Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232
Le Collège royal des chirurgiens dentistes
d'Ontario et le comité de discipline du Collège
royal des chirurgiens dentistes d'Ontario
Appelants
c.
Howard Rocket, D.D.S., et Brian Price, D.D.S.
Intimés
et
Le procureur général du Québec
Intervenant
répertorié: rocket c. collège royal des chirurgiens dentistes d'ontario
No du greffe: 21019.
1990: 22 mars; 1990: 21 juin.
Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Lamer, Wilson, La Forest, Sopinka, Gonthier et
McLachlin.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Liberté d'expression -- Restriction par un corps
professionnel de la publicité faite par ses membres -- Les restrictions portent-elles atteinte à la liberté
d'expression? -- Dans l'affirmative, les restrictions sont-elles justifiées? -- Le règlement 447 de la Loi
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sur les sciences de la santé, R.R.O. 1980, art. 37(39), (40) -- Charte canadienne des droits et libertés,
art. 1, 2b).
Les appelants sont des dentistes qui ont participé à une campagne publicitaire. Par suite de
cette participation, ils ont été accusés d'avoir enfreint deux dispositions du règlement 447 pris
en application de la Loi sur les sciences de la santé -- le par. 37(39) qui limite explicitement la
publicité pour les dentistes et le par. 37(40) qui est une disposition générale traitant de
l'inconduite professionnelle. Ils ont engagé les présentes procédures en vue de contester la
constitutionnalité du par. 37(39) et d'obtenir un jugement déclaratoire portant que le par. 37(40)
est inapplicable. La Cour divisionnaire a rejeté les demandes et un appel a été interjeté devant
la Cour d'appel contre la décision relative au par. 37(39) qui a, par la suite, été infirmée. La Cour
d'appel a conclu que le par. 37(39) portait atteinte à la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de
la Charte et qu'il ne pouvait être justifié aux termes de l'article premier. Les questions
constitutionnelles dont est saisie notre Cour sont de savoir si le par. 37(39) du Règlement porte
atteinte à la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte et, dans l'affirmative, s'il peut
néanmoins être justifié en vertu de l'article premier de la Charte. Une autre question a été
soulevée quant à savoir quel redressement notre Cour devrait accorder si on concluait que le
par. 37(39) viole la Charte.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
La liberté d'expression protégée par l'al. 2b) de la Charte comprend le discours commercial
comme la publicité, même si la Charte n'était pas destinée à protéger des intérêts économiques,
parce que la publicité vise à transmettre une signification et englobe donc plus que les intérêts
économiques. La publicité qui était réglementée par le par. 37(39) n'adoptait pas de forme
offensante ou interdite de manière à être exclue de la protection de l'al. 2b).
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Le paragraphe 37(39) du Règlement interdit des formes d'expression légitimes et viole ainsi
l'al. 2b) de la Charte. La disposition interdit effectivement des formes usuelles et acceptables de
publicité -- à la radio, à la télévision et même dans les journaux à l'exception d'une annonce de
l'inauguration du cabinet ou du changement de lieu de celui-ci -- même s'il n'y a rien dans leur
utilisation qui devrait priver une expression par ailleurs légitime de la protection accordée par
l'al. 2b). La disposition viole également l'al. 2b) en limitant délibérément le contenu de la
publicité.
Deux facteurs opposés, savoir que la publicité n'est destinée qu'à augmenter le bénéfice et
qu'elle joue un rôle important dans le choix du consommateur -- sont habituellement présents à
divers degrés dans la publicité commerciale. En l'espèce, l'élément du choix du consommateur
est important. Les consommateurs de services dentaires seraient très vulnérables si la publicité
n'était pas réglementée. La pratique de l'art dentaire, comme toute autre profession, exige
tellement d'exercice de jugement personnel subjectif que les prétentions concernant la qualité de
différents dentistes peuvent être impossibles à vérifier en soi. De plus, le choix d'un dentiste est
relativement important.
Le paragraphe 37(39) du Règlement ne saurait être justifié en vertu de l'article premier de la
Charte.
L'objectif du Règlement est suffisamment important pour supprimer un droit garanti par la
Charte et le par. 37(39) a un lien rationnel avec cet objectif. Les provinces ont un intérêt légitime
dans la réglementation de la publicité professionnelle pour ce qui est de maintenir une norme
élevée de professionnalisme (par opposition au mercantilisme) et de protéger le public contre la
publicité irresponsable et trompeuse. Une distinction peut être établie entre les restrictions sur
les renseignements relatifs aux produits normalisés et celles sur les prétentions qui, en soi, ne
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peuvent être vérifiées. La réglementation de la publicité professionnelle est clairement justifiée
dans les circonstances où une prétention n'est pas en soi susceptible d'être vérifiée.
Les moyens utilisés pour atteindre l'objectif législatif ne portent pas atteinte le moins possible
à la liberté. Le paragraphe 37(39) est rédigé de façon très large en ce qu'il débute par une
interdiction absolue de toute publicité pour ensuite énoncer des exceptions à cette interdiction.
En outre, l'effet de la mesure législative n'est pas proportionné à son objectif. Les buts de la
promotion du professionnalisme et de la prévention de la publicité irresponsable et trompeuse
sur des questions qui ne sont pas susceptibles d'être vérifiées n'exigent pas l'exclusion d'une
grande partie du discours qui est interdit par le par. 37(39). Des renseignements utiles sont
exclus sans justification.
La disposition contestée devrait être annulée. Le danger de maintenir en vigueur une mesure
législative trop générale est qu'elle peut empêcher des personnes de s'engager dans des activités
licites du simple fait que l'interdiction est toujours en vigueur. La disposition est rédigée de
manière à ne pouvoir être modifiée par la suppression des parties qui ont une portée trop
générale. Parce que l'article est rédigé sous forme d'exceptions limitées à une interdiction
générale, la Cour serait tenue d'ajouter d'autres exceptions. Cependant, ce sont le corps
professionnel et le législateur qui sont les mieux placés pour déterminer la teneur et la
formulation précises des exceptions qu'il peut être nécessaire d'ajouter. Il n'est pas impossible
de rédiger des règlements qui interdisent la publicité qui ne peut être vérifiée et qui n'est pas
professionnelle tout en autorisant la publicité qui sert un but légitime en transmettant au public
des renseignements pertinents.
Il incombe aux corps professionnels à titre de devoir impératif d'adopter des règlements
appropriés qui ne restreignent pas indûment la liberté d'expression de leurs membres. Toutefois,
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l'importance de promouvoir le professionnalisme et de prévenir la publicité irresponsable et
trompeuse l'emporte sur la protection de tout intérêt commercial des professionnels.
Jurisprudence
Arrêts appliqués: Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; Irwin Toy Ltd. c.
Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; arrêts mentionnés: Re Klein and Law Society
of Upper Canada (1985), 16 D.L.R. (4th) 489; Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52 (1942);
Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, 425 U.S. 748 (1976);
Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York, 447 U.S. 557
(1980); Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977); Semler v. Oregon State Board of Dental
Examiners, 294 U.S. 608 (1935); SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; Edmonton
Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2
R.C.S. 145.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 2 b).
Constitution des États-Unis, Premier amendement.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 52(1), (2).
Règlement 447, R.R.O. 1980, art. 37(39), (40).
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1988), 64 O.R. (2d) 353, 49 D.L.R.
(4th) 641, 36 C.R.R. 241, qui a accueilli en partie l'appel d'un jugement de la Cour divisionnaire
qui avait rejeté une demande de jugement déclaratoire. Pourvoi rejeté.
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R. E. Shibley, c.r., et H. Travassos, pour les appelants.
Martin Teplitsky, c.r., pour les intimés.
Jean Bouchard et Marise Visocchi, pour l'intervenant.
//Le juge McLachlin//
Version française du jugement de la Cour rendu par
LE JUGE MCLACHLIN -- La question soulevée en l'espèce est de savoir si les restrictions
en matière de publicité imposées par le Collège des chirurgiens dentistes à ses membres porte
atteinte à la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés.
Historique
Les docteurs Howard Rocket et Brian Price sont des dentistes qui exercent leur profession en
Ontario. Ils ont été mis en évidence dans une annonce publiée dans un certain nombre de
magazines et de journaux canadiens sous le titre [TRADUCTION] "Les nouveaux visages de l'élite
canadienne". Le texte suivant accompagnait la photo des deux dentistes:
[TRADUCTION] Les docteurs Howard Rocket et Brian Price, fondateurs des
Tridont Dental Centres au Holiday Inn du centre-ville de Toronto.
Ils travaillent 12 heures par jour, y compris les fins de semaine et, ensemble,
ils parcourent environ 300 000 kilomètres par année au cours de leurs voyages d'affaires. En
1979, les Drs Rocket et Price ont eu une vision de l'avenir de l'art dentaire qui se traduisait par
la prestation de services dentaires dans des centres commerciaux pour qu'ils soient plus
commodes et plus accessibles pour le public. Ils ont formé les Tridont Dental Centres et en
1980, ont ouvert leur premier établissement dans une banlieue de Toronto. Le public a
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répondu avec enthousiasme. En 1985, le personnel de Tridont était passé de trois à quinze
cents personnes, devenant le plus important groupe dentaire populaire en Amérique du Nord.
Aujourd'hui, ils comptent plus de 70 établissements au Canada et aux États-Unis, auxquels
plus de 20 nouveaux établissements devraient s'ajouter chaque année.
Un tel succès se réalise lorsque des gens d'affaires identifient un besoin et y
répondent. Holiday Inn reconnaît leurs besoins changeants et y répond. C'est pourquoi au
cours de leurs voyages d'affaires les Drs Howard Rocket et Brian Price descendent à un hôtel
Holiday Inn.
-- Holiday Inn -- l'endroit du mieux-être.
Par suite de leur participation à cette campagne publicitaire, les Drs Rocket et Price ont été
accusés d'avoir enfreint les par. 37(39) et (40) du règlement 447, R.R.O. 1980, pris en application
de la Loi sur les sciences de la santé. Ils ont engagé les présentes procédures en vue de contester
la constitutionnalité du par. 37(39), une disposition qui limite explicitement la publicité pour les
dentistes, et d'obtenir un jugement déclaratoire portant que le par. 37(40), la disposition générale
du Règlement traitant de l'inconduite professionnelle, est inapplicable.
Les dispositions législatives
Charte canadienne des droits et libertés
1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui
y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui
soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre
et démocratique.
2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes:
. . .
b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la
liberté de la presse et des autres moyens de communication;
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Loi constitutionnelle de 1982
52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend
inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.
(2) La Constitution du Canada comprend:
a) la Loi de 1982 sur le Canada, y compris la présente loi;
b) les textes législatifs et les décrets figurant à l'annexe;
c) les modifications des textes législatifs et des décrets mentionnés aux
alinéas a) ou b).
Les docteurs Rocket et Price sont accusés d'inconduite professionnelle en vertu des par. 37(39)
et (40) du règlement 447 pris en application de la Loi sur les sciences de la santé. Le paragraphe
37(39) qualifie d'inconduite professionnelle toute publicité qui n'y est pas expressément
autorisée. Il limite non seulement les moyens et la manière de faire de la publicité, mais le
contenu qui est restreint aux nom, adresse et numéro de téléphone (et sur les cartes
professionnelles, aux heures de bureau) du dentiste. Le paragraphe 37(40) est général, interdisant
toute conduite qui serait raisonnablement considérée comme [TRADUCTION] "disgracieuse,
déshonorante ou non professionnelle". Voici le texte des par. 37(39) et (40):
[TRADUCTION] 37. Aux fins de la partie II de la Loi, l'expression "inconduite
professionnelle" s'entend:
. . .
39.
de la publication, de l'affichage, de la distribution ou de l'utilisation ou
de l'autorisation directe ou indirecte de publication, d'affichage, de
distribution ou d'utilisation de toute publicité relative à la pratique de
l'art dentaire par un membre, ou un membre associé à une personne ou
au service de celle-ci, autre que
i.
les cartes professionnelles qui contiennent seulement le nom
du membre, son titre professionnel, son adresse, ses diplômes,
son numéro de téléphone et ses heures de bureau,
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ii.
une annonce lors de l'inauguration d'un cabinet ou du
changement du lieu géographique du cabinet d'un membre,
qui
A. ne dépasse pas deux colonnes normales de journal de
largeur et cinq centimètres de profondeur y compris les
marges,
B. ne mentionne pas les qualités, les procédures ou le
matériel, et
C. ne paraît pas plus de trois fois dans un journal ou dans
un périodique en ce qui a trait à l'inauguration du cabinet
ou au changement du lieu géographique du cabinet,
iii.
les cartes de rendez-vous qui ne contiennent rien de plus que
les renseignements inscrits sur une carte professionnelle ainsi
que l'heure et la date du ou des rendez-vous,
iv. les rappels aux patients;
v.
les faire-part qui ne contiennent pas plus que les
renseignements inscrits sur une carte professionnelle et une
annonce de l'inauguration du cabinet d'un membre, du
changement du lieu ou d'une nouvelle association dans un
cabinet,
vi. au plus deux enseignes extérieures indiquant le nom du membre ainsi
que son titre professionnel dans les lieux où il exerce mais,
A. une seule enseigne peut être suspendue,
B. une seule enseigne peut être éclairée, les lumières
clignotantes ou le néon étant exclus,
C. les lettres utilisées sur une enseigne ne doivent pas
excéder dix centimètres de hauteur,
D. les mots qui indiquent les heures de bureau peuvent être
ajoutés au panneau d'entrée au moyen de lettres non
lumineuses n'excédant pas cinq centimètres de hauteur,
E.
lorsqu'une entrée est difficile à trouver, les mots "entrer
par" peuvent être ajoutés sur l'enseigne,
vii.
les inscriptions sur les portes et sur les panneaux d'orientation
des immeubles dans les lieux où le membre exerce sa
profession ne peuvent contenir des lettres ayant plus de 2,5
centimètres de hauteur,
viii.
une inscription dans un annuaire téléphonique,
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A. dans les pages blanches,
1.
en caractères gras ou pâles,
2.
lorsqu'un membre est un spécialiste agréé, il peut
indiquer sa spécialité,
3.
ne doit pas indiquer les heures de bureau, et
4.
constitue seulement une inscription alphabétique
selon le nom de famille du membre et
B. dans les pages jaunes,
1.
seulement en caractères pâles,
2.
lorsque le membre est un spécialiste agréé, il peut
indiquer sa spécialité,
3.
n'indique pas les heures de bureau, et
4.
est inscrit seulement dans l'annuaire téléphonique
de la région géographique dans laquelle le membre
exerce sa profession; et
40.
de la conduite ou de l'action relative à la pratique de l'art dentaire qui,
compte tenu de toutes les circonstances, serait raisonnablement
considérée par les membres comme disgracieuse, déshonorante ou non
professionnelle.
Les jugements
La Cour divisionnaire a rejeté les demandes des Drs Rocket et Price en se fondant sur
sa décision précédente dans l'affaire Re Klein and Law Society of Upper Canada (1985), 16 D.L.R.
(4th) 489.
La Cour d'appel à la majorité (1988), 64 O.R. (2d) 353, a infirmé la décision de la
Cour divisionnaire relativement à l'une des dispositions contestées. Le juge Cory avec l'appui
du juge Goodman, a statué que les messages commerciaux sont protégés par l'al. 2b) de la Charte
et a conclu que le par. 37(39) portait atteinte à la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la
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Charte. Quant à la question de savoir si cette restriction imposée à la liberté d'expression pourrait
être justifiée aux termes de l'article premier de la Charte, il a conclu que le par. 37(39) ne
satisfaisait pas au critère de l'article premier parce qu'il était trop large, englobant une expression
qui, de toute évidence, devait être protégée en vertu de l'al. 2b) compte tenu du droit à la liberté
d'expression et de l'intérêt qu'a le public à obtenir des renseignements. En même temps, il a
refusé de rendre un jugement déclaratoire portant que le par. 37(40) (l'inconduite professionnelle)
ne pouvait s'appliquer à la conduite des dentistes.
Le juge en chef adjoint Dubin de l'Ontario, dissident sur la question de la
constitutionnalité du par. 37(39), a mis l'accent sur le devoir qu'a le Collège de régir et de
discipliner ses membres dans l'intérêt du public, et sur l'importance qu'il le fasse. À son avis, la
liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte ne vise pas la violation de règles de
déontologie. Il n'appartient pas aux tribunaux de rendre des jugements détaillés sur un aspect en
particulier des règlements qu'un corps professionnel adopte conformément à son devoir de
maintenir des normes professionnelles et déontologiques appropriées. Le juge Dubin a ensuite
dit que de toute façon, le redressement ne serait pas d'annuler l'article en entier, mais plutôt de
refuser d'appliquer les parties qui pourraient avoir une portée trop générale.
L'autorisation de pourvoi devant notre Cour a été accordée. Les intimés n'ont pas
formé de pourvoi incident contre le refus de la Cour d'appel d'accorder un jugement déclaratoire
portant que la disposition générale en matière d'inconduite, le par. 37(40), ne pouvait s'appliquer
à la conduite des dentistes en l'espèce.
Les questions en litige
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Les questions peuvent être énoncées simplement: (1) Le paragraphe 37(39) du
Règlement porte-t-il atteinte à la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte? Et (2) dans
l'affirmative, le par. 37(39) est-il néanmoins justifié à titre de limite raisonnable dans une société
libre et démocratique en vertu de l'article premier de la Charte?
Ces deux questions se reflètent dans les questions constitutionnelles énoncées par
le Juge en chef de notre Cour le 2 juin 1989:
1.
Le paragraphe 37(39) du Règlement 447 de l'Ontario, R.R.O. 1980 (modifié
par le règlement 720/83 de l'Ontario), pris en application de la Loi sur les
sciences de la santé, L.R.O. 1980, ch. 196 (le "Règlement"), et régissant la
publicité par les membres du Collège royal des chirurgiens dentistes
d'Ontario, porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par l'al. 2b) de la
Charte canadienne des droits et libertés (la "Charte")?
2.
Si le paragraphe 37(39) du Règlement porte atteinte aux droits et libertés
garantis par l'al. 2b) de la Charte, peut-il être justifié en vertu de l'article
premier de la Charte?
Si l'on conclut que le par. 37(39) du Règlement viole la Charte, il faudra alors se
demander quel redressement notre Cour devrait accorder.
Analyse
I.
La réglementation de la publicité professionnelle et la liberté d'expression
-- considérations générales
L'espèce soulève la question du conflit entre deux valeurs reconnues dans notre
société -- la nécessité de réglementer la portée de la publicité professionnelle, d'une part, et
l'importance de la liberté d'expression, d'autre part.
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La première question est de savoir si la protection accordée par l'al. 2b) s'applique
au discours commercial comme la publicité. L'argument invoqué contre l'application de l'al. 2b)
au discours commercial s'appuie sur la proposition selon laquelle la Charte n'était pas destinée
à protéger des intérêts économiques. Notre Cour a rejeté cet argument pour le motif que la
publicité englobe plus que les intérêts économiques. Dans l'arrêt Ford c. Québec (Procureur
général), [1988] 2 R.C.S. 712, où l'on a soulevé la question de la constitutionnalité d'une loi
provinciale limitant la langue de la publicité, la Cour a souligné la valeur intrinsèque de la
publicité comme forme d'expression, la protection accordée aux personnes visées par la publicité
de même qu'aux annonceurs et l'importance de favoriser des choix économiques éclairés pour
l'autonomie et l'épanouissement personnels des particuliers. C'est ainsi que dans l'arrêt Ford et,
par la suite, dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, on a
conclu que la publicité commerciale était protégée par l'al. 2b) de la Charte.
Bien qu'il ait été clairement établi que l'expression commerciale n'échappe pas à la
portée de l'al. 2b), le fait que l'expression soit commerciale n'est pas nécessairement sans
importance du point de vue constitutionnel. La réglementation de la publicité peut porter atteinte
à la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte mais cela ne met pas fin à l'examen. La
question supplémentaire de savoir si la violation peut être justifiée aux termes de l'article premier
de la Charte doit être examinée. C'est à ce stade que les valeurs concurrentes -- celles de la
restriction et de la liberté d'expression -- sont évaluées dans le contexte de l'espèce. Une partie
du contexte, dans le cas de la réglementation de la publicité, est le fait que l'expression visée
relève entièrement du domaine commercial.
Cette façon d'aborder le traitement du discours commercial aux termes de la Charte
peut être comparée avec son traitement aux termes du Premier amendement de la Constitution
des États-Unis. Étant donné que la Constitution américaine ne contient pas l'équivalent de
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l'article premier de la Charte canadienne, les tribunaux ont historiquement établi des distinctions
entre les catégories d'expression au moment de déterminer s'il y avait violation du Premier
amendement. Pendant de nombreuses années, le discours commercial a été considéré comme
non visé par la protection du Premier amendement: voir, par exemple, Valentine v. Chrestensen,
316 U.S. 52 (1942). Plus récemment, la portée de la protection du Premier amendement a été
élargie pour viser les catégories d'expression qui étaient auparavant exclues. Dans l'arrêt Virginia
State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, 425 U.S. 748 (1976), il a été admis
que la protection accordée par le Premier amendement pouvait être étendue à la publicité.
Toutefois, certains éléments de la méthode "catégorique" subsistent car la protection
accordée au discours commercial est limitée, tant du point de vue du contenu et que de celui du
redressement. Premièrement, les tribunaux ont élaboré un critère pour la réglementation du
discours commercial qui est moins rigoureux que pour les autres formes d'expression. Afin de
justifier une restriction au discours commercial, l'État doit démontrer que (1) la restriction sert
un intérêt important, (2) la mesure réglementaire favorise directement cet intérêt, et (3) la
restriction n'a pas une portée plus grande que ce qui est nécessaire pour favoriser cet intérêt --
Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York, 447 U.S. 557
(1980). Deuxièmement, il est important de souligner que, bien que la portée trop grande demeure
une partie du critère, ses conséquences en matière de discours commercial ne sont pas d'invalider
la mesure législative, mais simplement d'empêcher qu'on se fonde sur des dispositions trop
larges. Ordinairement, une portée trop générale entraîne une conclusion d'invalidité dans les
affaires portant sur le Premier amendement, à cause du danger qu'elle "fige" la forme
d'expression protégée par la Constitution. Toutefois, on n'a pas considéré que cela constituait
un grave danger dans le cas du discours commercial, avec ce résultat qu'une personne contestant
une règle pour le motif qu'elle pourrait s'appliquer à une forme d'expression qui mérite clairement
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d'être protégée ne pourrait se fonder sur ce défaut à moins que son propre discours ne s'inscrive
dans cette catégorie: Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977).
La jurisprudence des États-Unis a également établi une distinction entre la publicité
de produits normalisés et les prétentions plus subjectives quant à la qualité de services
comportant l'exercice d'un jugement professionnel. Dans l'arrêt Semler v. Oregon Dental
Examiners, 294 U.S. 608 (1935), la cour a confirmé une interdiction de grande portée de la
publicité par des dentistes suite à une contestation fondée sur l'application régulière de la loi, en
soulignant, à la p. 612, que [TRADUCTION] "le législateur ne visait pas les commerçants de
marchandises mais l'intérêt vital de la santé publique". Dans l'arrêt Virginia State Board of
Pharmacy, précité, p. 773, n. 25, les motifs de la cour contenaient la mise en garde suivante:
[TRADUCTION] Nous soulignons que nous avons tenu compte en l'espèce de
la réglementation de la publicité commerciale faite par des pharmaciens. Bien que
nous n'exprimions aucune opinion à l'égard des autres professions, les distinctions,
historiques et fonctionnelles, entre les professions, peuvent exiger l'examen de
facteurs très différents. Les médecins et les avocats, par exemple, ne fournissent pas
des produits normalisés; ils rendent des services professionnels d'une nature et d'une
variété presque infinies, ce qui entraînerait une plus grande possibilité de confusion
et de tromperie dans le cas où ils se lanceraient dans certains genres de publicité.
Le juge en chef Burger, qui partage cette opinion, a également souligné, à la p. 774, que
[TRADUCTION] "Les avocats et les médecins sont engagés principalement dans la prestation de
services dans lesquels le jugement professionnel constitue une composante importante, ce qui
est très différent de la vente au détail de médicaments étiquetés qui ont déjà été préparés par
d'autres personnes." Et en concluant par la suite que le Premier amendement protégeait le droit
des avocats d'annoncer leurs honoraires, la Cour a réitéré la distinction établie dans l'arrêt Bates
v. State Bar of Arizona, précité, à la p. 366:
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[TRADUCTION] La question qui nous est posée est restreinte. Premièrement,
nous n'avons pas à examiner les problèmes particuliers qui sont reliés à des réclames
publicitaires concernant la qualité des services juridiques. Il n'est probablement pas
possible de mesurer ou de vérifier avec précision de telles prétentions et dans
certaines circonstances, elles pourraient très bien être trompeuses à l'endroit du
public, voire fausses.
De toute évidence, bien que cette jurisprudence ne traite pas directement de la question des
prétentions concernant la qualité des services professionnels, elle laisse entendre que de telles
prétentions peuvent être plus facilement réglementées que d'autres formes de publicité.
Je mentionne le droit américain sur le discours commercial non pas parce qu'il doit
être considéré comme déterminant, mais plutôt parce qu'il illustre une façon d'aborder
l'évaluation des valeurs contradictoires que comporte l'appréciation de la mesure dans laquelle
la loi limite la publicité professionnelle et de la manière dont elle le fait.
II.
Le règlement porte-t-il atteinte à la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte?
Les arrêts de notre Cour Ford et Irwin Toy portent à conclure que les considérations
applicables pour déterminer s'il y a eu violation de l'al. 2b) sont les suivantes.
La première question est de savoir si la publicité professionnelle constitue une
activité communicatrice aux termes de l'al. 2b) de la Charte. Le critère est de savoir si elle vise
à transmettre une signification: Irwin Toy. De toute évidence, la publicité professionnelle
satisfait à ce critère.
La deuxième question est de savoir si l'activité communicatrice limitée par le
règlement est exclue de l'al. 2b) parce qu'elle adopte une forme interdite. Par exemple, on
- 17 -
pourrait juger qu'une loi interdisant la violence ou les menaces de violence n'est pas protégée par
l'al. 2b) en raison de la forme offensante de l'expression: SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986]
2 R.C.S. 573.
Le paragraphe 37(39) du Règlement interdit la publicité qui adopte des formes
parfaitement usuelles et acceptables. Il est vrai qu'il limite la forme sous laquelle la publicité des
dentistes peut être présentée, interdisant effectivement la publicité à la radio, à la télévision et
même dans les journaux, à l'exception d'une annonce de l'inauguration du cabinet ou du
changement de lieu de celui-ci. Toutefois, il n'y a rien d'inhérent dans l'utilisation de ces médias
qui devrait priver une expression par ailleurs légitime de la protection accordée par l'al. 2b).
La troisième question est de savoir si le par. 37(39) du Règlement a pour but de
restreindre la liberté d'expression en écartant des messages qui ne doivent pas être transmis:
Irwin Toy. En d'autres termes, l'article a-t-il pour but de limiter le contenu de l'expression? On
doit répondre à cette question par l'affirmative. Le paragraphe 37(39) interdit non seulement la
manière dont les dentistes font de la publicité, mais les renseignements qu'ils peuvent transmettre
au public par la publicité.
Je conclus que le par. 37(39) du Règlement viole l'al. 2b) de la Charte en interdisant
des formes d'expression légitimes et en limitant délibérément le contenu de cette expression.
Le juge Dubin a exprimé en Cour d'appel l'avis que les procédures disciplinaires
engagées contre ces défendeurs ne justifiaient aucune protection en vertu de la Charte. À son
avis, l'interdiction de la publicité comme celle entreprise par ces dentistes n'est pas protégée par
la liberté d'expression garantie par la Charte. Je ne crois pas que le juge Dubin laisse entendre
que la publicité professionnelle devrait constituer une exception générique à la portée de l'al. 2b).
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Selon mon interprétation de son analyse, il se fonde, du moins en partie, sur sa conclusion que
la trop grande portée législative ne justifie pas l'annulation d'une disposition législative comme
celle-ci et que, dans la mesure où la conduite particulière visée dans cette affaire s'inscrit dans
un domaine où les limites peuvent être justifiées, la poursuite devrait être autorisée à continuer.
J'examine cet argument plus loin dans le contexte du redressement.
III. Le Règlement est-il justifié en vertu de l'article premier de la Charte?
A. Le critère relatif à l'article premier
Il faut satisfaire à deux critères pour établir qu'une limite à un droit accordé par la
Charte est raisonnable dans une société libre et démocratique. Premièrement, l'objectif visé par
la restriction doit être suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit protégé par
la Constitution. Deuxièmement, si un tel objectif est établi, la partie qui invoque l'article premier
doit démontrer que le moyen choisi pour atteindre cet objectif, c'est-à-dire la restriction
elle-même, est raisonnable et que sa justification peut être démontrée. Pour conclure que les
moyens choisis sont raisonnables et que leur justification peut être démontrée, la Cour doit être
convaincue de trois choses:
1. les mesures conçues pour satisfaire à l'objectif de la loi doivent avoir un lien
rationnel avec celui-ci;
2. les moyens utilisés devraient porter atteinte le moins possible au droit ou à la
liberté en question; et,
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3. il doit exister une proportionnalité entre l'effet des mesures à l'origine de la
restriction imposée au droit garanti par la Charte et l'objectif législatif de la
restriction de ce droit. En effet, il faut soupeser l'atteinte aux droits garantis par
la Charte en fonction de l'objectif visé par la restriction de ces droits.
Bien que la méthode canadienne ne consiste pas à appliquer des critères spéciaux aux
restrictions imposées à l'expression commerciale, notre méthode d'analyse permet d'aborder la
détermination de leur constitutionnalité avec sensibilité et en fonction de chaque cas particulier.
En situant les valeurs contradictoires dans leur contexte factuel et social au moment de procéder
à l'analyse fondée sur l'article premier, les tribunaux ont la possibilité de tenir compte des
caractéristiques spéciales de l'expression en question. Comme le juge Wilson le fait remarquer
dans Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326, ce ne sont pas toutes
les expressions qui méritent la même protection. Toutes les violations de la liberté d'expression
ne sont pas également graves.
L'expression qui est restreinte par ce règlement est celle de dentistes qui désirent
communiquer des renseignements à des patients réels ou éventuels. Dans la plupart des cas, leur
raison d'agir ainsi est principalement d'ordre économique. À l'inverse, s'ils sont empêchés d'agir
ainsi, la perte qu'ils subissent est simplement une perte de bénéfice et non une perte d'occasion
de participer au processus politique ou au "marché des idées", ou de réaliser un épanouissement
personnel sur le plan spirituel ou artistique: voir Irwin Toy, précité, à la p. 976. Cela laisse
entendre qu'il se pourrait que des restrictions imposées à des expressions de ce genre soient plus
faciles à justifier que d'autres atteintes à l'al. 2b).
Par ailleurs, l'on ne saurait nier qu'une expression de ce genre sert un intérêt public
important en augmentant la capacité des patients de faire des choix éclairés. En outre, le choix
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d'un dentiste doit être considéré comme une décision relativement importante pour le
consommateur. Alors, dans la mesure où ce règlement nie ou restreint l'accès des
consommateurs à des renseignements qui sont nécessaires ou pertinents quant à leur choix d'un
dentiste, la violation de l'al. 2b) ne peut être écartée à la légère.
Ces deux facteurs opposés, savoir que l'expression n'est destinée qu'à augmenter le
bénéfice et qu'elle joue un rôle important dans le choix du consommateur, seront présents dans
la plupart des cas d'expression commerciale sinon dans tous les cas. Toutefois, leurs proportions
précises varieront beaucoup et c'est pourquoi je suis d'avis qu'il est déconseillé de créer un critère
spécial et normalisé pour les restrictions en matière d'expression commerciale, comme cela a été
fait aux États-Unis. Dans l'arrêt Irwin Toy, par exemple, la Cour à la majorité n'a pas insisté sur
l'aspect du choix du consommateur parce que l'expression en question était la publicité destinée
aux enfants et la Cour à la majorité était clairement d'avis que la protection du choix du
consommateur pour les enfants était beaucoup moins importante qu'elle ne l'aurait été pour des
adultes. Il ne restait qu'à soupeser la valeur relativement faible de la protection de l'intérêt qu'a
l'appelant dans la publicité pour augmenter ses bénéfices en fonction de la forte valeur opposée
de la protection des enfants contre l'exploitation économique.
Les juges de la majorité dans l'arrêt Irwin Toy ont également identifié un autre facteur
qui sera présent dans un grand nombre de cas de réglementation de l'expression commerciale.
Ils ont laissé entendre qu'une latitude importante devrait être accordée au législateur qui agit pour
protéger un groupe vulnérable ou pour servir d'intermédiaire entre des groupes concurrents, en
établissant une distinction entre ce genre de loi et celle dans laquelle l'État se présente comme
l'adversaire d'une personne (comme dans le droit criminel traditionnel).
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En l'espèce, il faut reconnaître que l'élément du choix du consommateur est plus
important que dans l'arrêt Irwin Toy. Mais dans un autre sens, ils sont parallèles. Les
consommateurs de services dentaires seraient très vulnérables face à de la publicité non
réglementée. N'étant pas spécialistes, ils ne seraient pas en mesure d'évaluer les prétentions
opposées concernant la qualité de différents dentistes. En fait, la pratique de l'art dentaire,
comme toute autre profession, exige tellement d'exercice de jugement personnel subjectif que
les prétentions concernant la qualité de différents dentistes peuvent être impossibles à vérifier
en soi. De plus, le choix d'un dentiste est, comme on l'a déjà mentionné, relativement important.
Les consommateurs seraient donc beaucoup plus vulnérables face à une publicité non
réglementée de la part des professionnels de l'art dentaire qu'ils ne le seraient à l'égard de la
publicité non réglementée de manufacturiers ou de fournisseurs d'un grand nombre d'autres biens
ou services plus normalisés. Le fait que le législateur provincial a agi en l'espèce pour protéger
un groupe vulnérable milite en faveur du point de vue que sa tentative de compromis doit être
considérée avec une certaine déférence.
Compte tenu de ces considérations, j'examine maintenant l'application du critère de
l'article premier.
B. Application du critère
(1) L'objectif du Règlement
Pour déterminer si le règlement est sauvegardé en vertu de l'article premier, il faut
d'abord se demander si l'objectif du Règlement est suffisamment important pour justifier la
suppression d'un droit garanti par la Charte.
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Il est difficile d'exagérer l'importance dans notre société de la juste réglementation
de nos professions. En fait, il n'est pas contesté que les provinces ont un intérêt légitime dans
la réglementation de la publicité professionnelle. Le maintien du professionnalisme et la
protection du public sont au c{oe}ur de ces règlements. Comme l'a dit le juge Dubin:
[TRADUCTION] . . . [la publicité professionnelle non réglementée] encouragerait
seulement les dentistes les moins compétents et les moins scrupuleux à répondre de
même façon à la confusion et au détriment du public et à la diminution du
professionnalisme dans la profession dentaire. À cet égard, je reprends les motifs
du juge en chef Hughes dans l'arrêt Semler v. Oregon State Board of Dental
Examiners, précité, lorsqu'il a dit:
. . . la collectivité tient à fournir des garanties non seulement contre la tromperie,
mais également contre des pratiques qui auraient tendance à démoraliser la
profession en forçant ses membres à s'engager dans une rivalité inconvenante qui
augmenterait les chances des moins scrupuleux. Ce qui généralement est appelé
"l'éthique" de la profession n'est rien d'autre qu'un consensus d'opinions d'experts
sur la nécessité de telles normes.
Dans cet extrait, le juge Dubin identifie deux objectifs importants de la
réglementation de la publicité professionnelle. Le premier est le maintien d'une norme élevée
de professionnalisme (par opposition au mercantilisme) de la profession. Le deuxième est la
protection du public contre la publicité irresponsable et trompeuse. J'ai mentionné
précédemment qu'aux États-Unis une distinction avait été établie entre les restrictions sur les
renseignements relatifs aux produits normalisés et celles sur les prétentions qui, en soi, ne
peuvent être vérifiées. Si un dentiste ou un autre professionnel prétend être plus compétent que
ses collègues, le consommateur moyen n'est aucunement en mesure de vérifier cette prétention.
Dans de telles circonstances, la réglementation de la publicité professionnelle est clairement
justifiée.
Je conclus facilement qu'il est essentiel d'accorder aux sociétés professionnelles le
pouvoir de réglementer les méthodes de publicité de leurs membres, même si cela peut porter
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atteinte à la liberté d'expression que leur garantit l'al. 2b) de la Charte. La seule question est de
savoir si le règlement visé en l'espèce satisfait au deuxième volet du critère de l'article premier,
savoir si la limite particulière en question est raisonnable et si sa justification peut se démontrer
dans une société libre et démocratique.
(2) La restriction particulière est-elle raisonnable et sa justification peut-elle être
démontrée?
La première question est de savoir si le par. 37(39) a un lien rationnel avec son
objectif. Pour les motifs que j'ai exposés, j'estime que oui. Les objectifs de la promotion du
professionnalisme et de la prévention de la publicité irresponsable et trompeuse seront clairement
favorisés par le par. 37(39).
La deuxième question est de savoir si les moyens utilisés portent atteinte le moins
possible à la liberté. C'est ici que surgissent les difficultés. Le paragraphe 37(39) est rédigé de
façon très large. Il débute par une interdiction absolue de toute publicité pour ensuite énoncer
des exceptions. Il est facile d'imaginer des exemples d'expressions qui ne s'inscrivent pas dans
les exceptions et qui seraient clairement autorisées. Par exemple, on reconnaît que les dentistes
devraient être en mesure d'annoncer leurs heures de bureau et les langues qu'ils parlent; ce sont
des renseignements qui seraient utiles pour le public et qui ne présentent aucun danger grave
d'induire le public en erreur ou de diminuer le professionnalisme.
De tels exemples laissent également entendre que la troisième condition, savoir qu'il
y ait proportionnalité entre l'effet de la mesure législative et l'objectif visé, n'est pas remplie.
L'effet du par. 37(39) est clairement d'interdire l'expression qui ne favorise d'aucune façon ses
objectifs. Les buts de la promotion du professionnalisme et de la prévention de la publicité
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irresponsable et trompeuse sur des questions qui ne sont pas susceptibles d'être vérifiées n'exigent
pas l'exclusion d'une grande partie du discours qui est interdit par le par. 37(39). En définitive,
l'effet de la disposition contestée est disproportionné à ses objectifs. De plus, la valeur appuyée
par la liberté d'expression dans le cas de la publicité professionnelle n'est pas purement une
augmentation de la possibilité de l'annonceur de réaliser des bénéfices comme c'était le cas dans
l'arrêt Irwin Toy. Le public a intérêt à obtenir des renseignements sur les heures de bureau du
dentiste, sur la langue qu'il parle et sur d'autres faits objectifs pertinents à son travail -- des
renseignements que le par. 37(39) interdit au dentiste de transmettre par la publicité. Des
renseignements utiles sont exclus sans justification. Ces considérations me convainquent que
l'effet néfaste de la violation de l'al. 2b) en l'espèce l'emporte sur les avantages conférés par le
règlement en question.
Je conclus que le par. 37(39) du Règlement ne peut être justifié en vertu de l'article
premier de la Charte.
III. Redressement
J'ai conclu que le par. 37(39) du Règlement viole la Charte. Il reste à déterminer la
question du redressement convenable. Devrait-il être annulé en vertu de l'art. 52? Ou y a-t-il une
autre solution préférable?
Le juge Dubin de la Cour d'appel n'aurait pas annulé la disposition du seul fait qu'elle
pourrait s'appliquer d'une manière trop large à des situations qui n'étaient pas soulevées en
l'espèce. À son avis, le redressement devait consister à refuser d'appliquer la disposition dans
un cas qui met en cause sa portée excessive. Comme je l'ai mentionné précédemment, cette
situation reflète le point de vue américain à l'égard de l'expression commerciale. Plutôt que
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d'annuler une mesure législative de portée trop générale qui limite l'expression commerciale, les
tribunaux américains ont simplement refusé de l'appliquer dans la mesure où elle était trop
générale.
Le danger de maintenir en vigueur une mesure législative trop générale est qu'elle
peut empêcher des personnes de s'engager dans des activités licites du fait que l'interdiction est
toujours en vigueur. Aux États-Unis, les tribunaux ont conclu que lorsque l'expression
commerciale est visée, cette perspective n'est pas assez sérieuse pour que la mesure législative
doive être annulée.
Je ne suis pas convaincue que c'est le cas, du moins lorsqu'il s'agit de membres d'une
profession. Ceux-ci sont typiquement très préoccupés par leur position dans leur profession et
peu d'entre eux seraient prêts à s'opposer à leur ordre professionnel. En l'absence de contestation
type délibérée, il n'y a aucune raison de s'attendre à ce qu'un autre dentiste annonce des
renseignements factuels qui contreviennent au Règlement d'une manière qui devrait être protégée
aux termes de l'al. 2b). Je ne suis pas prête à accepter le redressement préconisé par le juge
Dubin.
Si le par. 37(39) ne peut être conservé en raison de l'effet préjudiciable que cela
pourrait avoir sur l'expression légitime, il faut alors se demander si les parties qui ont une portée
trop générale devraient être supprimées. L'idée que la Cour devrait le faire est appuyée par le
fait que l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 annule les lois qui portent atteinte à ses
garanties seulement dans la mesure où elles sont incompatibles avec la Charte. À mon avis, il
ne conviendrait pas de le faire en l'espèce à cause de la manière dont l'article est rédigé. Il ne
s'agit pas d'un cas où on pourrait annuler des dispositions fautives précises et laisser le reste de
l'article en vigueur comme un ensemble fonctionnel. Parce que l'article est rédigé sous forme
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d'exceptions limitées à une interdiction générale, la Cour serait tenue d'ajouter d'autres
exceptions. À mon avis, il appartient au législateur de le faire. Dans l'arrêt Hunter c. Southam
Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, le juge Dickson, alors juge puîné, affirme, au nom de la Cour, à la
p. 169:
Même si les tribunaux sont les gardiens de la Constitution et des droits qu'elle
confère aux particuliers, il incombe à la législature d'adopter des lois qui contiennent
les garanties appropriées permettant de satisfaire aux exigences de la Constitution.
Il n'appartient pas aux tribunaux d'ajouter les détails qui rendent constitutionnelles
les lacunes législatives.
Je suis convaincue qu'il ne conviendrait pas de procéder à un révision judiciaire du
texte du par. 37(39) du Règlement. J'écarte expressément la question de savoir s'il conviendrait
dans d'autres cas que la Cour donne une interprétation atténuée à la loi en substituant une
restriction constitutionnelle appropriée à une disposition trop large.
Je suis consciente des difficultés que soulève la rédaction d'interdictions en matière
de publicité qui atteindront la publicité trompeuse, mensongère et non professionnelle tout en
autorisant la publicité légitime. Je suis également au courant des raisons historiques pour
lesquelles le par. 37(39) a été rédigé sous la forme d'une interdiction absolue sous réserve de
dispositions précises, une méthode de rédaction législative qui fait naître presque assurément le
spectre d'une violation de la Charte. Nonobstant ces considérations, je suis convaincue que si
l'on garde à l'esprit les distinctions appropriées, il ne sera pas impossible de rédiger des
règlements qui interdiront la publicité qui ne peut être vérifiée et qui n'est pas professionnelle
tout en autorisant la publicité qui sert un but légitime en transmettant au public des
renseignements pertinents. Certes, compte tenu de l'importance de promouvoir le
professionnalisme et de prévenir la publicité irresponsable et trompeuse, un objectif qui doit
l'emporter sur la protection de tout intérêt commercial des professionnels, il incombe aux corps
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professionnels à titre de devoir impératif d'adopter des règlements appropriés qui réalisent cette
fin sans restreindre indûment la liberté d'expression de leurs membres.
Conclusion
Je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens.
Pourvoi rejeté avec dépens.
Procureurs des appelants: Shibley, Righton & McCutcheon, Toronto.
Procureurs des intimés: Teplitsky, Colson, Toronto.
Procureur de l'intervenant: Le procureur général du Québec, Ste-Foy.