Haig c. Canada; Haig c. Canada (Directeur général des élections), [1993] 2 R.C.S.
995
Graham Haig et les autres personnes
dans une situation semblable
Appelants
c.
Le directeur général des élections
Intimé
et
Le procureur général du Canada
Intimé
et
Le procureur général du Québec
Intervenant
Répertorié: Haig c. Canada; Haig c. Canada (Directeur général des élections)
No du greffe: 23223.
1993: 4 mars; 1993: 2 septembre.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka,
Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel fédérale
- 2 -
Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Droit de vote -- Référendum
fédéral tenu partout au Canada, sauf au Québec -- Référendum distinct au Québec
soumis à une loi provinciale -- L'appelant, qui avait quitté l'Ontario pour s'installer
au Québec, n'a pu voter ni à l'un ni à l'autre référendum en raison d'exigences
différentes en matière de résidence prévues dans les lois fédérale et provinciale
applicables -- L'exclusion de l'appelant du référendum fédéral contrevient-elle à
l'art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés? -- Loi référendaire, L.C. 1992,
ch. 30 -- Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E-2.
Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Liberté d'expression --
Référendum fédéral tenu partout au Canada, sauf au Québec -- Référendum du
Québec soumis à une loi provinciale -- L'appelant, qui avait quitté l'Ontario pour
s'installer au Québec, n'a pu voter ni à l'un ni à l'autre référendum en raison
d'exigences différentes en matière de résidence prévues dans les lois fédérale et
provinciale applicables -- L'exclusion de l'appelant du référendum fédéral
contrevient-elle à l'art. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés? --
L'article 2b) comporte-t-il le droit positif de se voir fournir un mode précis
d'expression? -- Loi référendaire, L.C. 1992, ch. 30 -- Loi électorale du Canada,
L.R.C. (1985), ch. E-2.
Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Droits à l'égalité -- Droit au
même bénéfice de la loi -- Nouveaux résidents d'une province -- Province de résidence
-- Référendum fédéral tenu partout au Canada, sauf au Québec -- Référendum du
Québec soumis à une loi provinciale -- L'appelant, qui avait quitté l'Ontario pour
s'installer au Québec, n'a pu voter ni à l'un ni à l'autre référendum en raison
d'exigences différentes en matière de résidence prévues dans les lois fédérale et
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provinciale applicables -- L'exclusion de l'appelant ou du Québec du référendum
fédéral contrevient-elle à l'art. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés?
-- Loi référendaire, L.C. 1992, ch. 30 -- Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985),
ch. E-2.
Élections -- Référendum fédéral -- Interprétation de la loi fédérale en
matière référendaire -- Pouvoirs du directeur général des élections -- Référendum
fédéral tenu partout au Canada, sauf au Québec -- Référendum du Québec soumis à
une loi provinciale -- L'appelant, qui avait quitté l'Ontario pour s'installer au Québec,
n'a pu voter ni à l'un ni à l'autre référendum en raison d'exigences différentes en
matière de résidence prévues dans les lois fédérale et provinciale applicables -- La loi
fédérale en matière référendaire peut-elle être interprétée comme attribuant à
l'appelant le droit de voter au référendum fédéral? -- Le directeur général des
élections détenait-il le pouvoir d'adapter la Loi électorale du Canada de manière à ce
qu'elle attribue à l'appelant le droit de voter au référendum fédéral? -- Loi
référendaire, L.C. 1992, ch. 30, art. 3(1), 7(3) -- Loi électorale du Canada, L.R.C.
(1985), ch. E-2, art. 9(1), 53, 55(5) -- Règlement adaptant la Loi électorale du
Canada, DORS/92-430.
En septembre 1992, le gouvernement fédéral a décrété la tenue d'un
référendum portant sur une question concernant la Constitution du Canada, le
26 octobre 1992, dans chacune des provinces et chacun des territoires, à l'exception
du Québec, qui devait tenir, à la même date et sur la même question, un
référendum distinct, soumis cependant à la loi provinciale applicable. En raison
des différences entre les lois fédérale et provinciale en ce qui concerne les
exigences en matière de résidence, l'appelant Haig, qui avait quitté l'Ontario pour
- 4 -
s'installer au Québec en août 1992, n'avait pas qualité pour voter au référendum
québécois parce qu'il n'avait pas résidé dans cette dernière province pendant les six
mois précédant le référendum. Il n'avait pas non plus qualité pour voter au
référendum fédéral parce que, le jour du recensement, il n'avait pas sa résidence
ordinaire dans une section de vote établie en vue de ce référendum. L'appelant a
donc saisi la Cour fédérale d'une demande en vue d'obtenir un jugement déclarant
l'art. 3 de la Loi référendaire fédérale applicable à une personne qui avait sa
résidence ordinaire dans une province à n'importe quel moment pendant la période
de six mois précédant le référendum, ou subsidiairement, déclarant que lui refuser
la possibilité de voter au référendum fédéral portait atteinte aux droits que lui
garantissent l'art. 3, l'al. 2b) et le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et
libertés. Il a sollicité en outre un mandamus pour obliger le directeur général des
élections à prendre des mesures raisonnables pour que lui et d'autres personnes se
trouvant dans la même situation puissent être recensés. La cour a rejeté la
demande dans une décision qui a été confirmée par la Cour d'appel fédérale à la
majorité.
Arrêt (le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci sont dissidents): Le
pourvoi est rejeté. La Loi référendaire fédérale et la Loi électorale du Canada sont
constitutionnelles. L'appelant n'a subi, du fait de ne pas avoir pu participer au
référendum fédéral, aucune atteinte aux droits que lui garantissent l'al. 2b), l'art. 3
et le par. 15(1) de la Charte.
Les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier et Major: La
Loi référendaire fédérale et la Loi électorale du Canada ne conféraient pas à
l'appelant le droit de voter au référendum fédéral. L'objet de la Loi référendaire ne
- 5 -
consiste pas à consulter les électeurs de toutes les provinces canadiennes dans tous
les cas. Son paragraphe 3(1) prévoit expressément que la consultation par voie
référendaire peut se faire à l'échelle nationale ou dans une ou plusieurs provinces.
À la date du recensement en vue du référendum fédéral, l'appelant résidait
ordinairement au Québec et, puisque le Québec ne figurait pas parmi les provinces
énumérées dans la proclamation fédérale, aucune section de vote n'a été établie
dans cette province pour le référendum fédéral. Donc, bien que l'appelant ait eu
qualité d'électeur au sens de la définition, à la date du recensement il ne résidait
pas ordinairement dans une section de vote établie et n'avait pas le droit de voter
à ce référendum. L'appelant ne conservait pas en vertu du par. 55(5) de la Loi
électorale du Canada le droit de voter en Ontario. Ce paragraphe prévoit
uniquement qu'une personne ne peut pas être sans résidence ordinaire et ne saurait
s'interpréter comme signifiant que l'appelant ne pouvait perdre sa résidence
ordinaire en Ontario, pour ce qui était de voter au référendum fédéral, tant qu'il
n'avait pas acquis la qualité d'électeur au Québec conformément à la loi québécoise
applicable. Non seulement pareille interprétation serait incompatible avec le texte
de la Loi référendaire fédérale, mais elle le serait aussi avec son esprit, car cette loi
vise manifestement à accorder le droit de vote seulement aux personnes résidant
ordinairement dans une province ou un territoire mentionnés dans la proclamation.
Le directeur général des élections n'était pas habilité à accorder à
l'appelant le droit de voter au référendum fédéral. Bien que le par. 7(3) de la Loi
référendaire fédérale attribue au directeur général des élections un pouvoir
discrétionnaire d'adapter la Loi électorale du Canada de la façon qu'il estime
nécessaire à son application à un référendum, ce pouvoir ne va pas jusqu'à
permettre qu'il s'éloigne fondamentalement du régime qu'établit la Loi référendaire.
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La résidence représente un élément essentiel du régime référendaire établi par les
deux lois fédérales en question, et le décret ordonnait la tenue d'un référendum
dans des provinces et territoires clairement indiqués. Le directeur général des
élections ne pouvait, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, accorder un
droit de vote qui dépassait les limites fixées dans le décret. Le paragraphe 9(1) de
la Loi électorale du Canada ne vise que les situations où les dispositions de la loi
ne concordent pas avec des besoins particuliers qui naissent par suite «d'une erreur,
d'un calcul erroné, d'une urgence ou d'une circonstance exceptionnelle ou
imprévue», termes qui ne s'appliquent pas à la situation de l'appelant. L'exclusion
d'électeurs qui ne résidaient pas dans les provinces en question à la date du
recensement découle clairement et inéluctablement du régime législatif adopté. De
plus, le par. 9(1) se borne aux adaptations destinées à faciliter la réalisation de
l'objet de la Loi électorale du Canada. Cette loi, telle qu'elle a été adaptée en vue
du référendum, vise à faire en sorte que les personnes ayant droit de vote se voient
accorder la possibilité de l'exercer. Elle n'a pas pour objet d'admettre à voter ceux
qui n'en ont pas le droit.
L'article 3 de la Charte ne garantit pas aux Canadiens le droit
constitutionnel de voter à un référendum. Le texte de l'art. 3 est clair et non
ambigu, et n'y est garanti que le droit de voter aux élections législatives fédérales
et provinciales. L'article 3 a pour objet d'accorder à tous les citoyens canadiens le
droit de jouer un rôle important dans l'élection de députés. Comme un référendum,
n'étant au fond qu'un processus de consultation, ne constitue aucunement une telle
élection, les citoyens canadiens ne sauraient invoquer un droit constitutionnel,
découlant de l'art. 3, de voter à un référendum. Par conséquent, l'appelant n'a subi
aucune atteinte à ses droits garantis par l'art. 3 de la Charte.
- 7 -
Dans le contexte du référendum fédéral de 1992, la liberté d'expression
ne comprenait pas un droit constitutionnel pour tous les Canadiens de se voir
fournir un mode particulier d'expression. Bien qu'un référendum soit assurément
une tribune pour favoriser l'expression, l'al. 2b) de la Charte n'impose à aucun
gouvernement une obligation positive de consulter les citoyens par le recours à
cette méthode particulière qu'est un référendum. Il ne confère pas non plus à
l'ensemble des citoyens le droit d'exprimer leur opinion dans le cadre d'un
référendum. Dans un autre contexte, toutefois, l'al. 2b) pourrait commander la
prise d'une mesure positive par le gouvernement. Le référendum en tant que
tribune pour favoriser l'expression relève de la politique législative et non du droit
constitutionnel. Quoique l'al. 2b) ne confère aucun droit à un mode particulier
d'expression, lorsqu'un gouvernement choisit d'en fournir un, il doit le faire d'une
manière conforme à la Constitution. En l'espèce, le gouvernement fédéral n'a
contrevenu à l'al. 2b) ni en tenant son référendum ni en ne le tenant pas dans la
totalité des provinces et territoires. Si l'appelant n'a pu voter c'est simplement
parce que, à la date du recensement, il ne résidait pas ordinairement dans une
province où se tenait le référendum fédéral, et cette restriction ne porte aucunement
atteinte à sa liberté d'expression garantie par la Charte.
En fournissant une tribune pour favoriser l'expression à moins que la
totalité des Canadiens, le gouvernement fédéral n'a pas lésé l'appelant dans son
8droit au même bénéfice de la loi reconnu à tous par le par. 15(1) de la Charte.
Les nouveaux résidents d'une province ne forment pas un groupe désavantagé visé
au par. 15(1). Les personnes qui s'installent au Québec moins de six mois avant
la date d'un référendum ne souffrent ni de stéréotypage ni de préjugés sociaux.
Quoique ses membres n'aient pu voter au référendum québécois, le groupe en
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question n'est pas de ceux qui ont subi des désavantages historiques ou des
préjugés politiques. Il ne semble pas s'agir non plus d'un groupe «distinct et
séparé». Par ailleurs, l'exclusion d'une province du champ d'application de la loi
fédérale en matière référendaire ne constitue pas une violation du par. 15(1). La
décision du gouverneur en conseil de ne tenir un référendum que dans un nombre
spécifique de provinces représente un exercice constitutionnel légitime du pouvoir
discrétionnaire conféré au gouvernement par le par. 3(1) de la Loi référendaire
fédérale. Aussi bien la décision de tenir le référendum que celle relative au
nombre de provinces dans lesquelles il aura lieu sont des décisions de principe qui
relèvent entièrement des gouvernements et des législateurs. Dans un système
fédéral, les distinctions entre les provinces ne donnent pas automatiquement
naissance à une présomption de discrimination. Le paragraphe 15(1), bien
qu'interdisant la discrimination, n'apporte aucune modification au partage des
pouvoirs entre les gouvernements ni n'exige que toutes les lois fédérales
s'appliquent toujours de façon uniforme à toutes les provinces.
Le juge McLachlin: Les motifs du juge L'Heureux-Dubé sont d'une
manière générale acceptés. La décision du Parlement de tenir un référendum dans
certaines régions du Canada seulement et, partant, d'exclure de la participation à
ce référendum fédéral les résidents qui se trouvent à l'extérieur de ces régions n'est
pas contraire à la Charte. Toutefois, si la loi avait prévu la tenue d'un référendum
véritablement national, il y aurait eu alors violation de la liberté d'expression de
l'appelant. Mais même si on interprète de façon large et libérale les exigences en
matière de résidence qui visaient à accorder le droit de vote au plus grand nombre
de Canadiens possible dans tous les cas où cela était possible sans contrevenir à la
loi, il n'y avait pas de fondement légal qui aurait permis au directeur général des
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élections d'inscrire un résident du Québec à un référendum qui, de par ses termes,
excluait le Québec.
Le juge Cory: Le droit de vote revêt une importance fondamentale pour
les Canadiens et pour la démocratie canadienne. Toutes les lois conférant un droit
de vote doivent recevoir une interprétation large et libérale et il faut interpréter
restrictivement les limites à l'exercice de ce droit. Il faut prendre tous les moyens
possibles pour interpréter la loi de façon à permettre aux citoyens de voter. Ces
principes applicables au droit de voter aux élections devraient être appliqués de la
même manière au droit de voter à un référendum. Le directeur général des
élections a donc l'obligation de veiller à ce que le plus de Canadiens possible
puissent être admis à voter dans tous les cas où cela est possible sans contrevenir
à la loi. Il faut faire preuve de souplesse dans l'interprétation du concept de
résidence, particulièrement dans le cas des lois conférant un droit de vote. Le
concept de résidence comme condition d'exercice du droit de vote visait à assurer
le respect du principe «une personne, un vote» et ne devrait pas être utilisé comme
moyen de priver une personne de ce droit. Il s'ensuit que l'expression «réside
ordinairement» employée dans une loi habilitant à voter doit recevoir une
interprétation large dans le contexte de la société mobile moderne et compte tenu
de l'importance essentielle du droit de vote. Il n'y a aucune raison d'abandonner
cette méthode et cette pratique en vertu de la Loi référendaire. En l'espèce, selon
le critère souple de résidence qui doit être appliqué, il serait erroné de conclure
automatiquement que les personnes déménagées au Québec avant la date du
recensement référendaire pouvaient, pour ce seul motif, être privées du droit de
vote dans une section de vote fédérale à l'extérieur du Québec. Malheureusement,
l'appelant n'a pas demandé à se faire recenser dans son ancienne circonscription et
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il est impossible de déterminer à partir des faits présentés s'il avait un lien suffisant
avec une circonscription au sein du territoire référendaire fédéral pour justifier
l'ajout de son nom à la liste électorale. Comme le référendum est maintenant chose
du passé, ce n'est pas un cas où il est opportun de rendre un jugement déclaratoire.
Le juge Iacobucci (dissident): L'appelant avait le droit de voter lors du
référendum fédéral. Le référendum prévu par la Loi référendaire fédérale
s'adressait à tous les citoyens canadiens ayant le droit de voter lors d'une élection
fédérale. À cette fin, le référendum fédéral a été coordonné avec le référendum
québécois. Même si, d'un point de vue formel, deux référendums ont été tenus,
mettre l'accent sur les formalités de référendums distincts ne peut que masquer le
caractère national du référendum. Le droit de l'appelant d'exprimer ses opinions
politiques en participant à un référendum national est garanti par l'al. 2b) de la
Charte. L'alinéa 2b) protège clairement le droit d'exprimer des opinions lors de la
prise de décisions d'intérêt social et politique. Le référendum a été une importante
activité d'expression relative aux changements constitutionnels dans notre pays et
il semble que le Parlement avait une obligation politique d'en suivre les résultats.
La Loi référendaire fédérale a toutefois eu pour effet de priver l'appelant et d'autres
personnes récemment arrivées au Québec de leur droit de participer au référendum.
Il y a donc eu violation des droits que leur garantit l'al. 2b). En l'absence d'une
preuve quant à l'article premier de la Charte, la violation des droits garantis à
l'appelant par l'al. 2b) n'a pas été justifiée. La réparation indiquée aurait consisté
à élargir la définition de l'expression «corps électoral» qui figure au par. 3(1) de
la Loi référendaire. Le directeur général des élections aurait pu, en s'appuyant sur
le par. 7(3) de la Loi référendaire, utiliser le par. 9(1) de la Loi électorale du Canada
pour permettre à l'appelant de voter.
- 11 -
Le juge en chef Lamer (dissident): L'avis du juge Cory en ce qui
concerne la façon dont il convient d'aborder la définition de la résidence aux fins
du vote et celui du juge Iacobucci en ce qui concerne l'al. 2b) de la Charte sont
acceptés.
Jurisprudence
Citée par le juge L'Heureux-Dubé
Arrêts mentionnés: Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada
c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114;
Renvoi relatif aux circonscriptions électorales provinciales (Sask.), [1991] 2 R.C.S.
158; SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; BCGEU c.
Colombie-Britannique (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 214
; Ford c. Québec
(Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; Devine c. Québec (Procureur général),
[1988] 2 R.C.S. 790; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S.
927; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Edmonton
Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326; Renvoi relatif à
l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Rocket
c. Collège royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232; R. c.
Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; Canada (Commission des droits de la personne) c.
Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; R. c. Zundel, [1992]
2 R.C.S. 731; Re Allman and Commissioner of the Northwest Territories (1983), 144
D.L.R. (3d) 467 (C.S.T.N.-O.), conf. par (1983), 8 D.L.R. (4th) 230 (C.A.),
autorisation de pourvoi devant la C.S.C. refusée, [1984] 1 R.C.S. v; Renvoi relatif
à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313; R. c. Big M
- 12 -
Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679;
Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; R. c. Turpin,
[1989] 1 R.C.S. 1296; R. c. S. (S.), [1990] 2 R.C.S. 254; Thorne's Hardware Ltd. c.
La Reine, [1983] 1 R.C.S. 106.
Citée par le juge Cory
Arrêts mentionnés: Cawley c. Branchflower (1884), 1 B.C.R. (Pt. II)
35; Re Lincoln Election (1876), 2 O.A.R. 316; In Re Provincial Elections Act (1903),
10 B.C.R. 114; Re Voters' List of the Township of Seymour (1899), 2 Ont. Elec. 69;
Hipperson c. Newbury District Electoral Registration Officer, [1985] Q.B. 1060; Re
Fitzmartin and Village of Newburgh (1911), 24 O.L.R. 102; Tenold c. Chapman
(1981), 9 Sask. R. 278; Fells c. Spence, [1984] N.W.T.R. 123.
Citée par le juge Iacobucci (dissident)
R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur
général), [1989] 1 R.C.S. 927; Native Women's Assn. of Canada c. Canada, [1992]
3 C.F. 192.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 2b), 3, 4, 5, 6, 15(1).
Constitutional Amendment Approval Act, S.B.C. 1991, ch. 2.
Constitutional Referendum Act, S.A. 1992, ch. C-22.25 [mod. 1992, ch. 36, art. 2].
Constitutional Referendum Amendment Act, 1992, S.A. 1992, ch. 36, art. 2.
- 13 -
Loi constitutionnelle de 1982.
Loi électorale, L.R.Q., ch. E-3.3, art. 1 [mod. 1992, ch. 38, art. 1 & adaptée idem,
art. 93], 2 [adaptée idem, art. 93].
Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E-2 [adaptée par DORS/92-430],
art. 9(1), 50(1), 53(1), 55 à 59, 60, 62, 65(1), 68 (Ann. IV, r. 42 et suiv.).
Loi modifiant la Loi sur le processus de détermination de l'avenir politique et
constitutionnel du Québec, L.Q. 1992, ch. 47, art. 2.
Loi référendaire, L.C. 1992, ch. 30, art. 3(1), 5(1), 6(1), 7.
Loi sur la consultation populaire, L.R.Q., ch. C-64.1, art. 7 [mod. 1992, ch. 38,
art. 79], 8 [mod. idem, art. 80], 9 [mod. idem, art. 81], 13 [mod. idem,
art. 82], 16 [rempl. idem, art. 84], 44 à 47 [mod. idem, art. 92], App. 2 [mod.
idem, art. 93].
Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F-7, art. 2(1) «office fédéral» [abr. &
rempl. 1990, ch. 8, art. 1], 17 [idem, art. 3], 18 [idem, art. 4], 18.1 [aj. idem,
art. 5], 48.
Loi sur le processus de détermination de l'avenir politique et constitutionnel du
Québec, L.Q. 1991, ch. 34, art. 32.
Referendum Act, S.B.C. 1990, ch. 68.
Règlement adaptant la Loi électorale du Canada, DORS/92-430.
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Edward Ratushny, dir., Charte canadienne des droits et libertés. Montréal:
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Beckton, Clare. «La liberté d'expression». Dans Gérald-A. Beaudoin et Walter S.
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1992, aux pp. 10854, 10889.
Débats de la Chambre des communes, vol. 132, no 165, 3e sess., 34e lég., le
8 septembre 1992, à la p. 12732.
Débats de la Chambre des communes, vol. 132, no 166A, 3e sess., 34e lég.,
9 septembre 1992, à la p. 12786.
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel fédéral, [1992] 3 C.F. 611,
145 N.R. 233, 97 D.L.R. (4th) 71, qui a rejeté l'appel interjeté par les appelants
contre une ordonnance du juge Denault (1992), 57 F.T.R. 1, 97 D.L.R. (4th) 64,
et qui a rejeté (sauf en ce qui concerne une question de procédure) leur appel
contre une ordonnance du juge Joyal, [1992] 3 C.F. 602, 57 F.T.R. 6. Pourvoi
rejeté, le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci sont dissidents.
- 15 -
Philippa Lawson, pour les appelants.
N. J. Schultz et H. McManus, pour l'intimé le directeur général des
élections.
Jean-Marc Aubry, c.r., et Richard Morneau, pour l'intimé le procureur
général du Canada.
Jean-François Jobin et Dominique A. Jobin, pour l'intervenant.
//Le juge en chef Lamer//
Version française des motifs rendus par
LE JUGE EN CHEF LAMER (dissident) -- Je partage l'avis du juge Cory en
ce qui concerne la façon dont il convient d'aborder la définition de la résidence aux
fins du vote. Je partage également l'avis du juge Iacobucci en ce qui concerne l'al.
2b) de la Charte canadienne des droits et libertés et la façon dont il propose de
statuer sur le présent pourvoi. Je suis donc d'avis de statuer sur le pourvoi de la
façon proposée par le juge Iacobucci.
//L'Heureux-Dubé//
Le jugement des juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier
et Major a été rendu par
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LE JUGE L'HEUREUX-DUBÉ -- Le 26 octobre 1992 ont eu lieu au Canada
deux référendums chacun portant sur des propositions d'amendement à la
Constitution canadienne. Or, Graham Haig n'a pu voter ni à l'un ni à l'autre: c'est
regrettable. La seule question que pose le présent pourvoi est la suivante: Graham
Haig avait-il le droit de voter au référendum fédéral?
À ce moment précis de son histoire, le Canada a connu une convergence
d'événements, de pressions et de circonstances sur le plan politique. C'est dans ce
cadre que s'insère le dialogue constitutionnel d'alors, souvent passionné, dans les
milieux politiques. Afin de consulter le peuple canadien sur la question vitale des
changements constitutionnels, plusieurs possibilités (commissions, sondages,
référendums, etc.) s'offraient au gouvernement fédéral ainsi qu'aux gouvernements
provinciaux désireux de s'en prévaloir. Le Québec s'était légalement engagé à tenir
un référendum sur la souveraineté, tandis que la Colombie-Britannique et l'Alberta
avaient mentionné qu'il était possible qu'ils tiennent des référendums provinciaux
portant sur les changements constitutionnels, et qu'ils se sentiraient liés par leurs
résultats. C'est dans ce contexte que le gouvernement fédéral a décidé de tenir un
référendum dans les provinces où il n'y aurait pas de référendum provincial. Cette
décision était en accord avec le désir et le pouvoir des provinces de consulter
comme bon leur semblait leurs propres électeurs.
Seulement deux référendums ont finalement eu lieu: l'un au Québec en
vertu de la loi référendaire de cette province, l'autre partout ailleurs au Canada en
vertu de la loi référendaire fédérale. Le modèle de référendum choisi par le
gouvernement fédéral était conforme à la loi applicable, qui autorisait
expressément la tenue de référendums dans une ou plusieurs provinces. À
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l'époque, ce modèle a été jugé politiquement acceptable aussi bien par le
gouvernement fédéral que par les gouvernements provinciaux.
Le déroulement des deux référendums était régi par la loi électorale de
chacun des gouvernements en question. Quoique similaires à certains égards, la
loi fédérale et la loi québécoise en matière électorale ne sont pas identiques, mais
diffèrent sur plusieurs points, dont l'établissement de listes électorales, le mode de
scrutin, le financement, la publicité et les dépenses référendaires, le rôle et les
fonctions des directeurs généraux des élections et de leur personnel et les
exigences en matière de résidence. En particulier, les dispositions de la loi
électorale québécoise relatives à la résidence se distinguent de celles de la loi
fédérale en ce sens qu'elles prescrivent une période de résidence de six mois pour
qu'une personne soit habilitée à voter. C'est cette exigence qui a privé certains
résidents du Québec, et notamment M. Haig, de la possibilité de voter et qui est au
c{oe}ur du présent appel.
Les résidents du Québec non habilités à voter au référendum québécois
avaient-ils, néanmoins, le droit de voter au référendum fédéral? Pour répondre à
cette question, il est essentiel d'entreprendre un examen plus approfondi des
événements politiques et du contexte législatif au cours de la période qui a précédé
le 26 octobre 1992.
Les faits
Le 17 avril 1982, la Loi constitutionnelle de 1982 est entrée en vigueur.
L'Accord du lac Meech, qui proposait certaines modifications à cette constitution,
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n'ayant pas été ratifié par toutes les assemblées législatives provinciales dans le
délai imparti, est, en conséquence, devenu lettre morte à partir du 23 juin 1990.
Ces événements ont entraîné l'adoption de la loi 150 intitulée Loi sur le processus
de détermination de l'avenir politique et constitutionnel du Québec, L.Q. 1991,
ch. 34, art. 32, entrée en vigueur le 20 juin 1991. Le chapitre premier de cette loi
imposait au gouvernement du Québec l'obligation de tenir un référendum sur la
souveraineté du Québec au plus tard le 26 octobre 1992.
Le 23 juin 1992, la Loi référendaire, L.C. 1992, ch. 30, est entrée en
vigueur. Cette loi prévoyait un mécanisme permettant au gouvernement fédéral
de recueillir l'opinion des électeurs canadiens, ou des électeurs d'une ou de
plusieurs provinces, sur des questions touchant la Constitution canadienne.
Le 28 août 1992, le premier ministre du Canada, les dix premiers
ministres provinciaux, les dirigeants des gouvernements territoriaux et les
représentants de quatre associations autochtones en sont venus à un accord,
maintenant connu comme l'«Accord de Charlottetown», qui proposait des
modifications substantielles à la Constitution du Canada.
Le 3 septembre 1992, comme conséquence directe de l'Accord de
Charlottetown, le projet de loi 44 intitulé Loi modifiant la Loi sur le processus de
détermination de l'avenir politique et constitutionnel du Québec, L.Q. 1992, ch. 47,
fut déposé devant l'Assemblée nationale du Québec. Entrée en vigueur le
8 septembre 1992, cette loi modifiait la loi 150, de sorte que le gouvernement du
Québec était toujours tenu de procéder à un référendum le 26 octobre 1992 mais
la question devait porter sur l'Accord de Charlottetown plutôt que sur la
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souveraineté du Québec. De même, le 8 septembre 1992, le premier ministre du
Canada annonçait pour le 26 octobre 1992 la tenue d'un référendum qui porterait
également sur l'Accord de Charlottetown.
Le 9 septembre, le premier ministre du Québec, conformément à l'art. 8
de la Loi sur la consultation populaire, L.R.Q., ch. C-64.1, déposait devant
l'Assemblée nationale le texte proposé de la question qui allait faire l'objet du
référendum québécois du 26 octobre 1992. Le même jour était déposé à la
Chambre des communes, en application du par. 5(1) de la Loi référendaire
(Canada), le texte proposé de la question référendaire fédérale. Les deux questions
étaient identiques. La Chambre des communes approuvait le texte de la question
référendaire fédérale le 10 septembre, le Sénat y donnant son assentiment le
15 septembre. Le 16 septembre, en conformité avec les art. 8 et 9 de la Loi sur la
consultation populaire (Québec), l'Assemblée nationale approuvait le texte de la
question référendaire québécoise.
Le 17 septembre 1992, en vertu du par. 3(1) de la Loi référendaire
(Canada), une proclamation par décret C.P. 1992-2045 ordonnait la tenue d'un
référendum pour recueillir l'opinion des électeurs dans «les provinces de l'Ontario,
de la Nouvelle-Écosse, du Nouveau-Brunswick, du Manitoba, de la
Colombie-Britannique, de l'Île-du-Prince-Édouard, de la Saskatchewan, de
l'Alberta et de Terre-Neuve, ainsi que dans le territoire du Yukon et les Territoires
du Nord-Ouest» sur une question relative à la Constitution canadienne. Le
référendum devait avoir lieu le 26 octobre 1992 sous le régime de la Loi électorale
du Canada, L.R.C. (1985), ch. E-2, adaptée aux fins du référendum. L'une des
dispositions de cette loi prévoyait que tout citoyen canadien âgé de 18 ans qui, à
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la date du recensement, résidait ordinairement dans une section de vote établie en
vue du référendum, serait habilité à voter.
Le 27 septembre 1992, le gouvernement du Québec, en vertu de l'art. 13
de la Loi sur la consultation populaire (Québec), ordonnait au directeur général des
élections du Québec de tenir, le 26 octobre 1992, un référendum, qui devait se
dérouler en conformité avec la Loi électorale, L.R.Q., ch. E-3.3, adaptée pour les
besoins du référendum. D'après l'une de ces dispositions, tout citoyen canadien
âgé de 18 ans qui, le jour du scrutin, était domicilié au Québec depuis six mois,
avait le droit de voter.
En août 1992, Graham Haig a quitté l'Ontario pour s'installer au
Québec. Le jour du recensement pour le référendum fédéral, M. Haig n'avait plus
sa résidence ordinaire dans une section de vote établie en vue de ce référendum,
si bien que, suivant la Loi électorale du Canada, son nom ne figurait pas sur la liste
des électeurs ayant droit de vote audit référendum. Par ailleurs, comme il était
domicilié au Québec depuis moins de six mois, il ne satisfaisait pas aux exigences
posées par la Loi électorale (Québec) pour qu'il soit habilité à voter. Par
conséquent, il n'a pas été inscrit sur la liste électorale dressée pour le référendum
québécois. Monsieur Haig n'a donc pas été recensé et, en conséquence, n'a pu
voter ni à l'un ni à l'autre référendum.
Les procédures
Le 30 septembre 1992, M. Haig a intenté des procédures devant la
Section de première instance de la Cour fédérale, déposant en vertu de l'art. 18.1
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de la Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F-7, un avis de requête
introductive d'instance. En son propre nom et pour le compte d'autres personnes,
qui n'ont pas été nommément désignées, il a présenté une demande en vue d'obtenir
un jugement déclarant applicable aux requérants l'art. 3 de la Loi référendaire
(Canada), ainsi qu'un mandamus pour obliger Sa Majesté la Reine et le directeur
général des élections, intimés, à prendre des mesures raisonnables pour permettre
le recensement des requérants. Avis de l'intention de contester la constitutionnalité
du décret fédéral a été signifié au procureur général du Canada.
Le 7 octobre 1992, le procureur de Sa Majesté la Reine a soumis au
juge Denault de la Section de première instance de la Cour fédérale une demande
préliminaire de radiation de Sa Majesté la Reine comme intimée du fait que
l'art. 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale n'habilitait pas cette cour à accorder les
redressements sollicités à l'égard de Sa Majesté. Le juge Denault, faisant droit à
cette requête, a radié Sa Majesté comme intimée: (1992), 57 F.T.R. 1, 97 D.L.R.
(4th) 64. Les requérants ont alors présenté une nouvelle requête visant à constituer
le procureur général du Canada partie intimée. Les deux requêtes ont été
entendues et rejetées par le juge Joyal de la Section de première instance de la
Cour fédérale: [1992] 3 C.F. 602, 57 F.T.R. 6.
Les appelants ont interjeté appel contre les ordonnances des juges
Denault et Joyal tandis que le directeur général des élections, intimé, a formé un
appel incident. Les appels et l'appel incident ayant été joints, l'audience a eu lieu
le 19 octobre 1992 devant la Cour d'appel fédérale, qui a adjoint le procureur
général comme partie, a rejeté, parce qu'il ne présentait qu'un intérêt théorique,
l'appel contre l'ordonnance du juge Denault, a rejeté l'appel incident du directeur
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général des élections et a, en outre, rejeté sur le fond la requête initiale: [1992] 3
C.F. 611, 145 N.R. 233, 97 D.L.R. (4th) 71. Les appelants se pourvoient
maintenant devant notre Cour. Le directeur général des élections, qui avait
initialement formé un pourvoi incident sur une question de compétence liée au
privilège parlementaire, s'en est désisté le 25 février 1993.
Les dispositions législatives pertinentes
Loi sur la consultation populaire, L.R.Q., ch. C-64.1
7. Le gouvernement peut ordonner que les électeurs soient consultés
par référendum:
a) sur une question approuvée par l'Assemblée nationale
conformément aux articles 8 et 9, ou
b) sur un projet de loi adopté par l'Assemblée nationale
conformément à l'article 10.
Dès que l'Assemblée nationale a été saisie de la question, ou du
projet de loi visé au premier alinéa, le secrétaire général de l'Assemblée
doit en aviser, par écrit, le directeur général des élections.
Le directeur général des élections fait parvenir copie de cet avis au
directeur du scrutin de chaque circonscription.
16. Les listes électorales sont établies dans les dix-huit jours qui
suivent celui où l'Assemblée nationale a été saisie de la question ou du
projet de loi visé à l'article 7.
Loi électorale, L.R.Q., ch. E-3.3 (adaptée conformément aux art. 44 à 47 de la Loi
sur la consultation populaire, L.R.Q., ch. C-64.1)
1. Possède la qualité d'électeur, toute personne qui:
1o a dix-huit ans accomplis;
2o est de citoyenneté canadienne;
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3o est domiciliée au Québec depuis six mois ou, dans le cas d'un
électeur hors du Québec, depuis douze mois;
4o n'est pas en curatelle;
5o n'est pas privée, en application de l'article 568, de ses droits
électoraux.
Est réputée domiciliée au Québec toute personne inscrite au
registre des électeurs hors du Québec.
2. Pour exercer son droit de vote, une personne doit posséder la qualité
d'électeur le jour du scrutin et être inscrite sur la liste électorale de la
section de vote où elle a son domicile le jour de l'avis prévu à l'article 7
de la Loi sur la consultation populaire ou inscrite au registre des
électeurs hors du Québec.
Loi référendaire, L.C. 1992, ch. 30
3. (1) Le gouverneur en conseil, s'il estime que l'intérêt public
justifie la consultation du corps électoral canadien par voie référendaire
sur une question relative à la Constitution du Canada, peut, par
proclamation, la lui soumettre lors d'un référendum tenu dans
l'ensemble du pays ou dans une ou plusieurs provinces mentionnées
dans la proclamation.
. . .
6. (1) Dès la prise de la proclamation, le directeur général des
élections délivre, en conformité avec celle-ci, les brefs référendaires
selon le modèle figurant à l'annexe I pour toutes les circonscriptions du
Canada ou celles de la ou des provinces mentionnées dans la
proclamation.
. . .
7. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, la Loi
électorale du Canada, adaptée en conformité avec le paragraphe (3),
s'applique au référendum, la délivrance des brefs référendaires étant
alors assimilée à celle des brefs relatifs à une élection générale.
(2) Les dispositions de la Loi électorale du Canada énumérées à
l'annexe II ne s'appliquent pas au référendum.
(3) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le
directeur général des élections peut, par règlement, adapter la Loi
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électorale du Canada de la façon qu'il estime nécessaire à son
application au référendum.
(4) Le directeur général des élections peut, par règlement:
a) régir le déroulement d'un référendum;
b) d'une manière générale, prendre les mesures nécessaires à
l'application de la présente loi.
Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E-2 (adaptée aux fins d'un référendum,
DORS/92-430)
9. (1) Lorsque, au cours d'un référendum, le directeur général des
élections estime que, par suite d'une erreur, d'un calcul erroné, d'une
urgence ou d'une circonstance exceptionnelle ou imprévue, une des
dispositions de la présente loi ne concorde pas avec les exigences de la
situation, le directeur général des élections peut, au moyen
d'instructions générales ou particulières, prolonger le délai imparti pour
faire tout acte, augmenter le nombre de fonctionnaires référendaires ou
de bureaux de scrutin ou autrement adapter une des dispositions de la
présente loi à la réalisation de son objet, dans la mesure où il le juge
nécessaire pour faire face aux exigences de la situation.
50. (1) A qualité d'électeur toute personne qui, à la fois:
a) a atteint l'âge de dix-huit ans;
b) est citoyen canadien.
. . .
53. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi,
toute personne qui a qualité d'électeur a le droit d'avoir son nom inscrit
sur la liste électorale de la section de vote où elle réside ordinairement
à la date du recensement relative au référendum et de voter au bureau
de scrutin établi dans cette section de vote.
. . .
55. (1) Les règles du présent article et des articles 56 à 59 et 62
s'appliquent à l'interprétation des expressions «réside ordinairement»,
«résidant ordinairement» et «résidait ordinairement» dans tout article
de la présente loi où ces expression sont employées à l'égard du droit
de vote d'un électeur.
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(2) Sous réserve des autres dispositions du présent article et des
articles 56 à 59 et 62, la question de savoir où une personne réside ou
résidait ordinairement à une époque pertinente ou pendant une période
de temps appréciable doit être décidée en se référant à toutes les
circonstances du cas.
(3) Le lieu de résidence ordinaire d'une personne est en général
l'endroit qui a toujours été, ou qu'elle a adopté comme étant, le lieu de
son habitation ou sa demeure, où elle entend revenir lorsqu'elle en est
absente.
(4) Lorsqu'une personne couche habituellement dans un lieu et
mange ou travaille dans un autre, le lieu de sa résidence ordinaire est
celui où la personne couche.
(5) Une personne ne peut avoir qu'un seul lieu de résidence
ordinaire et elle ne peut le perdre que si elle en acquiert un autre.
Décret C.P. 1992-2045, daté du 17 septembre 1992
Attendu que, conformément au paragraphe 3(1) de la Loi
référendaire, le gouverneur en conseil estime que l'intérêt public justifie
la consultation du corps électoral canadien par voie référendaire sur la
question ci-après relative à la Constitution du Canada;
Attendu que, en vertu de l'article 4 de cette loi, il ne peut être pris
de proclamation avant que le texte de la question référendaire ne soit
approuvé en conformité avec l'article 5 de cette loi;
Attendu que, en conformité avec l'article 5 de cette loi, le texte de
la question référendaire ci-après a été approuvé par la Chambre des
communes le 10 septembre 1992 et a reçu l'agrément du Sénat le
15 septembre 1992,
À ces causes, sur recommandation du premier ministre et en vertu
du paragraphe 3(1) de la Loi référendaire, il plaît à Son Excellence le
Gouverneur général en conseil d'ordonner la prise d'une proclamation
soumettant au corps électoral canadien, lors d'un référendum tenu dans
les provinces de l'Ontario, de la Nouvelle-Écosse, du
Nouveau-Brunswick, du Manitoba, de la Colombie-Britannique, de
l'Île-du-Prince-Édouard, de la Saskatchewan, de l'Alberta et de
Terre-Neuve, ainsi que dans le territoire du Yukon et les Territoires du
Nord-Ouest, la question suivante relative à la Constitution du Canada:
«Acceptez-vous que la Constitution du Canada soit renouvelée sur
la base de l'entente conclue le 28 août 1992?
»
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Oui
Non
Les jugements
La Cour fédérale, Section de première instance (le juge Denault)
Saisi de la requête de l'intimée, Sa Majesté la Reine, demandant la
radiation de la requête introductive d'instance, le juge Denault a refusé d'entendre
l'affaire au fond, vu que le délai prescrit pour donner avis de questions
constitutionnelles n'était pas encore expiré. Par conséquent, le juge Denault n'a
examiné que les questions de procédure.
Ayant déterminé que l'art. 18 de la Loi sur la Cour fédérale s'applique
seulement dans le cas d'un redressement sollicité par suite d'une décision d'un
«office fédéral», le juge Denault a jugé que la Couronne n'est pas visée par la
définition donnée à ce terme à l'art. 2 de cette loi et, par surcroît, que le recours à
la procédure prévue à l'art. 18 n'est pas approprié si les questions à trancher se
révèlent à la fois sérieuses et complexes. Il a conclu que les art. 17 et 48
s'appliquaient et qu'une action intentée contre la Reine devait l'être par voie de
déclaration. Le juge Denault a, en conséquence, accueilli la requête de Sa Majesté
et l'a radiée de la requête introductive d'instance.
La Cour fédérale, Section de première instance (le juge Joyal), [1992] 3 C.F. 602
Lors de l'audition de la requête introductive d'instance amendée, la
Couronne (comparaissant en sa qualité institutionnelle et non d'intimée), a fait
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valoir que, comme la véritable question en litige concernait la constitutionnalité
d'une loi fédérale, selon l'art. 18 de la Loi sur la Cour fédérale la cour n'avait pas
juridiction pour se saisir de la question. Compte tenu des circonstances spéciales
et en dépit de l'ordonnance antérieure du juge Denault, le juge Joyal a pris en
délibéré les questions de juridiction et a procédé à l'instruction au fond.
De l'avis du juge Joyal, le droit de vote consacré à l'art. 3 de la Charte
canadienne des droits et libertés ne s'applique qu'aux élections législatives fédérales
et provinciales et ne confère le droit de voter dans aucune autre circonstance.
Comme le décret fédéral ne visait pas le Québec, l'inclusion ou non de cette
province dans son champ d'application était une décision de politique législative
et non une question relevant de la compétence des tribunaux. Il a conclu que les
requérants n'avaient pas le droit de voter au référendum fédéral et que leur seul
recours, si tant est qu'ils en avaient un, ne pouvait être que devant les tribunaux du
Québec. Selon le juge Joyal, à la p. 608, la situation dans laquelle se trouvaient les
requérants en était une
souvent rencontrée lorsque la structure politique d'une collectivité se
fonde sur un système fédéral dans lequel les deux paliers de
gouvernement ont chacun leur compétence exclusive.
Bien qu'ayant décidé qu'il avait juridiction en vertu de l'art. 18 de la Loi
sur la Cour fédérale, le juge Joyal a rejeté les arguments des requérants fondés sur
la Charte parce que, a-t-il conclu, il n'y avait eu aucune violation de la liberté
d'expression garantie à l'al. 2b), ni de la liberté de circulation prévue à l'art. 6 ni
des droits à l'égalité énoncés au par. 15(1). Étant donné cette conclusion sur le
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fond de l'affaire, il a rejeté la requête aux fins d'adjoindre le procureur général
comme partie au litige.
La Cour d'appel fédérale, [1992] 3 C.F. 616 (les juges Hugessen et Stone, et le juge
Décary (dissident))
Sur la question de juridiction, le juge Hugessen, au nom de la majorité,
a conclu que le directeur général des élections était un «office fédéral» au sens de
la définition de ce terme. Les appelants alléguaient que le directeur général des
élections avait négligé d'exercer son pouvoir et sa compétence de manière à
appliquer et à adapter correctement au référendum la Loi électorale du Canada. Or,
ce genre d'allégation relève à juste titre de l'art. 18 de la Loi sur la Cour fédérale et
il y est expressément prévu que le procureur général du Canada peut être constitué
partie à une instance visée à cet article. Puisque, dans le contexte de la
contestation d'une loi fédérale en vertu de la Charte, le procureur général est
également une partie nécessaire, les juges majoritaires ont conclu que le juge Joyal
aurait dû faire droit à la demande visant à adjoindre le procureur général du
Canada comme partie au litige.
L'appel contre la décision du juge Joyal sur la question de procédure
ayant été accueilli, celui interjeté contre l'ordonnance du juge Denault sur la
question connexe a été déclaré d'intérêt théorique et rejeté. En ce qui concerne
l'appel incident formé par le directeur général des élections, le juge Hugessen a fait
remarquer que, malgré la retenue qu'ont traditionnellement montrée les tribunaux
saisis de questions touchant la tenue d'élections, le directeur général des élections
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ne jouit historiquement d'aucun privilège ni d'aucune immunité légale contre les
demandes fondées sur la Charte. Par conséquent, l'appel incident a été rejeté.
Statuant sur le fond de l'affaire, les juges majoritaires ont été d'avis que
le juge Joyal avait raison et que toute atteinte à leurs droits qu'ont pu subir les
appelants résultait exclusivement de l'application de la loi provinciale (à la p. 616):
Bien qu'il soit tout à fait exact que c'est le décret fédéral limitant le
référendum fédéral à toutes les provinces et tous les territoires autres
que le Québec qui a tissé la toile de fond de la situation dans laquelle
se trouve l'appelant, il demeure que c'est la loi québécoise à elle seule
qui est à la source de sa plainte. Il ne réside présentement dans aucune
province où le référendum fédéral sera tenu et la loi fédérale ne le
touche d'aucune façon. Résident du Québec, il est assujetti à la loi
référendaire de cette province et seule cette loi lui nie le droit de vote.
Indiquant que, de par le régime même qu'elles établissent, la Loi
référendaire (Canada) et la Loi électorale du Canada s'appuient sur des
considérations d'ordre géographique, les juges majoritaires ont conclu que le décret
limitant le nombre de provinces dans lesquelles serait tenu le référendum fédéral
ne renfermait aucune irrégularité sur le plan constitutionnel (à la p. 617):
. . . parce qu'un référendum est limité à des questions constitutionnelles
et que la formule d'amendement (et la Constitution elle-même quant à
cela) envisage des procédures et des règles de fond qui peuvent varier
suivant la province ou le nombre de provinces en cause, il est tout à fait
normal que des questions différentes puissent être soumises aux
électeurs dans une ou plusieurs provinces ou qu'une question puisse
être soumise aux électeurs dans certaines provinces et non dans
d'autres. [Renvoi omis.]
Le juge Décary, dissident, a convenu que l'art. 18 de la Loi sur la Cour
fédérale est attributif de compétence à la Cour d'appel fédérale et que c'est à bon
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droit que le procureur général du Canada et le directeur général des élections
avaient été constitués parties à l'instance. Il n'a toutefois pas souscrit à la
conclusion des juges majoritaires sur le fond. Prenant connaissance d'office des
«réalités politiques», le juge Décary a estimé que le référendum fédéral, même s'il
ne se tenait pas dans chacune des dix provinces, était, dans les faits, un référendum
national, et que le Parlement n'avait pas voulu qu'un seul citoyen canadien soit
privé du droit de voter sur cette importante question.
D'après le juge Décary, refuser aux appelants le droit de participer au
référendum porterait atteinte au droit à la liberté d'expression dont ils jouissent aux
termes de l'al. 2b) de la Charte. Il a conclu également que ce serait une violation
du droit au même bénéfice de la loi garanti au par. 15(1) de la Charte, car, dans les
circonstances de l'espèce, la province de résidence pourrait être une caractéristique
personnelle susceptible de constituer un motif de discrimination. Il a fait
remarquer en outre, à la p. 622:
Si l'appelant devait être privé de ses droits, la violation n'aurait pas
sa source dans la loi du Québec, mais plutôt dans la loi fédérale qui
n'aurait pas tenu compte, aux fins d'un référendum national, des
distinctions qui existent dans les lois provinciales à l'égard des qualités
exigées des électeurs.
Comme le Parlement est présumé agir en conformité avec la Charte, le
juge Décary a décidé que la question pouvait être résolue par voie d'interprétation
de la loi, sans compromettre la tenue du référendum lui-même. L'expression
«corps électoral» d'une province, a-t-il conclu, à la p. 623, pouvait s'interpréter de
manière à comprendre
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dans une certaine province les électeurs qui sont des résidents
ordinaires de la province donnée à la date du recensement et qui n'ont
pas qualité d'électeur en vertu des exigences de cette province en
matière de résidence, mais qui étaient néanmoins des résidents
ordinaires de cette province à quelque moment que ce soit au cours des
six mois précédant la référendum . . .
Reconnaissant le caractère «quelque peu élastique» de son interprétation, le juge
Décary aurait tout de même accordé le jugement déclaratoire sollicité, et ce, au
motif que la Cour d'appel fédérale constituait l'«avant dernière» instance pour les
gens se trouvant dans la situation des appelants.
Les questions constitutionnelles
Le Juge en chef a formulé les questions constitutionnelles suivantes:
1. Si la Loi référendaire, L.C. 1992, ch. 30, et la Loi électorale du
Canada, L.R.C. (1985), ch. E-2, empêchent de voter au référendum
fédéral les électeurs canadiens qui ont déménagé au Québec mais qui
n'ont pas satisfait à l'exigence de résider depuis au moins six mois que
pose le Québec pour pouvoir voter au référendum provincial, ces lois,
en totalité ou en partie, violent-elles l'al. 2b), l'art. 3 ou le par. 15(1) de
la Charte canadienne des droits et libertés?
2. Si la réponse à la première question constitutionnelle formulée ici
est affirmative, cette violation est-elle justifiée en vertu de l'article
premier de la Charte canadienne des droits et libertés à titre de limite
raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une
société libre et démocratique?
3. Le décret C.P. 1992-2045, pris conformément au par. 3(1) de la Loi
référendaire, L.C. 1992, ch. 30, porte-t-il atteinte aux droits ou aux
libertés garantis aux requérants par l'al. 2b), l'art. 3 ou le par. 15(1) de
la Charte canadienne des droits et libertés?
4. Si la réponse à la deuxième question constitutionnelle formulée ici
est affirmative, cette atteinte est-elle justifiée en vertu de l'article
premier de la Charte canadienne des droits et libertés à titre de limite
raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une
société libre et démocratique?
- 32 -
Les questions en litige
Les questions constitutionnelles formulées ci-dessus se réduisent à une
seule question fondamentale: M. Haig et les personnes se trouvant dans une
situation semblable à la sienne avaient-ils le droit, résultant soit de l'interprétation
des lois, soit de l'application de la Charte, de voter au référendum fédéral tenu le
26 octobre 1992? Pour y répondre, j'examinerai les points suivants:
1. L'interprétation qu'il convient de donner à la législation fédérale en matière
référendaire, en particulier au par. 3(1) de la Loi référendaire (Canada) et aux
art. 53 et 55 de la Loi électorale du Canada.
2. Les pouvoirs de modifier la Loi électorale du Canada que confèrent au directeur
général des élections le par. 7(3) de la Loi référendaire (Canada) et le par. 9(1) de
la Loi électorale du Canada.
3. La constitutionnalité de la Loi référendaire (Canada) et du décret émis sous son
régime, eu égard aux violations qu'on allègue à l'encontre de l'art. 3, de l'al. 2b) et
du par. 15(1) de la Charte.
L'interprétation de la législation référendaire
Se pose en premier lieu la question de savoir si la législation
référendaire fédérale peut souffrir une interprétation qui permettrait aux appelants
de voter au référendum fédéral. La réponse à cette question tient à la portée à
donner à l'expression «corps électoral [. . .] dans une ou plusieurs provinces
- 33 -
mentionnées dans la proclamation», qui figure au par. 3(1) de la Loi référendaire
(Canada).
Les appelants prétendent que la Cour devrait adopter une interprétation
à la fois large et fondée sur l'objet. Je suis d'accord. Conformes aux énoncés de
plusieurs arrêts à ce sujet, les propos du juge en chef Dickson dans l'arrêt
Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Commission
canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114, à la p. 1134, appuient
ce point de vue:
Bien que cela puisse sembler banal, il peut être sage de se rappeler ce
guide qu'offre la Loi d'interprétation fédérale lorsqu'elle précise que les
textes de loi sont censés être réparateurs et doivent ainsi s'interpréter
de la façon juste, large et libérale la plus propre à assurer la réalisation
de leurs objets.
L'objet de la Loi référendaire (Canada) se trouve succinctement énoncé
à son par. 3(1):
3. (1) Le gouverneur en conseil, s'il estime que l'intérêt public
justifie la consultation du corps électoral canadien par voie référendaire
sur une question relative à la Constitution du Canada, peut, par
proclamation, la lui soumettre lors d'un référendum tenu dans
l'ensemble du pays ou dans une ou plusieurs provinces mentionnées
dans la proclamation.
Le paragraphe 3(1) prévoit expressément que la consultation par voie référendaire
peut se faire à l'échelle nationale ou dans une ou plusieurs provinces. De toute
évidence, l'objet ne consiste pas à consulter les électeurs de toutes les provinces
canadiennes dans tous les cas. Le texte de la disposition est on ne peut plus clair.
- 34 -
Pour la réalisation de son objet, la Loi référendaire (Canada) crée un mécanisme
qui permet la consultation des électeurs sur des questions touchant la Constitution
du Canada.
Le paragraphe 7(1) de la Loi référendaire (Canada) adopte la Loi
électorale du Canada (adaptée) comme modèle à suivre aux fins de la consultation
des électeurs, modèle qui est conforme, d'ailleurs, à l'objet du décret. Aux termes
de l'art. 50 de la Loi électorale du Canada, pour avoir qualité d'électeur on doit
avoir atteint l'âge de 18 ans et être citoyen canadien. Mis à part cette question
préliminaire de la qualité d'électeur, le modèle établi par la Loi électorale du
Canada repose essentiellement sur des considérations d'ordre géographique. Ainsi,
une fois le référendum proclamé, le par. 6(1) de la Loi référendaire (Canada)
ordonne au directeur général des élections de délivrer des brefs référendaires pour
les provinces mentionnées dans la proclamation. Des brefs sont donc délivrés pour
ces provinces; celles-ci sont divisées en circonscriptions qui, à leur tour, sont
divisées en sections de vote. Suivant ce modèle, une personne n'a le droit de vote
que si elle réside ordinairement dans une des sections de vote ainsi établies. C'est
ce qui ressort clairement du par. 53(1), qu'il est utile de reproduire de nouveau:
53. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi,
toute personne qui a qualité d'électeur a le droit d'avoir son nom inscrit
sur la liste électorale de la section de vote où elle réside ordinairement
à la date du recensement relative au référendum et de voter au bureau
de scrutin établi dans cette section de vote. [Je souligne.]
Bref, pour pouvoir voter à un référendum fédéral, il faut avoir qualité
d'électeur et résider ordinairement dans une section de vote établie dans une des
provinces ou un des territoires où le référendum se tient. Or, M. Haig, étant
- 35 -
citoyen canadien âgé de plus de 18 ans, a qualité d'électeur au sens de l'art. 50 de
la Loi électorale du Canada. Mais, à la date du recensement, résidait-il
«ordinairement» dans l'une des sections de vote établies en vertu de la loi
référendaire fédérale?
L'interprétation de l'expression «réside ordinairement» est assujettie aux
règles énoncées aux art. 55 à 59 et 62 de la Loi électorale du Canada. La règle
générale veut qu'une personne réside ordinairement dans le lieu où elle a établi sa
demeure. Quant à savoir si une personne réside ordinairement dans un endroit
donné, c'est là une question qui peut s'avérer fort délicate, mais le par. 55(2),
reproduit plus haut, est suffisamment souple, car il statue qu'elle «doit être décidée
en se référant à toutes les circonstances du cas».
En l'espèce toutefois, cette décision a été facile. En effet, d'après son
affidavit non contesté, M. Haig a cessé de résider ordinairement en Ontario en août
1992 et, à la date du recensement en vue du référendum fédéral, il résidait
ordinairement au Québec. Puisque le Québec ne figurait pas parmi les provinces
énumérées dans la proclamation fédérale, aucun bref n'a été délivré ni aucune
section de vote établie au Québec pour le référendum fédéral. À la date du
recensement, M. Haig ne résidait pas ordinairement dans une section de vote
établie et il n'avait pas, en conséquence, le droit de voter à ce référendum. Voilà
donc qui paraît concluant en ce qui concerne l'interprétation de la Loi référendaire
(Canada) et de la Loi électorale du Canada. Aussi bien l'objet que le texte de ces
lois sont clairs et non ambigus et personne ne conteste les faits.
- 36 -
Monsieur Haig prétend, cependant, qu'en dépit de sa qualité de résident
du Québec à la date du recensement fédéral, il conservait le droit de voter en
Ontario, proposition à l'appui de laquelle il invoque le par. 55(5) de la Loi
électorale du Canada, qui dispose:
55. . . .
(5) Une personne ne peut avoir qu'un seul lieu de résidence
ordinaire et elle ne peut le perdre que si elle en acquiert un autre.
Suivant ce paragraphe, soutient M. Haig, il ne pouvait perdre sa résidence ordinaire
pour ce qui était de voter au référendum fédéral tant qu'il n'avait pas acquis la
qualité d'électeur au Québec conformément à la loi québécoise applicable. À mon
avis, le par. 55(5) n'admet aucunement pareille interprétation.
En premier lieu, une telle interprétation est tout simplement
irréconciliable avec le texte de cette disposition. Le paragraphe 55(5) est clair, il
prévoit uniquement qu'une personne ne peut pas être sans résidence ordinaire et
M. Haig ne prétend pas l'avoir jamais été. Au contraire, de son propre aveu, il
avait une résidence ordinaire et elle se trouvait au Québec. Ce dont il se plaint, en
fait, ce n'est pas de s'être trouvé sans résidence ordinaire, mais bien de ce que,
quoique résident de cette province, il n'avait pas encore rempli l'exigence de six
mois de résidence posée à l'article premier de la Loi électorale (Québec) et n'avait
pas, en conséquence, le droit de voter au référendum québécois. Il ne pouvait pas,
non plus, voter au référendum fédéral en Ontario parce qu'il avait cessé d'y résider
- 37 -
ordinairement. Or, qu'on l'interprète dans son sens clair ou en fonction de son
objet, le par. 55(5) de la Loi électorale du Canada n'est d'aucun secours à M. Haig.
En deuxième lieu, non seulement l'interprétation proposée est
incompatible avec le texte de la Loi référendaire (Canada), mais elle l'est aussi avec
son esprit, car cette loi autorise expressément la consultation de moins que la
totalité des Canadiens. C'est pourquoi les appelants s'appuient sur la proposition,
mal fondée, selon laquelle tous les Canadiens avaient le droit de voter à ce
référendum fédéral et selon laquelle l'endroit où l'on votait n'était, en fait, qu'une
question de forme. De toute évidence, il n'en est rien. Deux référendums distincts
ont été tenus. Le référendum fédéral a eu lieu dans neuf provinces et deux
territoires. Le droit d'y voter tenait à la résidence ordinaire dans l'un ou l'autre de
ces provinces et territoires à la date du recensement. De par son esprit, la Loi
visait manifestement à accorder le droit de vote seulement aux personnes résidant
ordinairement dans une province ou un territoire mentionnés dans la proclamation.
La conclusion contraire serait diamétralement opposée à l'esprit et à l'intention de
la loi.
Il importe au plus haut degré de comprendre que la résidence n'est pas
qu'une pure formalité, mais qu'elle représente un aspect fondamental du régime
référendaire comme tel. Cela tient à plusieurs raisons et, notamment, à tout le côté
pratique de la tenue d'un référendum. Sous le régime de recensement prévu à la
Loi électorale du Canada, des recenseurs se rendent à la résidence ordinaire de
chaque électeur afin d'inscrire son nom sur la liste électorale. Il n'y a que deux
façons dont le directeur général des élections aurait pu appliquer ce régime aux
appelants. La première possibilité aurait été d'envoyer au Québec des recenseurs
- 38 -
afin de dépister et de recenser les résidents de cette province qui n'avaient pas
encore acquis le droit de voter au référendum provincial. Outre qu'il aurait
entraîné des dépenses de temps et d'argent, le recensement des personnes résidant
au Québec depuis moins de six mois aurait obligé les recenseurs à exercer leurs
fonctions dans une province pour laquelle aucun bref n'avait été délivré en vue du
référendum fédéral. La seconde possibilité aurait été de tenter de recenser dans la
section de vote qu'elles venaient de quitter les personnes qui avaient récemment
déménagé au Québec. Non seulement cette option présente des difficultés
analogues à celles de la première et pose des problèmes similaires de temps et de
frais, mais elle laisse entière la question de savoir comment on aurait même pu
repérer ces personnes. Il va sans dire que ces deux options vont directement à
l'encontre des exigences du par. 53(1) en permettant le recensement de personnes
qui ne résident pas ordinairement dans une section de vote établie. En plus des
difficultés que comporte le processus du recensement, auraient surgi également des
problèmes quant à savoir comment ces non-résidents allaient pouvoir voter.
Visiblement, l'interprétation proposée par les appelants nécessiterait un système
administratif hautement perfectionné, système que la loi ne crée manifestement
pas. Selon moi, l'interprétation du par. 55(5) avancée par les appelants se
révélerait tout simplement impossible à appliquer et on ne saurait supposer que le
Parlement a prévu ni, à plus forte raison, voulu une telle interprétation ou
conséquence.
En dernier lieu, je me dois d'ajouter que la méthode d'interprétation que
proposent les appelants ferait violence à tous les principes d'interprétation ainsi
qu'à l'intégrité législative. Les appelants demandent à la Cour de conclure que la
résidence ordinaire au sens de la Loi référendaire (Canada), ne se perd que
- 39 -
lorsqu'on acquiert le droit de vote en vertu de la Loi sur la consultation populaire
(Québec). Mais, pour tirer une telle conclusion, la Cour se verrait contrainte de
modifier le sens clair de dispositions qu'a rédigées le gouvernement fédéral afin de
faire face à une situation qui résulte de dispositions émanant d'un corps législatif
tout à fait différent, sur lequel le législateur fédéral n'a absolument aucune autorité.
Ce serait là miner le pouvoir des corps législatifs de rédiger les textes législatifs
qui, d'après eux, reflètent le mieux les objets et les buts particuliers qu'ils ont fixés.
Ce serait, en outre, porter atteinte à l'autonomie et à l'indépendance des corps
législatifs dans un système fédéral. Il est évident que, transposée dans des
contextes différents, une telle méthode d'interprétation aurait des conséquences à
la fois inconcevables et inadmissibles.
Je conclus que la Loi référendaire (Canada) et la Loi électorale du
Canada ne sauraient, à juste titre, être interprétées comme attributives du droit de
vote aux citoyens canadiens qui, à la date du recensement, ne résidaient pas
ordinairement dans une province ou un territoire où, aux termes du décret, allait
se tenir le référendum fédéral.
Les pouvoirs du directeur général des élections
On a fait valoir -- et telle est l'opinion qu'a exprimée le juge minoritaire
en Cour d'appel fédérale -- qu'en dépit de la formulation claire et non ambiguë des
dispositions législatives applicables, le directeur général des élections détenait, en
vertu du par. 7(3) de la Loi référendaire (Canada) et du par. 9(1) de la Loi électorale
du Canada, le pouvoir discrétionnaire d'adapter ou d'interpréter la Loi électorale du
Canada de manière à aider les appelants. Ces paragraphes habilitent-ils alors le
- 40 -
directeur général des élections à traiter des résidents du Québec comme s'ils étaient
des résidents d'une autre province afin de leur permettre de voter au référendum
fédéral? Je ne le crois pas.
Suivant le par. 7(3) de la Loi référendaire (Canada), le directeur général
des élections peut «adapter la Loi électorale du Canada de la façon qu'il estime
nécessaire à son application au référendum». De toute évidence, le pouvoir
discrétionnaire conféré au directeur général des élections ne peut s'exercer que
dans les cas où de telles adaptations à la Loi électorale du Canada s'avèrent
nécessaires afin de faciliter la tenue d'un référendum donné. Bien que le directeur
général des élections se voie attribuer un pouvoir discrétionnaire d'adapter la loi,
ce pouvoir ne va pas jusqu'à permettre qu'il s'éloigne fondamentalement du régime
qu'établit la Loi référendaire (Canada). En exerçant son pouvoir discrétionnaire,
il doit demeurer dans les limites de ce régime législatif.
Comme je l'ai déjà fait remarquer, la résidence représente un élément
essentiel du régime référendaire établi par les deux lois fédérales en question. Le
décret ordonnait la tenue d'un référendum dans des provinces et territoires
clairement indiqués. Les électeurs qui ne résidaient pas ordinairement dans l'un
ou l'autre de ces provinces ou territoires n'avaient pas le droit de voter à ce
référendum. Le directeur général des élections ne saurait, dans l'exercice de son
pouvoir discrétionnaire, accorder un droit de vote qui dépasse les limites fixées
dans le décret. Si, en effet, il adaptait la loi de manière à élargir la portée du décret
sous-jacent, le directeur général des élections excéderait sa compétence et, à mon
avis, il courrait le risque que sa décision soit déclarée nulle sur requête en révision
judiciaire.
- 41 -
On a soutenu que le par. 9(1) de la Loi électorale du Canada, dont il a
déjà été question, confère des pouvoirs curatifs plus étendus. Il y a lieu de
reproduire encore une fois ce paragraphe:
9. (1) Lorsque, au cours d'un référendum, le directeur général des
élections estime que, par suite d'une erreur, d'un calcul erroné, d'une
urgence ou d'une circonstance exceptionnelle ou imprévue, une des
dispositions de la présente loi ne concorde pas avec les exigences de la
situation, le directeur général des élections peut, au moyen
d'instructions générales ou particulières, prolonger le délai imparti pour
faire tout acte, augmenter le nombre de fonctionnaires référendaires ou
de bureaux de scrutin ou autrement adapter une des dispositions de la
présente loi à la réalisation de son objet, dans la mesure où il le juge
nécessaire pour faire face aux exigences de la situation. [Je souligne.]
Pour large que puisse en paraître la portée, ce paragraphe ne vise que
les situations où les dispositions de la loi ne concordent pas avec des besoins
particuliers qui naissent par suite «d'une erreur, d'un calcul erroné, d'une urgence
ou d'une circonstance exceptionnelle ou imprévue». Or, les appelants soutiennent
que leur situation, qui échappait à l'application des dispositions provinciales, mais
aussi des dispositions fédérales, en matière référendaire, constituait précisément
une telle circonstance exceptionnelle et imprévue. Il ne s'agissait assurément pas
«d'une erreur, d'un calcul erroné [ou] d'une urgence». À mon avis, la situation de
M. Haig n'a rien d'exceptionnel ni d'imprévu. La Loi référendaire (Canada) prévoit
expressément la consultation par voie référendaire des électeurs de provinces
déterminées. L'exclusion d'électeurs qui ne résident pas dans ces provinces à la
date du recensement découle clairement et inéluctablement du régime législatif
adopté. Il est tout à fait prévisible et pas du tout inhabituel que les personnes qui
ne satisfont pas aux exigences minimales prescrites par la loi n'auront pas droit de
vote, que ce soit à l'occasion d'un référendum ou d'une élection.
- 42 -
De plus, le par. 9(1) de la Loi électorale du Canada se borne aux
adaptations destinées à faciliter la «réalisation de son objet». Or, la Loi électorale
du Canada, telle qu'elle a été adaptée en vue du référendum, vise à faire en sorte
que les personnes ayant droit de vote se voient accorder la possibilité de l'exercer.
Elle n'a pas pour objet d'admettre à voter ceux qui n'en ont pas le droit. Invoquer
le par. 9(1) en faveur des appelants reviendrait donc à déformer le régime électoral
fondamental, et ce, d'un manière contraire à l'objet tant de la Loi électorale du
Canada que de la Loi référendaire (Canada). À mon avis, les conditions fixées
pour l'exercice du pouvoir discrétionnaire curatif conféré au directeur général des
élections par le par. 9(1) de la Loi électorale du Canada n'ont tout simplement pas
été remplies en l'espèce.
Toutefois, même si je concluais que le directeur général des élections
détenait aux termes de la loi le pouvoir de prendre des dispositions pour permettre
le recensement des appelants, il n'y était nullement tenu. Le pouvoir que le
par. 9(1) de la Loi électorale du Canada confère au directeur général des élections
est discrétionnaire. Pour peu qu'il ne contrevienne pas à la Charte, le directeur
général des élections peut exercer ce pouvoir comme bon lui semble, et aucun
tribunal ne saurait le contraindre à le faire d'une façon particulière, à moins, bien
entendu, qu'il ne l'ait pas exercé judicieusement, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Bref, je suis d'avis que le directeur général des élections ne pouvait,
sans outrepasser la compétence que lui attribuait le décret, faire des adaptations qui
tiennent compte des circonstances de M. Haig, et qu'il n'a aucunement failli à son
obligation du fait de ne pas avoir exercé les pouvoirs discrétionnaires et curatifs
que lui confèrent le par. 7(3) de la Loi référendaire (Canada) et le par. 9(1) de la
- 43 -
Loi électorale du Canada. Ces dispositions ne l'autorisaient ni ne l'obligeaient à
écarter ou à élargir l'objet et le but, clairement et nettement exprimés, de la
législation. L'argument avancé par les appelants à cet égard doit donc être rejeté.
Après avoir rédigé mes motifs, j'ai eu l'occasion de lire ceux de mon
collègue le juge Cory et je dois souligner que je suis tout à fait d'accord avec les
principes qu'il énonce, particulièrement en ce qui concerne l'importance pour les
Canadiens du droit de vote à l'occasion aussi bien d'élections que de référendums.
Je suis d'accord également pour dire que la Loi référendaire (Canada) «favorise une
perception très large de la résidence» (p. 000).
Cependant, puisque, en l'espèce, M. Haig n'a jamais prétendu ni même
fait valoir devant nous qu'il résidait en Ontario ou avait un lien quelconque avec
la province d'Ontario à la date du recensement dans cette province, la question du
pouvoir discrétionnaire du directeur général des élections de lui permettre de voter
au référendum fédéral sur cette base n'a jamais été examinée. La seule question
soulevée dans le présent pourvoi, en ce qui concerne le directeur général des
élections, concerne son pouvoir d'étendre les exigences de la Loi référendaire
(Canada) en matière de résidence aux personnes qui n'étaient pas, à la date du
recensement, résidents d'une province ou d'un territoire où le référendum fédéral
avait lieu. À mon avis, c'est quelque chose que le directeur général des élections
n'a pas le pouvoir de faire.
Toutefois, comme le préconise mon collègue, si M. Haig, et d'autres
dans la même situation, avait demandé au directeur général des élections de rendre
une décision relativement à son droit de vote en Ontario en faisant valoir un lien
- 44 -
substantiel avec cette province à la date du recensement, le directeur général des
élections aurait pu décider d'exercer son pouvoir discrétionnaire. Ce serait là, il
va sans dire, une toute autre affaire.
La constitutionnalité
Soulignons ici que, même si la loi québécoise en matière référendaire
ne leur permettait pas de voter au référendum québécois, les appelants n'ont jamais
contesté cette loi. Cela n'est guère surprenant étant donné que, sous le régime
constitutionnel canadien, ce sont les provinces qui détiennent le pouvoir d'établir
des règles applicables au déroulement des scrutins sur leur territoire. Des
exigences territoriales, comme celles existant dans les territoires du Nord, peuvent
justifier une foule de règles propres à une province donnée, et la possibilité de ce
genre de divergence fait partie intégrante du fédéralisme canadien lui-même.
Personne n'a contesté les exigences en matière de résidence que pose la loi
québécoise ni n'a prétendu qu'elles sont de quelque manière inconstitutionnelles.
Seuls sont contestés en l'espèce la Loi référendaire (Canada), la Loi
électorale du Canada et le décret, auxquels on reproche qu'ils portent atteinte aux
droits des appelants garantis par la Charte. Les appelants font valoir que, dans le
mesure où ils n'ont pu participer au référendum fédéral, ils ont été privés du droit
constitutionnel de voter (art. 3), de leur liberté d'expression (al. 2b)) et du droit au
même bénéfice de la loi (par. 15(1)). L'origine de ces violations de la Charte serait
double d'après les appelants: premièrement, ils contestent la Loi référendaire
(Canada) et la Loi électorale du Canada comme étant trop limitatives sur le plan
constitutionnel, en ce sens qu'elles ne prévoyaient pas le recensement des appelants
- 45 -
dans le cadre d'un référendum «national»; ils soutiennent, à titre subsidiaire, que
le décret lui-même contrevenait à la Charte du fait qu'il ne mentionnait pas la
province de Québec.
Laissant provisoirement de côté les questions relatives à la Charte, je
tiens pour mal fondés l'un et l'autre argument. Je me borne ici aux deux
observations suivantes. Premièrement, quant à l'argument relatif au caractère
constitutionnellement trop limitatif de la législation en question, il reçoit un certain
appui dans les motifs dissidents du juge Décary. L'argument repose, cependant,
sur la supposition fondamentalement erronée qu'il s'agissait d'un référendum
«national» alors qu'en réalité tel n'est pas le cas. Le 26 octobre 1992, il y a eu deux
référendums. Certes, l'un et l'autre portaient sur l'Accord de Charlottetown, mais
ils ont été tenus sous des régimes législatifs tout à fait distincts. Bien que le
gouvernement fédéral aurait bien pu tenir compte des résultats du référendum
québécois, il serait juridiquement inexact de prétendre que le fédéral a «permis»
au Québec d'administrer une partie de ce qui était, dans les faits, un référendum
«national». Le Québec n'avait pas à obtenir l'autorisation fédérale de tenir son
référendum et la loi référendaire québécoise ne relevait ni du contrôle ni du
pouvoir fédéral. S'il avait voulu tenir un référendum «national», le gouvernement
fédéral aurait pu inclure le Québec dans la proclamation. Il était en droit de le
faire, mais il s'en est abstenu, comme il avait aussi le droit de le faire.
Deuxièmement, les appelants contestent la constitutionnalité du décret
fédéral même. À ce propos, je suis entièrement d'accord avec le juge Hugessen
qu'«il n'y a rien d'irrégulier sur le plan constitutionnel à ce qu'un décret fédéral
exige la tenue d'un référendum dans certaines provinces, mais non dans toutes».
- 46 -
De fait, il n'y a rien dans la Constitution canadienne qui se rapporte aux
référendums, et encore moins qui autorise les gouvernements, soit fédéral, soit
provinciaux, à procéder à ce type de consultation, ou qui les en empêche. Les
assertions contraires des appelants sont tout simplement insoutenables. La
décision de tenir un référendum fédéral dans neuf provinces et deux territoires
n'allait pas à l'encontre de la Constitution. Il s'agissait d'un choix d'ordre politique,
d'un choix qu'admettait la législation applicable et d'un choix conforme aux
principes du fédéralisme. Reste donc à examiner si ce choix était également
conciliable avec les obligations imposées au gouvernement fédéral par la Charte,
et c'est cette question que j'aborde maintenant.
L'article 3: le droit de vote
L'article 3 de la Charte garantit-il à tous les citoyens du Canada le droit
de participer à un référendum fédéral, peu importe les termes de la loi référendaire
fédérale? L'article 3 de la Charte est ainsi conçu:
3. Tout citoyen canadien a le droit de vote et est éligible aux
élections législatives fédérales ou provinciales.
La portée de cet article, cela saute aux yeux d'ailleurs, est assez restreinte, car n'y
est garanti que le droit de voter aux élections législatives fédérales et provinciales.
Ainsi que le fait remarquer le professeur Peter Hogg dans Constitutional Law of
Canada (3e éd. 1992), vol. 2, à la p. 42-2, le droit de vote n'est pas garanti dans le
cas d'élections municipales ou de référendums.
- 47 -
Dans l'affaire Renvoi relatif aux circonscriptions électorales provinciales
(Sask.), [1991] 2 R.C.S. 158, notre Cour a eu l'occasion d'entreprendre une étude
plus approfondie du contenu de l'art. 3 de la Charte. Dans le contexte d'élections
provinciales, le juge Cory (dissident, mais non sur ce point) écrit, à la p. 165, que
«[l]e droit de vote est synonyme de démocratie». Évidemment, dans une société
démocratique, l'étendue du droit de vote énoncé à l'art. 3 doit correspondre aux
valeurs propres à un État démocratique. Le juge McLachlin, au nom de la
majorité, a conclu, à la p. 183, que c'est le système canadien de représentation
effective qui constitue l'essence de la garantie:
. . . l'objet du droit de vote garanti à l'art. 3 de la Charte n'est pas
l'égalité du pouvoir électoral en soi mais le droit à une «représentation
effective». Notre démocratie est une démocratie représentative.
Chaque citoyen a le droit d'être représenté au sein du gouvernement.
La représentation suppose la possibilité pour les électeurs d'avoir voix
aux délibérations du gouvernement aussi bien que leur droit d'attirer
l'attention de leur député sur leurs griefs et leurs préoccupations . . .
[Souligné dans l'original.]
L'article 3 de la Charte a donc pour objet d'accorder à tous les citoyens canadiens
le droit de jouer un rôle important dans l'élection de députés qui, eux, sont chargés
de prendre des décisions qui seront consacrées dans des lois dont ils auront à
rendre compte auprès de leurs électeurs.
Les droits démocratiques prévus aux art. 3, 4 et 5 de la Charte sont très
clairement énoncés. Dans Charte canadienne des droits et libertés (2e éd. 1989),
sous la direction de G.-A. Beaudoin et E. Ratushny, le professeur Beaudoin résume
ainsi ces droits dans son analyse intitulée «Les droits démocratiques», à la p. 309:
- 48 -
Le droit de choisir ceux qui nous gouvernent, le droit de se porter
candidats aux charges publiques, le droit de voter périodiquement,
librement et secrètement et le droit pour les élus de siéger
régulièrement constituent les assises des droits démocratiques.
Les droits démocratiques garantis par la Charte sont donc positifs. Les
gouvernements fédéral et provinciaux sont obligés de tenir régulièrement des
élections afin de permettre aux citoyens de choisir leurs représentants. L'omission
de tenir ces élections constituerait une violation de la Charte dont le gouvernement
serait comptable et provoquerait sans doute une crise constitutionnelle. Puisque
les résultats d'élections lient évidemment les citoyens dans une société
démocratique, ne pas donner suite à ces résultats représenterait une contravention
grave à la Constitution.
Un référendum, par contre, n'est, au fond, qu'un processus de
consultation, un moyen de recueillir des opinions. Voter à un référendum diffère
sensiblement de voter à des élections. Premièrement, à moins de s'y astreindre
dans une loi, un gouvernement n'est pas tenu de consulter les citoyens par voie
référendaire. Il peut, comme l'a fait le Québec dans la loi 150, s'obliger à tenir un
référendum particulier, mais, sauf une telle loi, ce type de consultation n'a rien
d'obligatoire. Deuxièmement, bien qu'un référendum puisse peser très lourd sur
le plan politique et qu'un gouvernement puisse choisir de donner suite aux résultats
référendaires, ceux-ci ne lient le gouvernement que si un texte législatif le prescrit.
En l'absence d'un texte législatif ayant force obligatoire, les citoyens du pays
n'auraient droit à aucun remède juridique si le gouvernement n'agissait pas en
conformité avec les résultats. L'unique remède en pareil cas relèverait de l'arène
politique plutôt que judiciaire. Ces différences viennent donc renforcer le point de
- 49 -
vue selon lequel le droit de vote garanti par la Constitution ne comprend pas le
droit de voter à un référendum.
La formulation de l'art. 3 de la Charte, tout comme son objet d'ailleurs,
est claire et non ambiguë: il se limite aux élections de députés provinciaux et
fédéraux. Comme un référendum ne constitue donc aucunement de telles
élections, les citoyens canadiens ne sauraient invoquer le droit constitutionnel,
découlant de l'art. 3 de la Charte, de voter à un référendum. Par conséquent, le fait
de n'avoir pu voter au référendum fédéral n'a entraîné pour M. Haig aucune atteinte
à ses droits garantis par l'art. 3 de la Charte.
L'alinéa 2b): la liberté d'expression
Monsieur Haig prétend, en outre, qu'on a porté atteinte à sa liberté
d'expression parce qu'il n'a pu voter au référendum fédéral. Selon M. Haig,
exprimer son opinion sur l'Accord de Charlottetown représente une tentative de
transmettre une pensée dont le contenu relève du discours politique qui, lui, est au
c{oe}ur même de l'al. 2b) de la Charte et bénéficie du plus haut degré de
protection. Le contenu de cette expression, affirme-t-il, ne saurait être valablement
examiné indépendamment de sa forme, à savoir la participation au référendum
lui-même. Il invite, en conséquence, la Cour à conclure que l'acte de voter à un
référendum fédéral est lui-même une forme protégée d'expression, car, dit-il, non
seulement l'al. 2b) de la Charte prescrit l'immunité contre l'ingérence étatique, mais
il prévoit que l'État doit veiller activement à fournir ce mode précis d'expression.
- 50 -
Notre Cour s'est penchée à maintes occasions sur la question de la
liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte. (Voir SDGMR c. Dolphin
Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; BCGEU c. Colombie-Britannique (Procureur
général), [1988] 2 R.C.S. 214; Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S.
712; Devine c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 790; Irwin Toy Ltd. c.
Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Slaight Communications Inc. c.
Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général),
[1989] 2 R.C.S. 1326; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)(c) du Code
criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Rocket c. Collège royal des chirurgiens
dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697;
Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892; R.
c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731.) La société
canadienne et les tribunaux ont toujours reconnu que la liberté d'expression
représente, au Canada, une valeur fondamentale. Notre Cour a longuement analysé
les valeurs qui sous-tendent la liberté d'expression et, comme celles-ci ne font pas
l'objet de contestation en l'espèce, point n'est besoin de s'y attarder ici. Il est, en
outre, incontesté que voter constitue un mode d'expression. Ainsi que l'ont fait
remarquer le juge en chef Dickson et les juges Lamer et Wilson dans l'arrêt Irwin
Toy, précité, à la p. 968: «L'"expression" possède à la fois un contenu et une forme
et ces deux éléments peuvent être inextricablement liés.» Les référendums
illustrent en fait ce phénomène et, dans le présent contexte, il serait artificiel de
séparer de son contenu la forme de l'expression. Indubitablement, voter à un
référendum constitue un mode d'expression, ce qui, encore une fois, n'est
aucunement contesté en l'espèce.
- 51 -
La question qui se pose ici est de savoir si l'al. 2b) de la Charte garantit
à tous les Canadiens le droit de voter lors d'un référendum. En ne veillant pas à ce
que chaque Canadien ait la possibilité de voter au référendum fédéral, le
gouvernement fédéral a-t-il porté atteinte à la liberté d'expression prévue à l'al. 2b)
de la Charte? La liberté d'expression comporte-t-elle le droit positif de se voir
fournir un mode précis d'expression?
D'entrée de jeu, je ferai observer que la jurisprudence et la doctrine ont
généralement conceptualisé la liberté d'expression en fonction de droits négatifs
plutôt que positifs. En effet, dans The System of Freedom of Expression (1970),
T. I. Emerson, traitant du Bill of Rights des États-Unis, dont la disposition
constituant le Premier amendement est encore plus sévère que la disposition
analogue de la Charte canadienne, fait l'observation suivante, à la p. 627:
[TRADUCTION] Les prémisses traditionnelles du régime [de la liberté
d'expression] traduisent essentiellement une attitude de laisser-faire.
Elles envisagent un libre échange d'idées dans le cadre duquel tout le
monde et tous les points de vue jouissent d'un accès égal aux moyens
de communication. Or, dans son soutien de ce régime, le Premier
amendement a joué un rôle surtout négatif: il a été appliqué de manière
à protéger le régime contre toute ingérence gouvernementale. Par
conséquent, les questions soulevées ont pour la plupart concerné la
façon de réconcilier la liberté d'expression et d'autres droits spéciaux
que le gouvernement cherche à sauvegarder. La doctrine juridique a
évolué principalement dans le sens d'une série d'injonctions négatives.
[Je souligne.]
C'est selon ces mêmes prémisses fondamentales qui jouent à l'égard du
Premier amendement de la Constitution américaine, qu'a été façonnée la
jurisprudence portant sur l'al. 2b) de la Charte canadienne. Il s'agit d'une
jurisprudence qui s'arrête principalement aux tentatives gouvernementales
- 52 -
d'imposer des limites au contenu de l'expression. La question traditionnellement
soumise aux tribunaux a été la suivante: dans quelle mesure la restriction de la
liberté d'expression peut-elle être justifiée? Ce à quoi on a répondu que les
particuliers ont le droit de n'être exposés à aucune mesure gouvernementale ayant
pour objet ou pour effet de dénier ou de limiter la liberté d'expression, à moins que
la restriction ne puisse se justifier dans le cadre d'une société libre et démocratique
conformément à l'article premier de la Charte.
Il n'existe pas encore de décision établissant que, dans des circonstances
comme celles qui se présentent en l'espèce, un gouvernement est
constitutionnellement tenu, aux termes de l'al. 2b) de la Charte, de fournir une
tribune particulière destinée à faciliter l'exercice de la liberté d'expression. Selon
le point de vue traditionnel, exprimé dans le langage courant, la garantie de la
liberté d'expression énoncée à l'al. 2b) interdit les bâillons mais n'oblige pas à la
distribution de porte-voix. Une décision pertinente à ce propos est Re Allman and
Commissioner of the Northwest Territories (1983), 144 D.L.R. (3d) 467
(C.S.T.N.-O.), conf. par (1983), 8 D.L.R. (4th) 230 (C.A.), autorisation de pourvoi
devant la Cour suprême du Canada refusée, [1984] 1 R.C.S. v. Monsieur Allman
contestait la constitutionnalité d'une exigence d'une période de résidence de trois
ans, posée dans une ordonnance territoriale en matière référendaire (Plebiscite
Ordinance), qui l'empêchait de voter lors d'un référendum qui devait avoir lieu. Le
juge de première instance a fait l'observation suivante, à la p. 479:
[TRADUCTION] La «liberté de pensée, de croyance, d'opinion et
d'expression» visée à l'al. 2b) de la Charte, sur lequel s'appuient les
requérants, doit en conséquence être considérée comme la
reconnaissance d'une revendication du droit, que n'importe qui peut
faire valoir contre l'État, [. . .] d'être à l'abri de toute ingérence dans
- 53 -
tout ce qui à trait à la pensée, à la croyance, à l'opinion et à
l'expression.
La plainte formulée par les requérants en l'espèce [. . .] constitue
plutôt une «demande que l'État intervienne» pour donner accès au
mode d'expression mis à la disposition des personnes ayant qualité
d'électeur aux termes de l'Ordonnance. . . .
Le juge de première instance a conclu qu'un tel droit n'existait pas et que
M. Allman n'avait aucun droit d'accès à un mode particulier d'expression,
conclusion à laquelle a souscrit la Cour d'appel, à la p. 236:
[TRADUCTION] . . . l'expression d'opinion recherchée dans le cadre d'un
référendum tenu en vertu de la Plebiscite Ordinance n'a absolument rien
à voir avec la liberté fondamentale d'expression garantie par la Charte
canadienne. Il n'y a ni restriction ni suppression de la liberté
fondamentale d'expression garantie aux requérants dès leur naissance.
Le référendum constitue une tribune supplémentaire établie par le
gouvernement territorial en vue d'obtenir des renseignements à ses
propres fins. Les requérants se sont certes vu refuser la possibilité de
participer à une consultation de l'opinion publique, mais cela ne portait
nullement atteinte à leur droit fondamental de s'exprimer et d'émettre
leur opinion sur la question référendaire, que ce soit à titre individuel
ou bien dans les médias. [Je souligne.]
L'approche adoptée dans l'affaire Allman, précitée, repose fermement
sur les prémisses fondamentales traditionnelles déjà exposées. Ce sont toutefois
ces prémisses mêmes que contestent les appelants. Quoique le cadre théorique
essentiel sous-jacent à la liberté d'expression soit resté inchangé au cours des
derniers deux cents ans, les appelants signalent que les conditions politiques,
économiques et sociales dans lesquelles doit être appliquée cette théorie ont subi
de profonds changements. Selon les appelants, la véritable liberté d'expression ne
saurait se ramener au simple droit d'être à l'abri de toute ingérence. Ils se réfèrent,
- 54 -
à cet égard, à l'assertion d'Emerson, dans The System of Freedom of Expression, op.
cit., à la p. 4, que l'État [TRADUCTION] «doit jouer un rôle plus positif dans le
maintien d'un régime de liberté d'expression au sein de la société moderne».
Je partage cette opinion. Il est d'ailleurs généralement accepté que la
philosophie de la non-ingérence ne permettra peut-être pas, dans tous les cas,
d'assurer le fonctionnement optimal du libre échange des idées. Comme le fait
remarquer Clare Beckton dans l'article intitulé «La liberté d'expression» dans
G.-A. Beaudoin et W. S. Tarnopolsky, dir., Charte canadienne des droits et libertés
(1982), à la p. 96:
En général, on garantit les libertés fondamentales en imposant des
limites à la capacité de l'État de les abroger ou de les restreindre. Ceci
peut assurer que l'État n'entamera pas ces garanties, mais cela n'assure
pas que la liberté d'expression sera privilégiée.
Owen M. Fiss, pour sa part, dans «Free Speech and Social Structure» paru dans
J. Lobel, dir., A Less Than Perfect Union: Alternative Perspectives on the U.S.
Constitution (1988), 346, écrit, à la p. 352, que dans la société moderne la liberté
d'expression [TRADUCTION] «tient aux moyens dont on dispose, ce qui nous
rappelle que, de nos jours, il ne suffit plus d'une tribune de fortune, d'une bonne
voix et du talent de retenir l'attention d'un auditoire». Comme le souligne Fiss,
l'expression a souvent lieu dans des conditions difficiles. Les moyens et les
possibilités mêmes de s'exprimer peuvent être soumis à des limites imputables aux
contraintes de temps, au manque de fonds, à l'absence de locaux ou même à notre
capacité restreinte de digérer et d'assimiler les renseignements.
- 55 -
Mais cela amène-t-il inévitablement à conclure que les garanties
constitutionnelles de liberté d'expression peuvent impliquer davantage que
l'absence d'ingérence gouvernementale? D'aucuns prétendent que c'est possible.
Jean Jacques Blais dans «Freedom of Expression and Public Administration», paru
dans D. Schneiderman, dir., Freedom of Expression and the Charter (1991), 446,
exprime l'avis que, par exemple, la concentration des médias qui s'opère au Canada
nuit peut-être à l'intérêt public, et que le gouvernement pourrait jouer un rôle plus
positif en brisant cette concentration afin d'assurer un exercice plus vigoureux de
la liberté d'expression parmi les médias. Dans le même ordre d'idées,
Allan C. Hutchinson, dans «Money Talk: Against Constitutionalizing
(Commercial) Speech» (1990), 17 Can. Bus. L.J. 2, aux pp. 31 et 33, fait remarquer
que des tracts produits par des travailleurs en grève de la Molson ne pouvaient
obtenir une large diffusion en raison de restrictions imposées par les médias. Yves
de Montigny, dans «The Difficult Relationship Between Freedom of Expression
and Its Reasonable Limits» (1992), 55 Law & Contemp. Probs. 35, exprime un
point de vue analogue, à la p. 40:
[TRADUCTION] Il est certes exact de prétendre que l'ingérence
gouvernementale s'avère bien souvent incompatible avec la liberté
individuelle, mais il l'est tout autant de dire que l'autonomie réelle
présuppose l'intervention active du législateur si besoin est.
Dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.),
[1987] 1 R.C.S. 313, portant sur les limites de la liberté d'association, le juge en
chef Dickson (dissident) a abordé ce même point, à la p. 361:
L'article 2 de la Charte garantit des «libertés» fondamentales et non des
«droits». Si parfois ces deux termes sont utilisés indifféremment, une
- 56 -
distinction d'ordre conceptuel est souvent faite entre les deux. On dit
au sujet des «droits», qu'ils imposent à une autre partie une obligation
correspondante de protéger le droit en question, alors qu'on dit au sujet
des «libertés», qu'elles comportent simplement une absence
d'intervention ou de contrainte. Cette conception de la nature des
«libertés» est peut-être trop étroite étant donné qu'elle ne reconnaît pas
l'existence de certains cas où l'absence d'intervention gouvernementale
est effectivement susceptible de porter atteinte sensiblement à la
jouissance de libertés fondamentales (par exemple, une réglementation
limitant la monopolisation de la presse peut être nécessaire pour assurer
la liberté d'expression et de presse). [Je souligne.]
Bien qu'il ne s'agissait pas, dans cette affaire, d'une demande d'intervention
gouvernementale mais qu'il ait été plutôt question d'une mesure législative qui,
prétendait-on, portait atteinte à une liberté, le juge en chef Dickson semble laisser
entendre que les libertés fondamentales pourraient peut-être, dans certaines
situations, entraîner pour l'État des obligations positives.
Or, il importe de souligner ici la diversité du langage employé
relativement à la liberté d'expression. Certains ont parlé de droits négatifs ou
positifs, insistant tantôt sur les distinctions entre droits et libertés tantôt sur celles
entre les expressions anglaises «liberty to» et «liberty of» (correspondant toutes les
deux à «liberté de»). (Voir, par exemple, I. Berlin, «Deux conceptions de la
liberté» dans Éloge de la liberté (1988), aux pp. 167 à 218; A. W. Mackay,
«Freedom of Expression: Is It All Just Talk?» (1989), 68 R. du B. can. 713, et
W. R. Lederman, «Democratic Parliaments, Independent Courts, and the Canadian
Charter of Rights and Freedoms» (1985), 11 Queen's L.J. 1.) Il se peut que ces
distinctions conceptuelles aient une certaine utilité puisqu'elles forment des grilles
susceptibles d'aider dans l'analyse des questions, des intérêts et des valeurs qui
sous-tendent la conclusion qu'il y a eu ou non violation d'un droit.
- 57 -
Toutefois, comme le fait remarquer, avec raison, le juge en chef
Dickson, il faut se garder de tout dogmatisme dans l'utilisation de ce langage. Les
distinctions entre «libertés» et «droits» et entre droits positifs et droits négatifs ne
sont pas toujours nettes ni utiles. On ne doit pas s'éloigner du contexte de
l'approche fondée sur l'objet énoncée par notre Cour dans l'arrêt R. c. Big M Drug
Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295. Suivant cette approche, il pourrait se présenter une
situation dans laquelle il ne suffirait pas d'adopter une attitude de réserve pour
donner un sens à une liberté fondamentale, auquel cas une mesure
gouvernementale positive s'imposerait peut-être. Celle-ci pourrait, par exemple,
revêtir la forme d'une intervention législative destinée à empêcher la manifestation
de certaines conditions ayant pour effet de museler l'expression, ou à assurer
l'accès du public à certains types de renseignements.
Dans le contexte approprié, ces considérations pourraient être
pertinentes et amener un tribunal à conclure à la nécessité d'une intervention
gouvernementale positive. Ce sont, toutefois, des considérations qui ne jouent pas
en l'espèce. Nous nous trouvons, en effet, dans le contexte d'un référendum dont
la légalité et la légitimité sont reconnues. Premièrement, la Loi référendaire
(Canada) autorise la tenue d'un référendum dans certaines provinces mais non dans
d'autres, comme cela s'est fait en l'espèce. Deuxièmement, comme je l'ai déjà
indiqué, l'art. 3 de la Charte ne garantit pas aux Canadiens le droit constitutionnel
de voter à un référendum. Troisièmement, le référendum lui-même, loin d'étouffer
l'expression, a créé une tribune particulière pour favoriser l'expression.
Les observations du juge Le Dain (avec l'appui des juges Beetz et
La Forest) dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.),
- 58 -
précité, fournissent un certain éclairage à ce sujet. Dans le contexte de l'al. 2d) de
la Charte, il fait remarquer, à la p. 391:
Ce qui est en cause en l'espèce est non pas l'importance de la liberté
d'association en ce sens, qui est celui que je prête à l'al. 2d) de la
Charte, mais la question de savoir si une activité particulière qu'exerce
une association en poursuivant ses objectifs, doit être protégée par la
Constitution ou faire l'objet d'une réglementation par voie de politiques
législatives. Les droits au sujet desquels on réclame la protection de la
Constitution, savoir les droits contemporains de négocier
collectivement et de faire la grève, qui comportent pour l'employeur
des responsabilités et obligations corrélatives, ne sont pas des droits ou
libertés fondamentaux. Ce sont des créations de la loi . . . [Je
souligne.]
Ces observations sont applicables à la question dont nous sommes saisis en
l'espèce. Ainsi que je l'ai dit au début, l'importance de la liberté d'expression ne
suscite aucune controverse. On ne conteste pas non plus que voter constitue une
forme d'expression. En outre, il est évident que, dans le contexte d'élections
législatives, le vote en tant que mode d'expression est consacré à l'art. 3 de la
Charte. Il est tout aussi évident, cependant, qu'aucun droit de voter lors d'un
référendum n'est inscrit dans la Constitution.
Un référendum est une création de la loi. Abstraction faite de la loi
prévoyant le référendum, il n'existe aucun droit d'y prendre part. Le droit d'y voter
découle de la loi et c'est celle-ci qui régit les conditions auxquelles est soumis le
droit d'y participer. On demande à la Cour de conclure que cette tribune créée par
la loi pour favoriser l'expression revêt un caractère constitutionnel. À mon avis,
bien qu'un référendum soit assurément une tribune pour favoriser l'expression,
l'al. 2b) de la Charte n'impose à aucun gouvernement, provincial ou fédéral, une
obligation positive de consulter les citoyens par le recours à cette méthode
- 59 -
particulière qu'est un référendum. Il ne confère pas, non plus, à l'ensemble des
citoyens le droit d'exprimer leur opinion dans le cadre d'un référendum. Le
gouvernement n'a aucune obligation constitutionnelle d'offrir cette tribune pour
favoriser l'expression à qui que ce soit, et encore moins à tous. Le référendum en
tant que tribune pour favoriser l'expression relève, selon moi, de la politique
législative et non du droit constitutionnel.
Une réserve s'impose toutefois: quoique l'al. 2b) de la Charte ne
confère aucun droit à un mode particulier d'expression, lorsqu'un gouvernement
choisit d'en fournir un, il doit le faire d'une manière conforme à la Constitution.
Les règles traditionnelles qui régissent l'examen fondé sur la Charte continuent à
s'appliquer. Donc, bien qu'il soit loisible au gouvernement d'accorder un tel
avantage à un nombre restreint de personnes, il ne saurait, ce faisant, commettre
un acte de discrimination, surtout si cette discrimination se fonde sur un motif
prohibé par l'art. 15 de la Charte.
J'ajouterais que les questions en matière d'expression peuvent, parfois,
être intimement liées à celles touchant l'égalité. Dans l'arrêt Schachter c. Canada,
[1992] 2 R.C.S. 679, la Cour a observé que l'art. 15 de la Charte offre bel et bien
une protection hybride, c'est-à-dire positive mais aussi négative, et qu'un
gouvernement peut se voir obligé de prendre des mesures positives afin d'assurer
l'égalité de personnes ou groupes visés à l'art. 15. Il est fort possible, d'ailleurs,
que, dans le contexte d'une revendication particulière d'égalité, ces mesures
positives puissent comprendre l'obligation de fournir un mode d'expression à
certains groupes ou particuliers. Cependant, en dépit des liens évidents entre
diverses dispositions de la Charte, je crois que, si de telles situations se
- 60 -
présentaient, il vaudrait mieux les examiner en fonction du seul art. 15, sans
indûment escamoter les distinctions entre différentes garanties énoncées dans la
Charte.
Somme toute, j'estime que, dans le contexte du référendum fédéral dont
il s'agit en l'espèce, la liberté d'expression ne comprenait pas un droit
constitutionnel pour tous les Canadiens de se voir fournir un mode particulier
d'expression. Par conséquent, le gouvernement fédéral n'a contrevenu à l'al. 2b)
de la Charte ni en tenant son référendum ni en ne le tenant pas dans la totalité des
provinces et territoires. Si les appelants n'ont pu voter c'est simplement parce que,
à la date du recensement, ils ne résidaient pas ordinairement dans une province où
se tenait le référendum fédéral, et cette restriction ne porte aucunement atteinte à
leur liberté d'expression garantie par la Charte.
Voilà qui nous amène à la troisième atteinte à la Charte qui est alléguée.
Il s'agit de savoir si, en fournissant une tribune pour favoriser l'expression à moins
que la totalité des Canadiens, le gouvernement a lésé les appelants dans leur droit
au même bénéfice de la loi reconnu à tous par le par. 15(1).
Le paragraphe 15(1): l'égalité
Le paragraphe 15(1) de la Charte garantit dans les termes suivants le
droit à l'égalité:
15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique
également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même
bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment
- 61 -
des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique,
la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou
physiques.
Puisqu'ils n'ont pu voter lors du référendum fédéral, les appelants
prétendent avoir été privés du même bénéfice de la loi. D'après eux, du moment
que le gouvernement fédéral a décidé de tenir un référendum «national» sur
l'Accord de Charlottetown, il était tenu, aux termes du par. 15(1) de la Charte,
d'accorder à tous les citoyens canadiens ayant qualité d'électeur la possibilité de
participer au vote. Privés de cette possibilité, les appelants font valoir que le
traitement différent qu'ils ont reçu était fondé sur un motif interdit de
discrimination. Ils avancent à cet égard deux arguments: premièrement, que le
même bénéfice de la loi leur a été illégitimement refusé en leur qualité de
nouveaux résidents d'une province et, subsidiairement, que ce bénéfice a été
illégitimement refusé à tous les résidents du Québec par suite de l'omission
d'inclure cette province dans le décret.
D'entrée de jeu, je répète mon observation antérieure qu'aucun
référendum «national» n'a, en fait, été tenu. La possibilité de voter au référendum
fédéral n'a pas été accordée aux appelants pour la simple raison qu'ils ne résidaient
pas ordinairement dans une section de vote établie en vertu de la Loi référendaire
(Canada). Mais cette distinction, faite entre les appelants et les Canadiens qui,
effectivement, résidaient ordinairement dans une de ces sections de vote, était-elle
fondée sur un motif interdit de discrimination?
- 62 -
Dans l'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S.
143, le juge McIntyre a défini ainsi, à la p. 174, la discrimination prohibée par le
par. 15(1):
. . . une distinction, intentionnelle ou non, mais fondée sur des motifs
relatifs à des caractéristiques personnelles d'un individu ou d'un groupe
d'individus, qui a pour effet d'imposer à cet individu ou à ce groupe des
fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d'autres
ou d'empêcher ou de restreindre l'accès aux possibilités, aux bénéfices
et aux avantages offerts à d'autres membres de la société.
Il a fait remarquer, en outre, que ce ne sont pas toutes les distinctions et différences
qui constituent une discrimination. Un plaignant qui invoque le par. 15(1) doit, en
effet, établir qu'il appartient à une minorité distincte et séparée, que cette minorité
se définit par des caractéristiques analogues aux motifs de discrimination énumérés
au par. 15(1) et que la loi en question porte préjudice à cette minorité. Appelée à
déterminer si un groupe donné est analogue à ceux visés au par. 15(1) de la Charte,
le juge Wilson, dans l'arrêt R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, à la p. 1333, s'est
arrêtée au contexte général et a cherché des indices de discrimination tels que «des
stéréotypes, des désavantages historiques ou de la vulnérabilité à des préjugés
politiques ou sociaux».
Dans cette foulée, les appelants font valoir que le lieu de résidence
d'une personne peut constituer une caractéristique personnelle analogue aux motifs
prohibés énumérés au par. 15(1). Il peut bien en être ainsi dans certaines
circonstances, mais ces circonstances n'existent pas en l'espèce. Ce serait
fantaisiste au plus haut degré de conclure que les personnes qui déménagent au
Québec moins de six mois avant la date d'un référendum sont assimilables aux
- 63 -
victimes d'une discrimination fondée sur la race, la religion ou le sexe. Les
personnes qui s'installent au Québec moins de six mois avant la date d'un
référendum ne souffrent ni de stéréotypage ni de préjugés sociaux. Quoique ses
membres n'aient pu voter au référendum québécois, le groupe en question n'est pas
de ceux qui ont subi des désavantages historiques ou des préjugés politiques. Il ne
semble pas s'agir non plus d'un groupe «distinct et séparé». Sa composition est
hautement changeante: des gens s'y ajoutent constamment puis cessent d'en faire
partie dès qu'ils satisfont aux exigences posées par le Québec en matière de
résidence. Puisqu'ils ne manifestent aucun des signes traditionnels de
discrimination, je ne puis conclure que les nouveaux résidents d'une province
forment un groupe pour lequel il convient de créer une nouvelle catégorie relevant
du par. 15(1).
Les appelants soutiennent, à titre subsidiaire, que non seulement les
nouveaux résidents mais bien tous les résidents du Québec ont été victimes de
discrimination. Ils affirment, en effet, que le gouvernement fédéral a usé de
discrimination envers tous les résidents du Québec en n'incluant pas cette province
dans la proclamation. De toute évidence, la plainte des appelants repose
essentiellement sur l'existence d'un régime qui permet qu'une province puisse être
exemptée de l'application d'une loi fédérale. Même si les appelants avaient eu le
droit de voter au référendum québécois, il faudrait encore se poser cette question
fondamentale: L'exclusion d'une province du champ d'application d'une loi
fédérale constitue-t-elle une violation du par. 15(1) de la Charte?
Les appelants prétendent que l'on ne saurait tolérer de différences dans
l'application aux provinces d'une loi fédérale que si elles sont «légitimes» et
- 64 -
qu'elles servent à promouvoir les valeurs propres à un système fédéral. Selon eux,
la décision de ne tenir un référendum que dans neuf provinces ne servait pas à
promouvoir ces valeurs. Ils demandent, en conséquence, à la Cour d'évaluer la
légitimité de la décision politique de ne pas inclure le Québec dans le référendum
fédéral. Ils nous demandent, également, de statuer que cette décision était fondée
sur un motif interdit de discrimination, à savoir la province de résidence, et portait,
en conséquence, atteinte au droit de tous les citoyens du Québec, garanti au
par. 15(1), au même bénéfice de la loi.
Dans l'arrêt Turpin, précité, la Cour s'est penchée sur une disposition du
Code criminel qui permettait que, dans la seule province d'Alberta, des procès pour
meurtre se déroulent devant un juge siégeant sans jury. Un accusé à l'extérieur de
l'Alberta qui désirait subir son procès devant un juge siégeant seul, s'est prétendu
victime d'une violation de ses droits à l'égalité. Le juge Wilson, en concluant que
la province de résidence ne pouvait pas fonder une plainte dans cette affaire, n'a
manifestement pas écarté la possibilité qu'il puisse en être autrement dans certaines
situations. La question des droits à l'égalité fondés sur la résidence a fait l'objet
d'une étude plus approfondie par le juge en chef Dickson dans l'arrêt R. c. S. (S.),
[1990] 2 R.C.S. 254. Dans cette affaire, il était question de la Loi sur les jeunes
contrevenants, qui autorisait les provinces à établir des programmes de «mesures
de rechange» pour les jeunes contrevenants. Or, le procureur général de l'Ontario
a décidé de ne pas mettre en {oe}uvre un tel programme. La Cour a statué que
cela n'allait pas à l'encontre du par. 15(1), et, à la p. 285, a insisté sur le caractère
discrétionnaire du pouvoir du procureur général de mettre en {oe}uvre ce type de
programme fédéral:
- 65 -
Une fois qu'on décide qu'il n'incombe au procureur général de l'Ontario
aucune obligation de mettre en {oe}uvre un programme de mesures de
rechange, le non-exercice du pouvoir discrétionnaire ne peut, du seul
fait qu'il engendre des différences entre les provinces, donner prise à
une attaque fondée sur la Constitution. La conclusion contraire
pourrait avoir pour conséquence d'exposer à l'examen en vertu de la
Charte tout exercice par une province d'un pouvoir relevant de sa
compétence, examen dont l'unique fondement serait que cet exercice
crée une distinction quant au traitement accordé aux particuliers dans
différentes provinces. Le procureur général de l'Ontario n'avait aucune
obligation légale de mettre en {oe}uvre un programme et, selon moi,
sa décision est inattaquable parce que, aux fins d'une contestation
constitutionnelle fondée sur le par. 15(1) de la Charte, la «loi» est
l'art. 4, qui est attributif du pouvoir discrétionnaire. [Je souligne; le
second soulignement est du juge en chef Dickson.]
À la page 286, le juge en chef Dickson a ajouté qu'à son avis l'issue «n'aurait pas
été différente si l'on avait contesté directement l'art. 4 de la Loi sur les jeunes
contrevenants».
Ces observations sont ici pertinentes. Le paragraphe 3(1) de la Loi
référendaire (Canada) investit le gouverneur en conseil du pouvoir discrétionnaire
d'ordonner la tenue d'un référendum dans une ou plusieurs provinces. Or, la
Constitution canadienne ne fait aucune mention d'une obligation incombant au
gouverneur en conseil soit de tenir un référendum, soit de voir à ce qu'un
référendum se tienne dans toutes les provinces. Aussi bien la décision de tenir le
référendum que celle relative au nombre de provinces dans lesquelles il aura lieu,
sont des décisions de principe qui, de par leur nature, relèvent entièrement des
gouvernements et des législateurs. Elles comportent des considérations d'ordre
politique. Par ailleurs, le gouverneur en conseil n'est pas tenu de justifier un
exercice particulier de son pouvoir discrétionnaire. Ainsi que le note le juge
Dickson dans l'arrêt Thorne's Hardware Ltd. c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 106, aux
pp. 112 et 113:
- 66 -
Les gouvernements ne publient pas les motifs de leurs décisions; ils
peuvent être mus par une foule de considérations d'ordre politique,
économique ou social, ou par leur propre intérêt.
Manifestement, dans un système fédéral, les distinctions entre les
provinces ne donnent pas automatiquement naissance à une présomption de
discrimination. Le paragraphe 15(1) de la Charte, bien qu'interdisant la
discrimination, n'apporte aucune modification au partage des pouvoirs entre les
gouvernements ni n'exige que toutes les lois fédérales s'appliquent toujours de
façon uniforme à toutes les provinces. Il convient de souligner que, comme le fait
remarquer le juge en chef Dickson dans l'arrêt R. c. S. (S.), précité, aux pp. 289 à
292, des différences dans l'application d'une loi fédérale d'une province à l'autre
peuvent représenter un moyen légitime de promouvoir les valeurs propres à un
système fédéral. Les différences existant entre les provinces font rationnellement
partie de la réalité politique d'un régime fédéral. Ce sont deux concepts distincts
que ceux de différence et de discrimination et la première n'emporte pas
inéluctablement la seconde.
Les motifs qui ont pu inciter le gouverneur en conseil à la tenue d'un
référendum ne sont pas contestés en l'espèce et il n'appartient pas aux tribunaux de
se substituer au législateur et à son jugement politique. La décision de tenir un
référendum dans un nombre spécifique de provinces représente un exercice
constitutionnel légitime du pouvoir discrétionnaire conféré au gouvernement par
le par. 3(1) de la Loi référendaire (Canada). En décidant de ne pas tenir de
référendum dans la province de Québec, le législateur fédéral n'a pas violé les
garanties constitutionnelles énoncées au par. 15(1) de la Charte. La Constitution
- 67 -
ne reconnaît aux appelants aucun droit à un décret ordonnant la tenue d'un
référendum fédéral dans toutes les provinces et tous les territoires du Canada.
Pour conclure, les dispositions de la Loi référendaire (Canada) et de la
Loi électorale du Canada sont constitutionnelles et, correctement interprétées, ne
conféraient pas aux appelants le droit de voter au référendum fédéral. L'omission
de recenser les appelants ne constituait pas une erreur dans l'exercice par le
directeur général des élections des pouvoirs discrétionnaires et curatifs que lui
confèrent le par. 7(3) de la Loi référendaire (Canada) et le par. 9(1) de la Loi
électorale du Canada. En dernier lieu, les appelants n'ont subi, du fait de ne pas
avoir pu participer au référendum fédéral, aucune atteinte aux droits
constitutionnels garantis à l'art. 3, à l'al. 2b) et au par. 15(1) de la Charte. Vu ces
conclusions, je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de répondre comme suit aux
questions constitutionnelles formulées par le Juge en chef:
1. Non.
2. Il n'est pas nécessaire de répondre.
3. Non.
4. Il n'est pas nécessaire de répondre.
À l'instar des juridictions inférieures, je n'adjugerais pas de dépens.
//Le juge Cory//
- 68 -
Version française des motifs rendus par
LE JUGE CORY -- J'ai lu avec grand intérêt les excellents motifs du juge
L'Heureux-Dubé. Toutefois, en ce qui concerne les exigences en matière de
résidence, je diffère d'opinion relativement aux pouvoirs, aux fonctions et à la
nature du rôle du directeur général des élections.
Dans le présent pourvoi, il faut examiner la nature du droit de vote ainsi
que la façon dont doivent être interprétées les lois qui l'établissent.
L'interprétation des lois relatives au droit de vote
Le droit de vote est le fondement de toutes les formes de gouvernement
démocratique. En l'absence de ce droit, il n'y a pas de démocratie. La marque
apposée sur un bulletin de vote est la marque distinctive des citoyens d'un pays
démocratique. C'est le fier symbole de la liberté. Bien que la Charte canadienne
des droits et libertés garantisse certains droits en matière d'élection, le droit de vote
est généralement conféré et défini dans une loi. Ce droit légal est tellement
fondamental qu'il doit recevoir une interprétation large et libérale. Il faut prendre
tous les moyens possibles pour permettre aux citoyens de voter. De même, on doit
veiller à ne pas les priver du droit de vote.
Ce principe a été exprimé par J. P. Boyer dans Election Law in Canada:
The Law and Procedure of Federal, Provincial and Territorial Elections (1987),
vol. 1, à la p. 383:
- 69 -
[TRADUCTION] Tracer deux petites lignes en forme de croix est le
geste le plus simple qu'on puisse imaginer. Pourtant, ce droit de faire
une marque sur un bulletin de vote a une signification aussi profonde
que le geste est simple. Ces marques, systématiquement compilées,
deviennent grâce à nos croyances et à nos lois le meilleur moyen
d'expression de la population.
. . .
Le droit de voter pour un candidat à une charge publique est régi
par un ensemble de procédures et de lois qui ne visent pas à rendre
difficile l'exercice de ce droit (quoiqu'une personne inhabile à voter
pour une raison d'ordre technique puisse être d'avis contraire), mais
plutôt à garantir que ce droit ne puisse être facilement aboli.
Les tribunaux ont toujours reconnu l'importance fondamentale du vote
ainsi que la nécessité d'interpréter d'une façon large les lois conférant ce droit.
Cette méthode traditionnelle n'est pas seulement logique, mais elle est essentielle
à la préservation des droits démocratiques. Ce principe a été bien exprimé dans
l'arrêt Cawley c. Branchflower (1884), 1 B.C.R. (Pt. II) 35 (C.S.), dans lequel le
juge Crease écrit, à la p. 37:
[TRADUCTION] La loi accorde une protection jalouse au droit de
vote et ne privera pas un électeur de ce droit si le texte législatif a été
raisonnablement bien respecté. [. . .] Ce sont les réalités qui comptent
et non les détails techniques ou les simples formalités, sauf dans le cas
où les formalités sont de par la loi, tout particulièrement en droit
criminel, essentielles ou touchent l'objet même du différend. [Je
souligne.]
Dans l'arrêt Re Lincoln Election (1876), 2 O.A.R. 316, le vice-chancelier
Blake tient des propos similaires, à la p. 323:
[TRADUCTION] La Cour tient beaucoup à ce que la personne qui
revendique le droit de vote puisse l'exercer, dans tous les cas où il y a
eu un respect raisonnable de la loi lui donnant le droit qu'il veut
exercer. Les simples questions de forme ou d'intérêt négligeable ne
- 70 -
devraient pas permettre une atteinte à l'exercice du droit de vote par
l'électeur . . .
On peut constater que les lois constitutives du droit de vote ont reçu une
interprétation qui tend à accorder aux citoyens la possibilité d'exercer ce droit
démocratique fondamental. Par ailleurs, il faut interpréter restrictivement les
limites à l'exercice de ce droit et veiller à les circonscrire strictement.
L'importance du droit de vote à un référendum
Au cours de l'audience, on a avancé, entre autres, qu'un référendum est
différent d'une élection et qu'il est moins important. On a de ce fait soutenu que
les généreux principes applicables au droit de voter aux élections ne devraient pas
s'appliquer avec la même vigueur à un référendum. Je ne saurais accepter cet
argument. Beaucoup d'études, d'efforts et de temps ont été consacrés à la rédaction
de l'Accord de Charlottetown. On a pris tous les moyens possibles pour informer
les Canadiens de l'importance du référendum s'y rapportant ainsi que de la
signification du vote de chaque citoyen. Le nombre d'électeurs qui ont exercé leur
droit de vote lors du référendum était comparable à celui des électeurs qui exercent
leur droit à l'occasion d'une élection fédérale. Dans l'esprit de la plupart des
Canadiens, le référendum était tout aussi important qu'une élection. Si tel n'était
pas le cas, les Canadiens seraient en droit de se demander pourquoi on a accordé
tant d'attention à cette question. Les principes applicables au droit de voter aux
élections devraient être appliqués de la même manière au droit de voter à un
référendum.
- 71 -
Les exigences en matière de résidence et l'interprétation de «réside ordinairement»
Il s'ensuit que le directeur général des élections avait l'obligation de
veiller à ce que le plus de Canadiens possible puissent être admis à voter dans tous
les cas où cela était possible sans contrevenir à la loi.
Examinons la législation référendaire ainsi que le droit de vote au
référendum.
L'article 7 de la Loi référendaire, L.C. 1992, ch. 30, prévoit notamment:
7. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, la Loi
électorale du Canada, adaptée en conformité avec le paragraphe (3),
s'applique au référendum, la délivrance des brefs référendaires étant
alors assimilée à celle des brefs relatifs à une élection générale.
. . .
(3) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le
directeur général des élections peut, par règlement, adapter la Loi
électorale du Canada de la façon qu'il estime nécessaire à son
application au référendum.
Les paragraphes 50(1), 53(1) et 55(1) à (5) de la Loi électorale du
Canada, L.R.C. (1985), ch. E-2 (adaptée aux fins d'un référendum par
DORS/92-430) disposent:
50. (1) À qualité d'électeur toute personne qui, à la fois:
a) a atteint l'âge de dix-huit ans;
b) est citoyen canadien.
- 72 -
53. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi,
toute personne qui a qualité d'électeur a le droit d'avoir son nom inscrit
sur la liste électorale de la section de vote où elle réside ordinairement
à la date du recensement relative au référendum et de voter au bureau
de scrutin établi dans cette section de vote.
55. (1) Les règles du présent article et des articles 56 à 59 et 62
s'appliquent à l'interprétation des expressions «réside ordinairement»,
«résidant ordinairement» et «résidait ordinairement» dans tout article
de la présente loi où ces expression sont employées à l'égard du droit
de vote d'un électeur.
(2) Sous réserve des autres dispositions du présent article et des
articles 56 à 59 et 62, la question de savoir où une personne réside ou
résidait ordinairement à une époque pertinente ou pendant une période
de temps appréciable doit être décidée en se référant à toutes les
circonstances du cas.
(3) Le lieu de résidence ordinaire d'une personne est en général
l'endroit qui a toujours été, ou qu'elle a adopté comme étant, le lieu de
son habitation ou sa demeure, où elle entend revenir lorsqu'elle en est
absente.
(4) Lorsqu'une personne couche habituellement dans un lieu et
mange ou travaille dans un autre, le lieu de sa résidence ordinaire est
celui où la personne couche.
(5) Une personne ne peut avoir qu'un seul lieu de résidence
ordinaire et elle ne peut le perdre que si elle en acquiert un autre.
Monsieur Haig a témoigné qu'il résidait à Ottawa du 18 juin 1989
jusqu'en août 1992, lorsqu'il est déménagé à Hull, au Québec. Il n'avait donc pas
qualité d'électeur au référendum du Québec parce qu'il n'y avait pas résidé pendant
la période réglementaire prévue de six mois. Je tiens à rappeler que M. Haig n'a
pas cherché à contester la validité de la loi québécoise, mais qu'il a plutôt cherché
à obtenir qualité d'électeur conformément aux dispositions de la Loi fédérale.
- 73 -
Ma collègue est d'avis que M. Haig, en déménageant à Hull, n'était plus
résident de l'Ontario aux fins du vote. Avec égards, je crois que le directeur
général des élections aurait bien pu arriver à une conclusion différente.
Au départ, je tiens à signaler que le droit de vote se rattachait
initialement à la propriété. Une personne possédant des propriétés dans plusieurs
circonscriptions pouvaient voter dans chacune d'elles. L'adoption des dispositions
relatives à la résidence avait pour but d'empêcher le «vote plural» en interdisant
aux propriétaires de voter dans plus d'une circonscription. L'exigence en matière
de résidence visait à assurer le respect du principe «une personne, un vote». Cette
exigence ne devrait pas être utilisée trop facilement comme moyen de priver une
personne d'un droit de vote.
L'exigence en matière de résidence a été examinée dans la décision In
Re Provincial Elections Act (1903), 10 B.C.R. 114 (C.S. en banc). Dans cette
affaire, il s'agissait de personnes qui se trouvaient temporairement à l'extérieur de
la province, mais qui désiraient néanmoins être assermentées comme électeurs. Le
juge Walkem affirmait, aux pp. 120 et 121:
[TRADUCTION] Il est de règle que les lois relatives au droit de vote
devraient être interprétées de façon libérale. L'Elections Act vise à
admettre à voter les personnes qui possèdent les qualités requises pour
être inscrites sur la liste électorale et non à les priver du droit de vote;
en conséquence, la Loi devrait, dans la mesure du possible, être
interprétée de façon à favoriser cet objet . . .
Ce point de vue avait déjà été confirmé par la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt
Re Voters' List of the Township of Seymour (1899), 2 Ont. Elec. 69, dans lequel le
- 74 -
juge MacLennan avait dit relativement aux moissonneurs: [TRADUCTION] «[. . .]
l'absence temporaire, même d'une durée très considérable, n'est pas incompatible
avec la résidence continue, en ce qui concerne le droit de vote» (pp. 74 et 75).
Il est utile de répéter ce principe du droit de vote et de rappeler l'objet
historique de l'exigence en matière de résidence avant d'entreprendre l'examen de
l'expression clef «réside ordinairement». La Loi électorale du Canada porte
spécifiquement sur divers aspects spécifiques du lieu de résidence de même que
sur la règle générale à suivre pour déterminer le lieu de résidence d'un électeur.
Par exemple, le lieu de résidence des résidents d'été est déterminé par l'art. 57;
celui des étudiants et des travailleurs itinérants, par l'art. 58; celui des personnes
résidant dans des institutions de charité, par l'art. 59 et celui des députés, par
l'art. 60. La règle générale concernant la résidence est formulée au par. 55(2), qui
prévoit que la question du lieu de résidence ordinaire d'un électeur «doit être
décidée en se référant à toutes les circonstances du cas». Les paragraphes (3) et
(4) de cet article prévoient:
(3) Le lieu de résidence ordinaire d'une personne est en général
l'endroit qui a toujours été, ou qu'elle a adopté comme étant, le lieu de
son habitation ou sa demeure, où elle entend revenir lorsqu'elle en est
absente.
(4) Lorsqu'une personne couche habituellement dans un lieu et
mange ou travaille dans un autre, le lieu de sa résidence ordinaire est
celui où la personne couche.
Le paragraphe 3 emploie l'expression «en général» et le par. 4, le terme
«habituellement». L'emploi de ces termes indique bien que les auteurs de la loi
avaient prévu qu'il y aurait des exceptions à la règle générale de résidence.
- 75 -
L'existence humaine elle-même est transitoire. Le lieu de résidence des êtres
humains l'est davantage. Il est rare que l'on puisse aujourd'hui dire d'un Canadien
qu'il réside depuis toujours dans tel ou tel district. Notre société est maintenant
très mobile et ses membres déménageront souvent à travers le pays. Cette mobilité
ne signifie pas que le droit de vote doit être considéré comme moins important qu'il
ne l'était auparavant. En fait, pour qu'une démocratie moderne puisse fonctionner
efficacement, le droit de vote revêt encore plus d'importance qu'auparavant. Il
s'ensuit que l'expression «réside ordinairement» employée dans une loi habilitant
à voter doit recevoir une interprétation large dans le contexte de la société mobile
moderne et compte tenu de l'importance essentielle du droit de vote.
À mon avis, l'arrêt Hipperson c. Newbury District Electoral Registration
Officer, [1985] Q.B. 1060 (C.A.), est celui qui illustre bien la façon d'aborder la
question de la résidence par rapport au droit de vote. Dans cet arrêt, la Cour
d'appel de l'Angleterre a établi que les protestataires antinucléaires campés à
l'extérieur du périmètre de la base aérienne Greenham Common étaient des
résidents de ce district. La cour est arrivée à cette conclusion malgré le caractère
de toute évidence temporaire de cette ville de tentes. Le maître des rôles sir John
Donaldson a affirmé que la question de la permanence d'une agglomération est une
question de fait et de degré. Il écrit à la p. 1073:
[TRADUCTION] La permanence, comme la plupart des aspects de la
résidence, est une question de fait et de degré. [. . .] Toute chose
humaine possède un degré d'instabilité, et c'est l'expérience qui permet
le mieux d'en prévoir le degré précis.
- 76 -
La décision beaucoup plus ancienne Re Fitzmartin and Village of
Newburgh (1911), 24 O.L.R. 102 (C. div.), offre un autre exemple de la souplesse
dont il faut faire preuve dans l'interprétation du concept de résidence. Fitzmartin
vivait sur une ferme. L'exploitation agricole était en partie située dans une
municipalité, et la maison de ferme, dans une autre. Le juge Middleton a affirmé
judicieusement, à la p. 104:
[TRADUCTION] Le terme «résidence» est un mot qui a un sens très
souple [. . .] la «résidence» exigée par la loi ne saurait être régie par des
considérations étroites de ce genre; il s'agit plutôt de la résidence que
l'on peut équitablement considérer comme conférant à l'électeur le droit
d'être reconnu comme citoyen de la municipalité en question. [Je
souligne.]
J'examinerai maintenant des décisions canadiennes plus récentes; dans
Tenold c. Chapman (1981), 9 Sask. R. 278 (B.R.), la cour a statué qu'une personne
qui vivait à Ottawa depuis 1974, tout d'abord comme député pour une
circonscription de la Saskatchewan et ensuite comme adjoint sénatorial, était, aux
fins de vote, réputée avoir son lieu de résidence ordinaire en Saskatchewan. La
cour a soupesé les faits présentés. Par exemple, bien que le requérant ait loué et
gardé un petit appartement à Ottawa, y ait possédé un compte en banque et obtenu
et utilisé une carte santé de la province d'Ontario, le lien qu'il avait avec la
Saskatchewan était tel que l'on pouvait considérer qu'il y résidait ordinairement.
Dans la décision Fells c. Spence, [1984] N.W.T.R. 123 (C.S.), on a de
nouveau examiné l'expression «réside ordinairement» aux fins électorales. Une
demande avait été présentée pour que Spence retire sa candidature au motif qu'il
ne satisfaisait pas aux exigences en matière de résidence. Spence avait déménagé
- 77 -
dans les Territoires du Nord-Ouest avec sa famille à l'âge de dix ans. Toutefois,
il en était parti pour aller à l'université, voyager et travailler. En 1976, il avait
déclaré être résident de Kingston (Ontario) afin de pouvoir poser sa candidature
comme maire. Il avait ensuite travaillé comme adjoint d'un ministre à Ottawa,
pendant trois ans. Toutefois, il se rendait fréquemment à Yellowknife où il
demeurait alors avec ses parents. Il a exprimé l'intention de retourner vivre en
permanence à Yellowknife. Il possédait un permis de conduire et une carte santé
délivrés par les Territoires. Dans ces circonstances, on a statué qu'il satisfaisait à
l'exigence en matière de résidence. Le juge Marshall a eu raison d'affirmer, à la
p. 130:
[TRADUCTION] À mon avis, l'expression «ordinarily resident» dans
l'Elections Ordinance des Territoires du Nord-Ouest devrait être
interprétée d'une façon libérale . . .
Si l'on peut raisonnablement dire, à partir de tous les faits, qu'une
personne satisfait aux exigences de la loi, alors elle peut poser sa
candidature. La démocratie veut des candidats.
Ces décisions montrent la méthode que les tribunaux devraient adopter en ce qui
concerne le concept de résidence comme condition d'exercice du droit de vote.
Je constate également que l'on a, avec sagesse, écrit que tout système
de recensement des électeurs devrait être conçu de façon que le droit de vote soit
accordé au plus grand nombre possible de personnes ayant qualité d'électeur. T.
H. Qualter fait remarquer dans The Election Process in Canada (1970), à la p. 21,
que le système idéal de recensement est celui qui est administré de façon à
maximiser le nombre d'électeurs. Au Canada, le directeur général des élections a
eu un succès remarquable à cet égard. Lors d'élections parlementaires,
- 78 -
approximativement 98 pour 100 des électeurs habiles à voter sont inscrits et il
paraît y avoir très peu de personnes qui, pour des raisons administratives, sont
inhabiles à voter (Boyer, op. cit., à la p. 426). Je ne vois aucune raison
d'abandonner cette méthode et cette pratique en vertu de la Loi référendaire.
La nature même de la Loi référendaire favorise une perception très large
du concept de résidence. Dans une élection parlementaire, l'endroit où le vote est
exprimé peut faire une différence importante relativement à l'élection d'un candidat
dans chaque circonscription. Cela n'est pas vrai d'un référendum fédéral pour
lequel l'endroit exact du vote exprimé revêt beaucoup moins d'importance. Par
ailleurs, à l'appui des exigences en matière de résidence, on soutient qu'elles
indiquent si l'électeur connaît raisonnablement les questions et les candidats à
l'échelon local; de toute évidence, cet argument ne saurait s'appliquer à un
référendum au cours duquel tous les Canadiens doivent voter sur une question qui
transcende les limites des circonscriptions.
À mon avis, il serait erroné de conclure automatiquement que les
personnes déménagées au Québec avant la date du recensement référendaire
pouvaient, pour ce seul motif, être privées du droit de vote dans une section de
vote fédérale à l'extérieur du Québec. Ces personnes pouvaient exercer leur droit
de vote si l'on pouvait établir qu'elles avaient conservé un lien important avec une
section de vote au sein du territoire référendaire fédéral. On aurait fort bien pu
conclure qu'elles résidaient ordinairement dans ce territoire aux fins du vote, selon
les faits présentés aux responsables des élections. Il ne faut jamais oublier que
l'expression «réside ordinairement» doit être interprétée d'une façon large et
libérale dans le but d'habiliter la personne à voter. Ce serait aller carrément à
- 79 -
l'encontre de l'objet de la Loi électorale du Canada et de notre concept de
gouvernement démocratique si des règles rigides étaient appliquées trop
rapidement et avaient pour effet de priver du droit de vote, sans véritable
justification, des Canadiens désireux de voter à un référendum. En l'espèce, il
aurait fallu examiner les liens entre M. Haig et une circonscription d'Ottawa ou
toute autre circonscription au sein du territoire référendaire fédéral. Son
déménagement à Hull ne devrait pas avoir eu pour effet de priver automatiquement
M. Haig de son droit de vote. Toutefois, il est impossible de déterminer quelle est
la politique exacte du directeur général des élections sur cette question. L'appelant
a choisi de se présenter directement devant les tribunaux sans d'abord chercher à
se faire recenser dans une section de vote au sein du territoire référendaire fédéral
avec laquelle on aurait pu conclure qu'il avait des liens suffisants pour l'habiliter
à voter.
La Loi référendaire, qui incorpore par renvoi les dispositions de la Loi
électorale du Canada, prévoit qu'une fois la liste électorale dressée, les citoyens
peuvent demander d'y faire ajouter leur nom. Il est intéressant de constater que
cette première liste est dite «préliminaire» (voir le par. 65(1)). La révision de cette
liste se déroule devant un «réviseur» agissant à titre de juge de paix (voir l'art. 68
et l'Annexe IV, règle 42 et suiv.). À cette étape, une personne peut demander de
faire ajouter son nom sur la liste. L'appelant ne s'est pas prévalu de cette
procédure.
Il ne l'a pas fait sans doute parce qu'il avait l'intention d'obtenir un
jugement qui aurait eu pour effet de considérer toutes les personnes déménagées
au Québec dans les six mois avant la date du référendum comme une catégorie de
- 80 -
citoyens habilités à voter. Malheureusement, il est de ce fait impossible pour notre
Cour de déterminer si, selon le critère souple de résidence, l'appelant avait qualité
pour voter dans le territoire référendaire fédéral. Il n'existe tout simplement pas
d'élément de preuve qui permettrait de conclure que l'appelant a conservé avec une
section de vote fédérale le lien nécessaire pour qu'il soit habilité à voter. Si le
référendum n'avait pas encore eu lieu, peut-être aurait-il été approprié de renvoyer
la question à un réviseur pour qu'il examine les faits. Cela ne peut plus être fait.
Il n'y a pas lieu non plus de rendre un jugement déclaratoire. Il est vrai
que souvent l'interprétation judiciaire d'une loi peut entraîner le prononcé d'un
jugement déclaratoire par le tribunal. Néanmoins, le jugement déclaratoire est un
redressement qui relève du pouvoir discrétionnaire, qui ne devrait être exercé que
dans un cas clair. Le référendum est maintenant chose du passé et, dans les
circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de rendre un jugement déclaratoire.
Sommaire
Les principes suivants se dégagent de l'examen de la question du droit
de vote et de l'interprétation des lois conférant ce droit, en l'espèce la Loi électorale
du Canada et la Loi référendaire.
Le droit de vote revêt une importance fondamentale pour les Canadiens
et pour la démocratie canadienne.
- 81 -
Toutes les lois conférant un droit de vote doivent recevoir une
interprétation large et libérale. Il faut prendre tous les moyens possibles pour
interpréter la loi de façon à permettre aux citoyens de voter.
De même, il faut veiller à restreindre la portée des dispositions qui
tendent à priver une personne du droit de vote.
Compte tenu de la mobilité de la société, il faut donner une
interprétation large au concept de la résidence. Ce terme doit recevoir une
interprétation particulièrement large et souple dans les lois conférant le droit de
vote. Ces lois doivent être interprétées dans le but d'habiliter à voter le plus grand
nombre de personnes possible. Cette démarche trouve également un appui dans
l'objet historique de l'adoption des exigences en matière de résidence, qui était
d'empêcher les propriétaires terriens de voter dans toutes les circonscriptions dans
lesquelles ils possédaient des biens-fonds. Ces exigences ne visaient pas à priver
complètement une personne du droit de vote.
Il s'ensuit que l'on devrait donner une interprétation large à l'expression
«réside ordinairement» de façon à habiliter à voter le plus grand nombre de
personnes possible et à en priver le moins grand nombre possible.
Il y a une autre raison pour laquelle l'expression «réside ordinairement»
doit recevoir une interprétation très large dans un référendum. Le fait de voter sur
une question nationale enlève du poids à l'argument selon lequel l'exigence en
matière de résidence d'un électeur donne une certaine indication de la connaissance
qu'il a des questions et des candidats à l'échelon local. Par ailleurs, l'endroit exact
- 82 -
où le vote est exprimé est moins important que dans une élection parlementaire,
circonscription par circonscription.
L'examen de ces principes aurait fort bien pu et aurait peut-être dû
entraîner l'habilitation à voter pour M. Haig s'il avait demandé que son nom soit
ajouté à la liste des électeurs dans son ancienne circonscription. Malheureusement,
il ne l'a pas fait et il est impossible de déterminer à partir des faits présentés s'il
avait un lien suffisant avec une circonscription pour justifier l'ajout de son nom à
la liste électorale.
Ce n'est pas un cas où il est opportun de rendre un jugement
déclaratoire.
Dispositif
À partir de la preuve présentée, j'en arrive à la même conclusion que ma
collègue le juge L'Heureux-Dubé, mais pour des motifs différents. En
conséquence, je suis d'avis de rejeter le présent pourvoi et de répondre aux
questions constitutionnelles de la façon proposée par ma collègue.
//Le juge McLachlin//
Version française des motifs rendus par
LE JUGE MCLACHLIN -- J'ai pris connaissance des motifs des juges
L'Heureux-Dubé, Cory et Iacobucci. Même si je suis généralement d'accord avec
- 83 -
la façon dont le juge L'Heureux-Dubé tranche le présent pourvoi, je tiens à ajouter
les commentaires suivants.
Je suis d'accord avec le juge Iacobucci pour dire que les débats de la
Chambre des communes révèlent l'intention que l'ensemble des Canadiens ayant
qualité d'électeur puissent participer au référendum. Le problème, à mon avis, c'est
que la proclamation qui s'est ensuivie ne prévoyait pas la tenue d'un référendum
s'adressant à l'ensemble du corps électoral canadien. Elle prévoyait la tenue d'un
référendum dans neuf provinces et deux territoires, à l'exception du Québec. La
province de Québec était déjà engagée dans un référendum provincial, tenu le
même jour et posant la même question. Il ne fait aucun doute que le Parlement
aurait semblé commettre un «excès de zèle», à défaut d'une meilleure expression,
s'il avait fait chevaucher le référendum fédéral et le référendum déjà organisé au
Québec.
Les appelants font valoir que ce sont les lois du Parlement qui ont violé
les droits que leur reconnaît la Charte canadienne des droits et libertés. Par
conséquent, ce sont les lois du Parlement que nous devons examiner et non pas
l'intention exprimée par les députés qui y siègent. La loi contestée est celle qui
prévoit la tenue d'un référendum dans les régions du Canada autres que le Québec,
sans donner aux personnes qui résident depuis peu au Québec le moyen de voter
à leur propre référendum. Il n'est pas contraire à la Charte que le Parlement décide
de tenir un référendum dans certaines régions du Canada seulement. Le cas
échéant, il n'est pas contraire à la Charte que les électeurs qui se trouvent à
l'extérieur de ces régions soient exclus. Le manquement à la loi n'est donc pas
démontré.
- 84 -
Afin de mener à terme son intention exprimée de tenir un référendum
national, le Parlement aurait dû formuler des dispositions applicables aux
personnes comme M. Haig qui, bien que résidant au Québec, n'étaient pas habiles
à voter dans cette province parce qu'elles y avaient déménagé récemment. Bien
que, comme l'a dit le juge L'Heureux-Dubé, le recensement de toutes ces personnes
aurait pu se révéler difficile et coûteux, on aurait pu tenter de recourir à d'autres
solutions, comme des annonces publicitaires invitant les personnes dans ladite
situation à se manifester. Or, le Parlement n'a formulé aucune disposition
semblable. Au contraire, il a limité le droit de voter, lors du référendum fédéral,
aux résidents des provinces et territoires autres que le Québec et a omis de prévoir
l'inscription, aux fins de son référendum, des résidents établis depuis peu au
Québec. Si la loi, par opposition aux allocutions prononcées au Parlement, avait
prévu la tenue d'un référendum véritablement national, j'aurais alors été d'accord
avec le juge Iacobucci pour dire que le résultat auquel on en est arrivé en l'espèce
viole la liberté d'expression des appelants. Le problème, c'est que la loi ne l'a pas
fait. Même si on interprète de façon large et libérale les exigences en matière de
résidence qui visaient à accorder le droit de vote au plus grand nombre de
Canadiens possible «dans tous les cas où cela était possible sans contrevenir à la
loi» (le juge Cory, à la p. 000), il n'y avait tout simplement pas de fondement légal
qui aurait permis au directeur général des élections d'inscrire M. Haig, résident du
Québec, à un référendum qui, de par ses termes, excluait le Québec.
En définitive, bien que je voie beaucoup de force dans les assertions de
mes collègues les juges Iacobucci et Cory, je suis d'avis de rejeter le pourvoi pour
essentiellement les mêmes motifs que ceux exposés par le juge L'Heureux-Dubé.
- 85 -
//Le juge Iacobucci//
Version française des motifs rendus par
LE JUGE IACOBUCCI (dissident) -- Après avoir pris connaissance de leurs
motifs, je dois, en toute déférence, exprimer mon désaccord avec mes collègues les
juges L'Heureux-Dubé et Cory, même si je souscris entièrement à nombre de leurs
remarques. Le principal point sur lequel je suis en désaccord réside dans le fait
qu'à mon avis les droits garantis à l'appelant par l'al. 2b) de la Charte canadienne
des droits et libertés ont été violés en raison de l'effet de la Loi référendaire, L.C.
1992, ch. 30 («Loi référendaire»), et cette violation ne saurait, en l'absence de
preuve sur ce point, être justifiée en vertu de l'article premier de la Charte. En
définitive, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi.
D'un point de vue technique ou formel, il est juste de faire observer, à
l'instar du juge L'Heureux-Dubé, que deux référendums ont été tenus dans les
circonstances de la présente affaire: l'un par la province de Québec, l'autre par le
gouvernement fédéral dans le reste du Canada. En outre, tant la
Colombie-Britannique que l'Alberta exigent, en vertu de leur législation respective,
que des référendums soient tenus dans chacune de ces provinces avant d'autoriser
des modifications de la Constitution du Canada. Voir la Referendum Act, S.B.C.
1990, ch. 68, et la Constitutional Amendment Approval Act, S.B.C. 1991, ch. 2, ainsi
que la Constitutional Referendum Act, S.A. 1992, ch. C-22.25 (modifiée par S.A.
1992, ch. 36). Il appert que le référendum fédéral devait faire office de référendum
provincial dans ces provinces. Voir la Constitutional Referendum Amendment Act,
S.A. 1992, ch. 36, art. 2. Donc, techniquement, quelque quatre référendums
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devaient avoir lieu: le référendum fédéral dans neuf provinces et deux territoires,
le référendum québécois, le référendum fédéral appliqué à la
Colombie-Britannique et le référendum fédéral appliqué à l'Alberta.
À mon avis, mettre l'accent sur les formalités de référendums distincts
masque le caractère national du référendum. Je suis d'accord avec le juge Décary
de la Cour d'appel pour dire qu'en réalité le Parlement voulait pour le pays un
référendum national qui prendrait la forme d'un référendum fédéral tenu
conjointement avec un ou plusieurs référendums provinciaux, et dans lequel le
référendum fédéral pourrait être considéré comme un référendum provincial dans
certaines provinces, comme ce semble avoir été le cas en Colombie-Britannique
et en Alberta.
La déclaration qu'a faite M. Jim Edwards, alors secrétaire parlementaire
du ministre d'État et chef du gouvernement à la Chambre des communes, lors de
la deuxième lecture du projet de loi C-81 (la Loi référendaire (Canada)), montre
que l'on voulait tenir un référendum national s'adressant à tous les Canadiens:
Nous consulterions tous les Canadiens et Canadiennes par le biais
d'un référendum national. Ce référendum serait juste, permettant à tous
de faire entendre leur point de vue. Il représenterait le point culminant
des efforts de consultation les plus complets jamais entrepris par un
gouvernement canadien.
(Débats de la Chambre des communes, vol. 132, no 144, 3e sess., 19 mai
1992, 34e lég., le 19 mai 1992, à la p. 10889.)
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En outre, le premier ministre, le très honorable Brian Mulroney, c.p.,
en accusant réception du Rapport du consensus sur la Constitution, Charlottetown,
le 28 août 1992, déclarait:
Les propositions constitutionnelles offrent un cadre qui nous
permettra de poursuivre notre chemin dans l'unité comme pays
diversifié mais par-dessus tout, solidaire. Et maintenant, le référendum
fournit à tout citoyen en âge de voter l'occasion d'exprimer sa
préférence.
(Débats de la Chambre des communes, vol. 132, no 165, 3e sess.,
34e lég., le 8 septembre 1992, à la p. 12732.)
Il est également intéressant de noter que l'honorable Marcel Danis, alors
ministre du Travail, a insisté, en décrivant le référendum, sur l'importance
d'adopter un processus qui soit juste, démocratique et en accord avec la Charte:
En proposant ce projet de loi, monsieur le Président, le
gouvernement s'assure également que les règles du jeu d'une éventuelle
consultation seront claires, justes, conformes à nos traditions
démocratiques ainsi qu'à la Charte canadienne des droits et libertés.
Quelles sont les règles du jeu, monsieur le Président?
Essentiellement, elles seraient les mêmes que lors d'une consultation
électorale. Et d'ailleurs, le référendum serait supervisé par le directeur
général des élections et soumis à la Loi électorale canadienne, ce qui
est déjà une assurance quant à l'équité qui marquerait son déroulement.
Par ailleurs, les tenants du «oui» et du «non» auraient un accès égal à
du temps d'antenne gratuit, tel que déterminé par l'arbitre. C'est
également le CRTC qui régirait l'achat du temps d'antenne aux réseaux
de radio et de télévision pour la diffusion de messages.
Toutefois, il y a aussi certaines différences qui tiennent à la nature
d'une telle consultation ainsi qu'aux exigences de la Charte. D'abord,
le projet de loi ne soumet pas le référendum à la formation de ce qu'on
appelle «les comités-parapluies». L'obligation de participer au débat
à l'intérieur de tels comités serait contraire à la Charte des droits selon
les avis légaux dont nous disposons présentement. En effet, non
seulement s'agirait-il d'une démarche susceptible de brimer la liberté
d'expression, mais en plus, elle forcerait à se regrouper sous une même
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direction des groupes qui adhèrent ou s'opposent à la question posée
pour des raisons tout à fait différentes.
(Débats de la Chambre des communes, vol. 132, no 144, 3e sess.,
34e lég., le 19 mai 1992, à la p. 10854.)
Je conclus donc que le référendum fédéral prévu par la Loi référendaire
s'adressait à tous les Canadiens ayant le droit de voter lors d'une élection fédérale.
La Cour d'appel fédérale à la majorité, [1992] 3 C.F. 611, a estimé que,
lorsqu'il a déménagé d'Ottawa à Hull, l'appelant Haig s'est soustrait à l'application
de la Loi référendaire du fait qu'il ne résidait pas dans une province ou un territoire
auxquels cette loi s'appliquait. Haig ne pouvait donc pas contester la Loi
référendaire puisqu'elle ne s'appliquait pas à lui. En conséquence, le seul texte
législatif que Haig pouvait attaquer était la loi québécoise, laquelle ne relève pas
de la compétence de la Cour fédérale du Canada.
Le problème avec ce point de vue, c'est qu'il ignore l'objet même de la
Loi référendaire tel qu'il a été énoncé ci-dessus, à savoir: permettre aux Canadiens
ayant le droit de voter lors d'une élection fédérale d'accepter ou de rejeter l'Accord
de Charlottetown. La Loi référendaire cherchait à coordonner un référendum
national avec le référendum québécois dont la loi sous-jacente avait déjà été
adoptée. Le but de la Loi référendaire était de viser tous les citoyens canadiens.
Si, en raison des exigences de la loi québécoise, quelqu'un dans la situation de
Haig avait été écarté du processus, il aurait pu, par exemple, porter plainte contre
deux défendeurs possibles: la province de Québec et le gouvernement fédéral. Je
n'ajoute rien au sujet des droits qu'il aurait pu opposer à la province de Québec
puisque ces droits ne sont pas pertinents en l'espèce.
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Je suis d'accord avec l'argument de l'appelant selon lequel la loi fédérale
visait la tenue d'un référendum national; à cette fin, elle était coordonnée avec le
référendum québécois. Comme le fait remarquer mon collègue le juge
L'Heureux-Dubé, l'appelant, qui s'est malheureusement trouvé entre deux chaises
sur le plan législatif, n'a pu participer au référendum national ni de façon directe
ni de façon indirecte par le biais du référendum québécois.
La question qui se pose alors est de savoir si cette incapacité de
participer au processus référendaire équivaut à une violation des droits que lui
reconnaît la Charte, et c'est à cette question que je vais essayer de répondre
maintenant.
Je souscris au point de vue voulant que le gouvernement fédéral ne soit
pas légalement obligé de tenir des référendums et qu'il ne soit pas lié non plus par
les résultats des référendums qu'il tient. Toutefois, si le gouvernement choisit de
tenir un référendum, il doit le faire en conformité avec la Charte. La Loi
référendaire prévoyait un cadre législatif devant permettre aux citoyens canadiens
d'exprimer leurs opinions politiques. Le référendum a été une importante activité
d'expression relative aux changements constitutionnels dans notre pays.
L'importance de cette activité d'expression ressort clairement de la
déclaration faite par le très honorable Joe Clark, c.p., lorsqu'il a proposé que la
question constitutionnelle soit soumise aux Canadiens par référendum:
Il reste trois grandes étapes à franchir. Premièrement, il faut inviter
le peuple canadien à se prononcer lors d'un référendum national le
26 octobre prochain. Si la réponse des Canadiens est «oui», le
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Parlement et les assemblées entameront leurs propres débats et, je le
crois bien, adopteront les résolutions précises. Après cela, nous
solliciterons l'accord unanime des provinces afin de raccourcir le délai
menant à la ratification définitive, de sorte qu'il soit possible d'adopter,
de ratifier et de donner force de loi aux principales réformes
constitutionnelles dans quelques mois. [Je souligne.]
(Débats de la Chambre des communes, vol. 132, no 166A, 3e sess.,
34e lég., le 9 septembre 1992, à la p. 12786.)
Même si le Parlement n'avait aucune obligation légale de suivre les
résultats du référendum, il semble qu'une obligation politique de le faire avait été
assumée. En dépit de l'absence d'une telle obligation légale, le référendum
constituait néanmoins une activité d'expression extrêmement importante qui
méritait la protection de la Charte, comme l'a reconnu le ministre Danis dans les
commentaires précités.
L'alinéa 2b) protège clairement le droit d'exprimer des opinions lors de
la prise de décisions d'intérêt social et politique (R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731,
et Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, à la p. 976.)
Dans Native Women's Assn. c. Canada, [1992] 3 C.F. 192, à la p. 211, le juge
Mahoney affirme brièvement: «[f]aire connaître ses opinions en matière
constitutionnelle au public et aux gouvernements est incontestablement une activité
relevant de l'expression, protégée à l'alinéa 2b)». Je suis de cet avis. Voter à
l'occasion d'un référendum est une forme importante d'expression digne de la
protection constitutionnelle. À mon avis, le droit de l'appelant Haig d'exprimer ses
opinions politiques en participant au référendum était garanti par l'al. 2b) de la
Charte. Il s'est vu privé de ce droit de participer et il y a donc eu violation des
droits que lui garantit l'al. 2b).
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Bien que l'appelant Haig fût libre d'exprimer ses opinions à sa guise sur
l'Accord de Charlottetown avant le vote, on lui a refusé la possibilité de participer
à l'activité d'expression la plus importante, soit celle de voter au référendum. Bien
que l'objet de la Loi référendaire soit d'inclure tous les électeurs, elle a eu pour effet
de priver les résidents du Québec, qui résidaient ordinairement dans une autre
province durant les six mois ayant précédé le référendum, de la possibilité de
participer à une activité d'expression nettement protégée par la Charte.
Comme l'intimé le procureur général du Canada n'a présenté aucune
preuve quant à l'article premier, la violation des droits garantis à l'appelant par
l'al. 2b) n'a pas été justifiée au sens de cet article.
Dans ces circonstances, comme le référendum a déjà eu lieu, toute
réparation est plus théorique que réelle. Toutefois, à l'instar du juge Décary,
j'aurais cherché à élargir la définition de l'expression «corps électoral» qui figure
au par. 3(1) de la Loi référendaire. En s'appuyant sur le par. 7(3) de la Loi
référendaire, qui précise que la Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E-2,
peut être adaptée «de la façon [que le directeur général des élections] estime
nécessaire à son application au référendum», ce dernier aurait pu, comme l'a
souligné le juge Décary, utiliser le par. 9(1) de la Loi électorale du Canada pour
permettre à l'appelant Haig de voter. Il est à souhaiter que les dispositions de la
Loi électorale du Canada ou de la Loi référendaire seront clarifiées si le Parlement
décide de tenir un référendum à l'avenir.
Somme toute, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens dans
toutes les cours, d'annuler l'ordonnance de la Cour d'appel fédérale et d'y substituer
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une ordonnance déclarant que l'appelant avait le droit de voter lors du référendum
fédéral du 26 octobre 1992, comme l'a souligné le juge Décary en Cour d'appel
fédérale.
Pourvoi rejeté, le juge en chef LAMER et le juge IACOBUCCI sont
dissidents.
Procureur des appelants: Philippa Lawson, Ottawa.
Procureurs de l'intimé le directeur général des élections: Fraser & Beatty,
Ottawa; Jacques Girard, Ottawa.
Procureur de l'intimé le procureur général du Canada: John C. Tait,
Ottawa.
Procureur de l'intervenant: Le ministère de la Justice, Ste-Foy.