne peut être question de contester la procédure suivie»
(Garofoli, précité, à la p. 1462).
Dans ces circonstances, il est difficile de conclure que le juge du procès
a commis une erreur, surtout que les avocats des appelants n'ont pas demandé que
de tels résumés leur soient fournis à l'époque. De plus, les appelants n'ont fait
valoir aucune raison et n'ont mis en preuve aucun fait qui établisse la nécessité de
résumés judiciaires dans les circonstances de la présente espèce.
Comme la majorité des juges de la Cour d'appel, je suis d'avis que
l'omission du juge du procès de fournir des résumés n'a pas nui à la défense des
appelants.

- 90 -
3. La légalité des suppressions
Le principal argument des appelants est fondé sur ce qu'ils estiment être
une surédition des affidavits par le juge du procès. Selon eux, la loi n'autorisait pas
la suppression de renseignements qui n'étaient pas pertinents, («commentaires»,
«résumés» ou «opinions») ni de renseignements obtenus d'indicateurs, par
opposition à des renseignements permettant d'identifier des indicateurs. Ils
soutiennent en outre qu'il n'y avait pas lieu de supprimer des renseignements
révélant l'identité d'indicateurs dont l'identité n'était peut-être plus confidentielle
au moment du procès. D'après eux, les erreurs commises par le juge O'Connell
ressortent clairement de la comparaison de l'édition qu'il a faite avec l'édition de
deux des affidavits par le juge Bowlby à l'occasion du procès tenu en 1986 devant
la Cour suprême de l'Ontario (R. c. Marsh, précité) et avec celle des mêmes deux
affidavits par le juge Watt de la Cour suprême de l'Ontario à l'occasion de la
seconde requête de type Wilson présentée en septembre 1987. Enfin, ils affirment
que l'omission du juge du procès d'éditer les affidavits conformément aux principes
énoncés dans l'affaire Parmar (no 1), précitée, les a privés de leur droit à une
défense pleine et entière. Le juge dissident à la Cour d'appel ainsi que mes
collègues sont d'avis que les arguments des appelants sur ce point doivent réussir.
Je ne suis pas d'accord pour les motifs qui suivent.
Dans l'arrêt Garofoli, précité, à la p. 1460, notre Cour à la majorité
approuvait les facteurs mentionnés par le juge Watt dans l'affaire Parmar (no 1),
précitée, aux pp. 281 et 282, quant aux éléments à considérer lors de l'édition:
[TRADUCTION]

- 91 -
a) l'identité des informateurs confidentiels de la police, et donc leur
vie et leur sécurité, peuvent-elles être compromises, sachant que la
divulgation peut résulter tout autant de la mention de la nature des
renseignements fournis par la source confidentielle que par la
révélation de son nom?
b) la nature et l'étendue des enquêtes en cours seraient-elles ainsi
compromises?
c) la divulgation révélerait-elle des techniques secrètes d'obtention de
renseignements, mettant ainsi en danger ceux qui les pratiquent et
compromettant la tenue d'enquêtes ultérieures sur des crimes
semblables et l'intérêt public en matière d'application de la loi et de
détection des crimes?
d) la divulgation porterait-elle préjudice aux intérêts d'innocents? [Je
souligne.]
En se reportant ainsi à la décision Parmar (no 1), précitée, la Cour
n'entendait pas limiter la portée du pouvoir discrétionnaire du juge siégeant en
révision. Au contraire, comme le juge Sopinka l'avait dit précédemment, à la
p. 1460:
Puisqu'il y a plus d'une façon de trouver l'équilibre approprié entre les
intérêts de l'application de la loi et ceux du droit à une défense pleine
et entière, je ne veux pas paralyser les juges du procès en formulant des
règles rigides quant à la révision des documents. [Je souligne.]
Pour la minorité, le juge McLachlin, aux motifs de laquelle j'ai souscrit,
émet un avis analogue, dans les termes qui suivent (à la p. 1482 de l'arrêt Garofoli,
précité):
Comme d'autres droits garantis par la Charte, celui de présenter une
défense pleine et entière peut entrer en conflit avec d'autres droits ou
d'autres valeurs. Il peut être nécessaire de soupeser ces intérêts en
regard du droit de présenter une défense pleine et entière.
La question de la révision des documents illustre ce problème.
Comme le juge Sopinka, je suis d'avis qu'un juge peut ne pas divulguer

- 92 -
certaines parties du paquet pour le motif, par exemple, que ces parties
révèlent l'identité d'un informateur de la police. Le refus de
communiquer ces renseignements peut amener un accusé à se plaindre
d'être privé du droit de présenter une défense pleine et entière.
Néanmoins, il faut permettre la révision des documents parce que
l'intérêt du public dans l'administration de la justice l'emporte sur
l'intérêt de l'accusé à obtenir l'identité de l'indicateur. Comme le juge
Sopinka, je suis aussi d'avis que les documents ainsi révisés peuvent
servir à déterminer si l'autorisation est bien fondée. [Je souligne.]
À mon avis, le juge siégeant en révision doit être investi d'un pouvoir
discrétionnaire suffisant pour l'édition des affidavits. Ce pouvoir n'est pas
seulement subjectif, mais dépend des faits et du contexte de l'affaire dont le juge
est saisi. Certes, dans certains cas, il suffira de supprimer le nom et l'adresse des
indicateurs pour assurer leur protection, mais il n'en va pas de même dans tous les
cas. D'autres détails peuvent constituer des indications suffisantes, aux yeux des
individus qui sont au courant, pour qu'ils puissent réserver aux indicateurs le
traitement qui leur est d'ordinaire réservé dans ces milieux. Au sujet de l'ouverture
du paquet scellé, le juge McLachlin fait des observations qui sont pertinentes dans
le contexte du processus d'édition (à la p. 1479):
. . . la solution relève du pouvoir discrétionnaire du juge saisi de la
demande. Il doit décider s'il faut ou non ouvrir le paquet en se
demandant si l'intérêt de la société dans l'administration de la justice
l'emporte sur le droit de l'accusé d'obtenir l'ouverture du paquet. [Je
souligne.]
Ceci est d'autant plus vrai maintenant, depuis l'adoption des nouvelles dispositions
législatives concernant l'ouverture du paquet scellé dont j'ai déjà parlé. À mon
avis, le juge du procès doit exercer le même pouvoir discrétionnaire au moment
d'éditer les affidavits: il lui revient de décider quels éléments il convient de
supprimer et jusqu'à quel point, gardant à l'esprit les intérêts de l'État dans ses

- 93 -
techniques d'enquête et dans la non-divulgation de l'identité des indicateurs,
laquelle peut être révélée par nombre de détails qui peuvent sembler insignifiants
à première vue, mais qu'il est le mieux à même d'apprécier.
Dans les présents pourvois, le juge qui a procédé à l'édition a estimé,
après avoir soupesé les intérêts des appelants et l'intérêt public en matière
d'administration de la justice, qu'il fallait supprimer plus de passages que d'autres
juges ne l'auraient peut-être fait. Toutefois, on ne saurait aucunement parler d'abus
de pouvoir discrétionnaire qui équivaudrait à un déni de justice ou priverait les
accusés d'un procès équitable. À cet égard, le reproche concernant l'édition
relative à la suppression de renseignements obtenus d'indicateurs n'est pas fondé.
Comme je l'ai déjà mentionné, il est bien reconnu que la protection des
indicateurs de police est un élément crucial de l'administration efficace de la
justice. La police ne peut se passer des indicateurs, surtout pour les enquêtes sur
les complots en vue de faire le trafic de stupéfiants et sur le trafic de stupéfiants.
Notre Cour l'a reconnu dans l'arrêt Solliciteur général du Canada c. Commission
royale d'enquête (Dossiers de santé en Ontario), [1981] 2 R.C.S. 494, dans lequel
le juge Martland a dit au nom de la majorité (aux pp. 527, 535 et 536):
Le droit reconnaît depuis fort longtemps l'existence d'un privilège
à l'égard des «indicateurs de police». Lord Esher le décrit dans l'arrêt
de principe Marks v. Beyfus (1890), 25 Q.B.D. 494 [C.A.], à la p. 498,
comme une règle d'intérêt public qui échappe à tout pouvoir
discrétionnaire [. . .].
. . .
Ces déclarations reconnaissent clairement l'existence d'un principe
de droit, établi pour assurer un service de police efficace, selon lequel
il ne faut pas soumettre à l'examen judiciaire les sources de
renseignements donnés à la police.

- 94 -
. . .
À mon avis, l'immunité contre la divulgation qui est accordée à l'égard
de renseignements fournis à un policier alors qu'il exerce ses fonctions
est de portée générale. Cela a été consacré comme principe de droit,
une seule exception étant reconnue, savoir [lorsque, au procès d'un
accusé pour une infraction criminelle, la divulgation de l'identité de
l'informateur pourrait aider à démontrer son innocence]. [Je souligne.]
Dans l'arrêt Bisaillon c. Keable, précité, aux pp. 88 à 98 (le juge Beetz),
notre Cour a réitéré l'intérêt de l'État dans la protection des indicateurs de police.
Il en va de même aux États-Unis et, généralement, dans les pays de common law.
Le juge Cory analyse la règle, dans le contexte de crimes liés aux
drogues, dans l'arrêt R. c. Hunter (1987), 34 C.C.C. (3d) 14 (C.A. Ont.), à la p. 18:
[TRADUCTION] La règle interdisant la divulgation de
renseignements susceptibles de permettre d'établir l'identité d'un
indicateur existe depuis très longtemps. Elle trouve son origine dans
l'acceptation du rôle des indicateurs dans le dépistage et la répression
des crimes. On a reconnu que les citoyens ont le devoir de dévoiler à
la police toute information qu'ils détiennent relativement à la
perpétration d'un crime. Pour les tribunaux, il a été évident dès les
temps les plus reculés, qu'il fallait dissimuler l'identité des indicateurs
à la fois pour leur propre sécurité et pour encourager les autres à
divulguer aux autorités tout renseignement concernant des crimes. La
règle a été adoptée en vue de réaliser ces objectifs. [Je souligne.]
Je remarque que le juge Cory parle non seulement du nom de
l'indicateur, mais aussi d'une notion plus large, son «identité». Exprimant l'opinion
majoritaire de notre Cour dans l'arrêt R. c. Scott, [1990] 3 R.C.S. 979

, le juge Cory
souligne de nouveau l'importance du secret de l'identité des indicateurs (à la
p. 994):

- 95 -
La valeur des indicateurs pour les enquêtes policières est depuis
longtemps reconnue. Depuis que le crime existe, ou du moins depuis
qu'il y a des poursuites criminelles, les indicateurs jouent un rôle
important dans les enquêtes policières. Peut-être est-il vrai que certains
indicateurs agissent contre rémunération ou dans leur propre intérêt.
Peu importe leur mobile, les indicateurs sont dans une position précaire
et jouent un rôle dangereux.
Le rôle des indicateurs dans les affaires de drogues est
particulièrement important et dangereux. Ils fournissent souvent à la
police le seul moyen d'obtenir des renseignements sur les opérations et
le fonctionnement des réseaux de trafiquants. On a estimé qu'aux
États-Unis on a eu recours à des indicateurs dans environ
quatre-vingt-quinze pour cent de toutes les affaires fédérales
concernant des stupéfiants [. . .].
Le trafic des stupéfiants est payant. Le châtiment infligé aux
indicateurs et aux agents d'infiltration qui tentent de réunir des preuves
est souvent d'une cruauté répugnante. On ne peut guère s'attendre à ce
que les indicateurs prêtent leur assistance si leur identité n'est pas
protégée. La police ne pourrait pas établir de rapports de confiance
avec les indicateurs s'ils étaient privés de cette protection. Pour que les
enquêtes sur la criminalité liée aux drogues continuent, il faut protéger
l'identité des indicateurs, dans la mesure du possible.
Au Canada et à l'étranger, les tribunaux ont depuis longtemps
reconnu la nécessité de protéger l'identité des indicateurs. [Je
souligne.]
Le passage qui suit des motifs du juge Anderson dans l'affaire Miller
and Thomas, précitée, à la p. 292, est encore très pertinent:
[TRADUCTION] La divulgation des documents secrets au grand public
risquerait d'entraîner les résultats suivants:
(1) La vie et la sécurité des indicateurs seraient compromises.
(2) L'identité d'agents d'infiltration serait révélée. Ce résultat se
produirait même si le nom des indicateurs ou des agents
d'infiltration n'était pas révélé, parce que la divulgation de la nature
des renseignements entraînerait en soi, dans la plupart des cas, la
révélation de l'identité des indicateurs ou celle des agents
d'infiltration.
(3) Des renseignements relatifs à des enquêtes en cours seraient
révélés.

- 96 -
(4) La manière d'opérer de la police serait révélée.
(5) Des renseignements touchant des innocents seraient révélés. [Je
souligne.]
Dans cette perspective, les éléments à supprimer sont non seulement le
nom et l'adresse des indicateurs, mais encore -- cela est peut-être plus important
-- les mentions de lieux et autres détails permettant de savoir où ils se trouvent et
qui ils sont. Le contexte et les faits de chaque cas sont aussi des facteurs critiques
quant à la portée de l'édition. Dans les cas d'infractions liées à la drogue, de
réseaux organisés de distribution de stupéfiants et de clubs de motards comme dans
les présents pourvois, il ne serait pas étonnant de constater que la principale, voire
la seule, raison pour laquelle les accusés voudraient avoir accès aux affidavits dans
leur version intégrale et contre-interroger les déposants et les sous-déposants est
précisément la possibilité d'établir l'identité des indicateurs dans le but de leur
infliger le châtiment habituel. Leur vie peut être mise en péril. Par conséquent,
le juge du procès doit supprimer le moindre détail susceptible de permettre d'établir
l'identité d'un indicateur. C'est là qu'entre en jeu le pouvoir discrétionnaire du juge
car il représente un moyen essentiel de protection des indicateurs.
C'est exactement ce que le juge O'Connell a fait, comme il le précise
dans ses motifs. Il avait le pouvoir discrétionnaire d'éditer les documents et, dans
l'exercice de ce pouvoir, il devait, selon lui, faire l'édition comme il l'a fait, de
façon à supprimer les renseignements concernant les indicateurs lorsque ces
renseignements étaient de nature à permettre d'établir leur identité. Le juge s'est
peut-être montré exagérément prudent en faisant cette édition dans sa tentative de
cacher l'identité des indicateurs et la nature de l'opération d'infiltration.
Néanmoins, cela relevait de son pouvoir discrétionnaire et ne saurait constituer une

- 97 -
erreur de droit en l'absence de déni de justice ou de privation du droit à une défense
pleine et entière.
Selon l'autre argument des appelants, le juge O'Connell n'aurait pas dû
supprimer des renseignements révélant l'identité d'indicateurs qui n'était peut-être
plus confidentielle au moment du procès. Peu importe le bien-fondé de cet
argument, je remarque que les avocats des appelants ont eu la possibilité de faire
valoir leurs arguments pendant les deux jours que le juge O'Connell a consacrés
à son édition (les 19 et 20 mai 1987). Leurs arguments n'ont porté, à ce
moment-là, que sur la suppression de renseignements provenant des indicateurs,
par opposition à des renseignements permettant de les identifier, et ils n'ont jamais
soulevé la question précise de savoir si l'identité de certains indicateurs était encore
confidentielle. C'est là, à mon sens, un point important et les appelants ne peuvent
pas aujourd'hui, sans plus, contester cette édition. Au moment de l'édition, le
procès n'avait pas encore eu lieu et le juge du procès n'avait aucun moyen de savoir
si, au moment du procès, il ne serait plus nécessaire de garder leur identité secrète.
En outre, aucun élément de preuve versé au dossier n'indique que le juge siégeant
en révision ait été informé que les parties des affidavits supprimées par le juge
Bowlby n'étaient pas, ou avaient cessé d'être, confidentielles et, en conséquence,
pouvaient être rendues publiques. Contrairement à ce qu'estime mon collègue le
juge Sopinka, je suis d'avis que le juge siégeant en révision ne pouvait pas
présumer, au moment de la révision, que la version des affidavits édités et rendus
publics par le juge Bowlby n'était plus confidentielle. Il y a lieu de rejeter
l'argument des appelants.

- 98 -
Quant à l'autre argument des appelants, la suppression de
renseignements non pertinents («commentaires», «résumés» ou «opinions») par
le juge O'Connell est peut-être plus discutable, comme le fait remarquer mon
collègue le juge Sopinka. Néanmoins, les éléments supprimés étaient mineurs et
n'étaient pas pertinents quant aux motifs pour lesquels les autorisations ont été
accordées. Pour reprendre les paroles du juge Finlayson, je [TRADUCTION] «ne fais
qu'exprimer une opinion, cependant, et elle ne saurait suffire pour l'emporter sur
celle d'un juge du procès expérimenté» (p. 450). Par surcroît, cela fait partie du
pouvoir discrétionnaire du juge du procès et est certainement insuffisant pour
constituer un manque d'équité et justifier un nouveau procès, surtout si l'on prend
en considération l'ensemble des circonstances de l'espèce et, en particulier, pour
ce qui est du processus d'édition, le long contre-interrogatoire des déposants et de
deux témoins additionnels (12 jours). Les appelants ont eu tout le loisir de vérifier
la véracité des affidavits et le motif probable pour lequel les autorisations ont été
demandées (et accordées) au départ. Voilà la question importante.
Le juge Sopinka affirme que, si les appelants avaient eu accès aux
renseignements contenus dans les passages supprimés des affidavits, ils auraient
pu s'en servir pour attaquer le contenu des parties de l'affidavit qui ont été
divulguées. À mon avis, cet argument va à l'encontre du but recherché, car on peut
dire la même chose des renseignements supprimés à bon droit, savoir le nom et
l'adresse des indicateurs. Suivant ce raisonnement, un accusé pourrait se servir de
tous les éléments supprimés pour démontrer l'inexactitude des allégations, la
fraude ou la non-divulgation. Cette position ne tient tout simplement pas compte
du besoin continu de confidentialité, que j'ai analysé au long.

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On ne doit pas oublier que, dans ses motifs de jugement en ce qui
concerne les suppressions, le juge O'Connell a indiqué expressément n'avoir
supprimé que des passages concernant l'identité des indicateurs et certains
commentaires non pertinents. S'il en est ainsi, ses suppressions étaient tout à fait
justifiées et conformes à l'arrêt Garofoli, précité. Je remarque que les motifs du
juge O'Connell n'ont pas été contestés.
La comparaison de l'édition faite par le juge O'Connell avec celle de
deux des affidavits par le juge Bowlby à l'occasion du procès tenu en 1986 devant
la Cour suprême de l'Ontario (R. c. Marsh, précité) et celle des deux mêmes
affidavits par le juge Watt de la Cour suprême de l'Ontario à l'occasion de la
seconde requête de type Wilson présentée en septembre 1987 n'est pas pertinente.
Dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire, les juges peuvent adopter un point
de vue distinct et tirer des conclusions différentes. Dans la mesure où ils exercent
ce pouvoir judicieusement et judiciairement, il n'y a rien à y redire. C'est le cas en
l'espèce. Il n'existe pas de formule magique et les circonstances de chaque espèce
dictent la ligne à suivre. Il faut faire preuve de jugement et de bon sens. Le point
de vue de chacun peut différer, mais c'est la règle du jeu quand il s'agit de pouvoir
discrétionnaire, pourvu que les règles fondamentales de justice soient respectées.
Les observations du juge Dickson dans l'arrêt Rathwell c. Rathwell, [1978] 2 R.C.S.
436, à la p. 448, bien qu'il les ait faites dans le contexte d'un litige en matière de
biens matrimoniaux, sont pertinentes:
Le besoin de certitude dans les litiges portant sur les biens
matrimoniaux est indiscutable, mais il s'agit de la certitude qu'apporte
un principe juridique qui circonscrit un pouvoir discrétionnaire
judiciaire permettant de redresser l'injustice et de soulager l'oppression.
[Je souligne.]

- 100 -
Pour terminer, relativement à la question du préjudice, je suis tout à fait
d'accord avec le juge Finlayson, quand il dit (à la p. 453):
[TRADUCTION] Tout bien considéré, je ne crois pas que les
appelants Farinacci, Lépine et Jeffreys soient en mesure d'établir que
la révision leur a causé un préjudice appréciable. En l'absence d'un tel
préjudice, le défaut du juge du procès de prévoir les lignes directrices
applicables à la révision d'affidavits qui seraient énoncées par les
tribunaux subséquents ne constitue pas un motif suffisant pour annuler,
en appel, les autorisations en cause.
Même à supposer que les suppressions faites par le juge du procès aient été
exagérées au point de constituer une erreur, aucun préjudice en résultant n'a été
prouvé. En outre, le juge a permis le contre-interrogatoire des trois déposants et
de deux autres témoins pendant 12 jours entiers. Les appelants n'ont pas réussi à
démontrer que les autorisations d'intercepter des communications privées étaient,
à première vue, entachées d'un vice, ou que les affidavits édités ne révélaient pas
de motifs raisonnables et probables, ou encore que les déposants s'étaient rendus
coupables, dans leur demande d'autorisation d'écoute électronique des
conversations téléphoniques des appelants, de fraude, de divulgation trompeuse ou
de non-divulgation. De plus, je le répète, les avocats des appelants ont reconnu
que, si les affidavits soumis au juge en vue d'obtenir les autorisations d'écoute
électronique avaient été les affidavits édités, ceux-ci auraient été suffisants pour
justifier la délivrance des autorisations. Dans les circonstances, je ne puis conclure
à un préjudice. La révision a précisément pour but de vérifier si les autorisations
ont été accordées à bon droit, et non de permettre à l'accusé de faire une expédition
de pêche afin de tenter d'identifier les indicateurs, ce qui constituerait en soi un
abus de procédure. La démarche qu'ont entreprise les appelants en l'espèce, et qui
n'a servi à rien à mon sens, a eu pour effet de prolonger considérablement

- 101 -
l'instance, occasionnant des frais très élevés pour le système judiciaire. Une telle
entreprise ne serait louable, à mon avis, que dans le cas où l'on aurait des raisons
de soupçonner qu'il y a eu atteinte à des droits et erreur judiciaire; les moyens
d'appel en l'espèce n'ont révélé rien de tel. Ils ont fait état de questions de pure
forme qui n'ont aucun rapport avec l'innocence ou la culpabilité d'un accusé et,
quant à cela, avec la justice.
- IV -
Conclusion
L'écoute électronique de conversations téléphoniques et l'utilisation
d'indicateurs sont essentielles au travail de la police lorsqu'il s'agit de découvrir les
crimes et de traduire en justice les individus qui sapent les fondements de la
société. C'est particulièrement vrai dans le domaine du trafic de drogues qui
représente de nos jours un «fléau endémique dans notre société», comme le dit
éloquemment mon collègue le juge Sopinka, au nom de notre Cour, dans l'arrêt R.
c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223, à la p. 241.
Plus les criminels font preuve d'ingéniosité dans leur recherche de la
fortune et de la vengeance, plus la police doit employer des stratégies et des
moyens ingénieux pour dépister et empêcher l'activité criminelle.
Dans une société libre et démocratique, au contraire des sociétés
totalitaires, la police ne peut pas faire irruption dans les maisons, saisir des

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documents et des biens, intercepter des conversations et arrêter des gens sans être
fondée à croire, pour des motifs probables et raisonnables, qu'un crime a été
commis ou est en train de l'être. En règle générale, la police doit obtenir au
préalable l'autorisation d'un juge et, à cette fin, faire valoir des motifs raisonnables
et probables. Une fois ces motifs démontrés, l'autorisation est légale et cela met
un terme à l'affaire. La culpabilité ou l'innocence d'un inculpé ne sont pas en cause
à cette étape, l'examen portant plutôt sur l'atteinte aux droits de l'inculpé garantis
par la Charte. Si la preuve n'établit aucune atteinte, le but de la démarche n'existe
plus.
L'équilibre entre la protection de la société et le respect des droits
individuels, fussent-ils ceux de criminels, a été établi à l'art. 178.14 du Code
criminel (devenu l'art. 187). À mon avis, ces règles ont été respectées en l'espèce.
L'écoute électronique des conversations des appelants a été autorisée régulièrement
par un juge, était pertinente et admissible à leur procès et a été admise comme telle.
Les appelants ont eu un procès tout à fait équitable, ils n'ont pas été victimes
d'erreur judiciaire et il n'y a pas eu d'atteinte à leur droit à une défense pleine et
entière. La façon dont le juge siégeant en révision a traité les paquets scellés n'a
aucunement constitué une erreur donnant lieu à révision.
La procédure suivie par le juge du procès et l'édition qu'il a faite des
affidavits fondant les autorisations d'intercepter des communications privées n'ont
pas privé les appelants de leur droit de présenter une défense pleine et entière qui
est garanti par l'art. 7 et l'al. 11d) de la Charte. En procédant comme il l'a fait, le
juge du procès a bien exercé son pouvoir discrétionnaire et cette façon de procéder
ne constituait pas une erreur de droit. Par conséquent, les autorisations étaient

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valides et il n'est pas nécessaire de passer à l'examen de l'applicabilité du
sous-al. 686(1)b)(iii) du Code criminel aux présents pourvois. Comme l'a dit le
juge Finlayson, [TRADUCTION] «rien ne me porte à croire que les appelants n'ont
pas vraiment bénéficié d'un procès équitable» (p. 456).
Par conséquent, je rejetterais les pourvois et je confirmerais les
déclarations de culpabilité des appelants.
Pourvois accueillis et nouveau procès ordonné, les juges
L'HEUREUX-DUBÉ , GONTHIER et MCLACHLIN sont dissidents.
Procureurs de l'appelant Farinacci: Ruby & Edwardh, Toronto.
Procureurs de l'appelant Lépine: Carter & Minden, Toronto.
Procureurs de l'appelant Jeffreys: Pinkofsky, Lockyer, Kwinter, Toronto.
Procureur de l'intimée: John C. Tait, Ottawa.