278.2. Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C 34, art. 178.11(2)a), 178.12(1)e), 178.13(2)c), 178.16.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie Britannique (le juge en chef Finch et les juges Southin et Newbury) (2004), 193 B.C.A.C. 42, 316 W.A.C. 42, 183 C.C.C. (3d) 232, 116 C.R.R. (2d) 100, [2004] B.C.J. No. 83 (QL), 2004 BCCA 33, qui a confirmé les déclarations de culpabilité prononcées contre les accusés relativement à des accusations de complot et à des infractions liées à la drogue. Pourvois rejetés.

Kenneth S. Westlake et Eric V. Gottardi, pour l’appelant Pires.

Gregory P. DelBigio, pour l’appelant Lising.

S. David Frankel, c.r., et Ronald C. Reimer, pour l’intimée.

Alexander D. Smith et Scott C. Hutchison, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.

M. Joyce DeWitt Van Oosten, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie Britannique

Michael Code, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario).

Version fran aise du jugement de la Cour rendu par

La juge Charron —

1. Introduction

1. Les appelants ont été déclarés coupables relativement à plusieurs chefs d’accusation liés à la drogue. Leur procès devant juge et jury a duré 77 jours. La seule question en litige dans le présent pourvoi est de savoir si les appelants se sont vu refuser à tort la permission de contre interroger le déposant qui avait souscrit l’affidavit à l’appui de la première d’une série d’autorisations d’écoute électronique utilisées durant l’enquête. Les appelants souhaitaient contre interroger l’agent de la paix pour appuyer leur contestation de l’admissibilité de la preuve obtenue par écoute électronique grâce à l’autorisation judiciaire. Appliquant les règles énoncées dans l’arrêt R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421, le juge du procès a conclu que les appelants n’avaient pas établi de fondement justifiant le contre interrogatoire. Il leur a refusé le droit de contre interroger l’agent de la paix et a confirmé, au terme de l’audience, la validité de l’autorisation. Sa décision a été confirmée en appel ((2004), 193 B.C.A.C. 42, 2004 BCCA 33).
2. Les appelants invitent notre Cour à abandonner l’approche adoptée dans l’arrêt

Garofoli et à statuer que, en cas de contestation de l’admissibilité d’une preuve obtenue par écoute électronique, l’accusé peut de plein droit contre interroger le déposant qui a témoigné à l’appui de la demande d’autorisation. D’une part, ils prétendent que l’obligation d’obtenir la permission de contre interroger prescrite dans Garofoli n’est plus justifiée et constitue une restriction inconstitutionnelle du droit à une défense pleine et entière. D’autre part, ils font valoir que les juridictions inférieures ont interprété trop strictement la norme fixée dans l’arrêt Garofoli en leur refusant le droit de contre interroger le déposant, et ce, même si selon le juge du procès une partie de l’affidavit contenait ce qui [traduction] « sembl[ait] être » des éléments de preuve trompeurs.

1. Le droit de contre interroger revêt incontestablement une importance fondamentale dans les procès criminels. Cependant, ce droit n’est ni illimité ni absolu. La mesure dans laquelle il devient un complément indispensable du droit à une défense pleine et entière dépend du contexte. Selon le critère préliminaire énoncé dans l’arrêt Garofoli, la défense doit démontrer qu’il existe une probabilité raisonnable que le contre interrogatoire du déposant apporte un témoignage probant à l’égard de la question soumise à l’appréciation du juge siégeant en révision. Ce critère repose sur deux principes de base en matière de preuve : la pertinence et le caractère substantiel. Il découle également de préoccupations relatives à la longueur des procédures et, dans bien des cas, à la nécessité de protéger l’identité des informateurs. La règle ne porte pas atteinte au droit à une défense pleine et entière. Il n’existe aucun droit constitutionnel de produire des éléments de preuve non pertinents ou
2. non substantiels. En outre, l’obligation d’obtenir la permission de contre interroger établit un juste équilibre entre le droit au contre interrogatoire en tant qu’élément du droit à une défense pleine et entière, et l’intérêt du public dans l’utilisation équitable mais efficace des ressources judiciaires et le règlement diligent des instances criminelles.
1. Je conclus donc que le critère préliminaire énoncé dans l’arrêt Garofoli est conforme aux normes constitutionnelles. De plus, je ne suis pas convaincue que, dans les circonstances de l’espèce, le juge du procès a commis une erreur en refusant aux appelants la permission de contre interroger le déposant. Je suis par conséquent d’avis de rejeter le pourvoi.
2. J’analyserai d’abord les principes établis dans l’arrêt Garofoli. Je me pencherai ensuite sur l’argument relatif à l’inconstitutionnalité de l’obligation d’obtenir la permission de contre interroger. Enfin, j’examinerai les procédures qui ont eu lieu devant les juridictions inférieures et j’expliquerai pourquoi notre Cour ne devrait pas, à mon avis, modifier la décision du juge du procès.

2. L’obligation d’obtenir la permission de contre interroger prescrite dans Garofoli

6. Dans les années ayant précédé l’arrêt Garofoli et les arrêts connexes, le droit

en matière d’admissibilité de la preuve obtenue par écoute électronique était devenu, selon les termes du juge Sopinka, un « fouillis procédural » (Garofoli, p. 1445). Les diverses procédures, dont chacune concernait une contestation procédurale distincte et reposait sur des assises juridictionnelles différentes, portaient généralement le nom des affaires dans lesquelles elles avaient été engagées. Il s’agissait des procédures suivantes :

(1)

un voir dire de type Parsons devant le juge du procès pour déterminer si, à la lecture de son texte, l’autorisation est valide, si l’interception a été effectuée conformément aux modalités prévues et si les conditions prescrites par la loi ont été respectées, la réparation en cas de manquement étant l’exclusion en vertu de l’ancien art. 178.16 du Code criminel (R. c. Parsons (1977), 37 C.C.C. (2d) 497

(C.A. Ont.), conf. par [1980] 1 R.C.S. 785 (sub nom. Charette c. La Reine));

(2)

une demande de type Wilson devant le tribunal ayant accordé l’autorisation pour déterminer si l’affidavit est valide quant au fond, la réparation étant l’annulation de l’autorisation (Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594);

(3)

une audience de type Garofoli devant le juge du procès pour déterminer si l’autorisation est conforme à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, la réparation étant une décision concernant l’opportunité d’exclure la

preuve en vertu du par. 24(2) de la Charte;

(4)

une audience de type Vanweenan devant le juge du procès pour déterminer si l’autorisation identifie toutes les personnes « connues », comme l’exigeaient les anciens al. 178.12(1)e) et 178.13(2)c) du Code criminel, la réparation étant l’exclusion en vertu de l’ancien art. 178.16 (R. c. Chesson, [1988] 2 R.C.S. 148).

1. Dans l’arrêt Garofoli, notre Cour a regroupé ces procédures et éliminé une bonne partie de la complexité engendrée par la jurisprudence antérieure en se servant du caractère constitutionnel prépondérant de la contestation de l’admissibilité de la preuve comme cadre d’analyse pertinent. Cette approche a permis de résoudre les questions de compétence, de sorte que tout tribunal habilité à connaître d’une contestation fondée sur la Charte a désormais compétence pour procéder à un examen au fond complet de l’autorisation.
2. L’admissibilité de la preuve recueillie par écoute électronique est donc régie par les principes suivants.

(1) L’écoute électronique constitue une perquisition ou une saisie au sens de l’art. 8 de la Charte (R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30). En conséquence, les dispositions législatives en vertu desquelles elle est autorisée doivent respecter

les exigences constitutionnelles minimales de l’art. 8.

Dans l’arrêt Duarte, p. 60, la Cour a conclu que la disposition du Code criminel permettant l’interception de communications privées en vertu d’une autorisation judiciaire (l’ancien art. 178.12, devenu l’art. 185 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C 46), était conforme aux droits garantis par l’art. 8 de la Charte. Elle a toutefois statué que l’interception de communications privées par l’État, avec le consentement de l’auteur de la communication ou de la personne à laquelle elle est destinée mais sans autorisation judiciaire préalable, violait l’art. 8. Par suite de l’arrêt Duarte, l’art. 184.2 a été adopté pour permettre l’interception de communications privées avec le consentement d’un des interlocuteurs sur autorisation judiciaire. Comme nous le verrons plus loin, l’autorisation a en l’espèce été obtenue en vertu de l’art. 184.2. Au procès, les appelants ont contesté la constitutionnalité de cette disposition; le juge du procès a rejeté leur argument, et sa décision n’a pas été contestée en appel.

(2) Si elle n’est pas conforme pour l’essentiel au régime établi par la loi, l’écoute électronique est illégale et, vu la correspondance entre les dispositions législatives et les exigences constitutionnelles, elle est également inconstitutionnelle.

Les conditions légales préalables à la délivrance d’une autorisation d’écoute électronique

varient selon le libellé de la disposition pertinente. Les demandes d’autorisation sont présentées ex parte et par écrit à un juge, lequel doit être convaincu, sur la foi d’une preuve par affidavit, que les conditions prescrites par la loi sont remplies.

(3) Lorsque l’accusé soutient par la suite que l’écoute électronique a porté atteinte au droit que lui garantit l’art. 8 de la Charte, le juge siégeant en révision doit déterminer si l’interception constitue une perquisition ou une saisie abusive, ce qui implique de vérifier s’il y a eu respect des conditions légales préalables.

La révision porte sur les documents relatifs à l’autorisation (que la défense peut obtenir sur demande suivant le par. 187(1.4) du Code criminel) et les observations des avocats, ainsi que sur les éléments de preuve additionnels qui peuvent y être présentés. Si le juge qui préside l’audience estime que, vu les documents dont disposait le juge ayant accordé l’autorisation et le complément de preuve présenté, rien ne permettait d’établir la présence des conditions préalables à la délivrance de l’autorisation, il conclura que la fouille, perquisition ou saisie contrevenait à l’art. 8 de la Charte. La révision ne constitue pas une nouvelle audition de la demande. La norme de contrôle applicable a été expliquée comme suit dans l’arrêt Garofoli :

Le juge qui siège en révision ne substitue pas son opinion à celle du juge qui a accordé l’autorisation. Si, compte tenu du dossier dont disposait le juge qui a accordé l’autorisation et complété lors de la révision, le juge siégeant en révision, conclut que le juge qui a accordé l’autorisation pouvait le faire, il ne devrait pas intervenir. Dans ce processus, la fraude, la non divulgation, la déclaration trompeuse et les nouveaux éléments de preuve sont tous des aspects pertinents, mais au lieu d’être nécessaires à la révision leur seul effet est d’aider à décider s’il existe encore un fondement quelconque à la décision du juge qui a accordé l’autorisation. [p. 1452]

(4) Dans les cas où il estime que l’écoute électronique contrevenait à l’art. 8 de la Charte, le juge siégeant en révision décide si la preuve doit être écartée en application du par. 24(2) de la Charte.

La règle d’exclusion absolue que comportait l’ancien art. 178.16 rendait inutile l’examen fondé sur le par. 24(2). L’exclusion automatique a été abrogée en 1993, et toute réparation découlant d’une conclusion d’inconstitutionnalité doit désormais être déterminée conformément au par. 24(2) de la Charte. Les appelants se fondent en partie sur ces modifications de 1993 pour étayer leur prétention selon laquelle il convient de revoir l’arrêt Garofoli. J’examinerai cet argument plus loin.

9. C’est dans le cadre de cette revue complète du « fouillis procédural » que la question du contre interrogatoire a été examinée dans Garofoli. Dans cette affaire, tout comme en l’espèce, la défense avait fait valoir que, dans le cadre d’une audience en révision, l’accusé pouvait contre interroger de plein droit le déposant ayant souscrit l’affidavit à l’appui d’une demande d’autorisation judiciaire. S’appuyant sur l’arrêt de principe Franks

c. Delaware, 438 U.S. 154 (1978), p. 155-156, le ministère public avait soutenu pour sa part que l’accusé devait d’abord faire [traduction] « une solide démonstration préliminaire que le déposant avait fait une fausse déclaration dans l’affidavit relatif au mandat, et ce, sciemment et volontairement ou en manifestant une insouciance déréglée ou téméraire à l’égard de la vérité ». Notre Cour a résolu la question en établissant un moyen terme entre les deux positions opposées défendues par les parties.

10. Les juges majoritaires de la Cour ont rejeté l’approche restrictive américaine. Sous réserve de la protection de l’identité des informateurs et des préoccupations relatives à la prolongation des procédures, le juge Sopinka ne voyait aucune raison de restreindre si sévèrement le droit de contre interroger. La position de la défense a également été rejetée. S’agissant des informateurs, la Cour a conclu qu’il n’existe aucun droit de les contre interroger. L’informateur n’est pas un témoin et on ne peut, dans le cas d’un informateur confidentiel, l’identifier à moins que ne s’applique l’exception relative à la « démonstration de l’innocence de l’accusé ». Pour ce qui est du déposant, la Cour a reconnu la nécessité de circonscrire le contre interrogatoire à l’intérieur de limites raisonnables. D’abord, il devait y avoir une démonstration préalable de l’existence de motifs justifiant une enquête, ensuite, une fois autorisé, le contre interrogatoire devait se limiter aux questions touchant au point soumis à l’appréciation du tribunal. Le juge Sopinka a décrit ainsi le critère :

Quant à l’argument de la longueur du contre interrogatoire, je suis en faveur de limites raisonnables. Il faut obtenir l’autorisation de contre interroger. Cette autorisation relève de l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge du procès et devrait être accordée lorsqu’il est convaincu que le contre interrogatoire est nécessaire pour permettre à l’accusé de préparer une défense complète. L’accusé doit démontrer qu’il y a des motifs de penser que le contre interrogatoire apportera un témoignage tendant à réfuter la présence d’une des conditions préalables à l’autorisation, dont par exemple l’existence de motifs raisonnables et probables.

Une fois autorisé, le contre interrogatoire devrait être limité par le juge

du procès aux questions qui visent à établir qu’il n’y avait aucun fondement

justifiant la délivrance de l’autorisation. Il conviendrait de ne pas intervenir

en appel dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire du juge du procès, sauf

dans les cas où il n’a pas été exercé de façon judiciaire. Bien que l’autorisation

de contre interroger ne soit pas la règle générale, elle est justifiée dans ces

circonstances pour prévenir un abus de ce qui équivaut essentiellement à une

décision sur la recevabilité de la preuve. [p. 1465]

3. Constitutionnalité de l’obligation d’obtenir la permission de contre interroger

3.1 L’argumentation des appelants

11. Comme nous l’avons vu, les appelants affirment que l’obligation, prescrite dans Garofoli, de démontrer qu’il existe des motifs de contre interroger un déposant n’est plus justifiée, et qu’on devrait pouvoir procéder de plein droit à ce contre interrogatoire. Ils invoquent trois arguments principaux à l’appui de leur position. Je vais les examiner à tour de rôle.

3.1.1 Les modifications apportées au Code criminel en 1993 ont elles remodelé le cadre juridique?

1. Premièrement, les appelants soutiennent que le régime actuel, prévu à la partie VI du Code criminel, est [traduction] « très différent » du régime législatif qui était en vigueur au moment où l’arrêt Garofoli a été prononcé. Sous l’ancien régime, l’exclusion était la règle générale en matière d’écoute électronique. La preuve était inadmissible à moins que le ministère public ne prouve qu’elle relevait d’une des exceptions prévues par la loi et ne démontre que « l’interception [avait] été faite légalement ». Ainsi, si l’écoute électronique ne satisfaisait pas aux conditions préalables prévues par la loi, la preuve ne pouvait être admise contre l’accusé. Dans le régime actuel, c’est l’accusé qui, dans le cadre d’une demande fondée sur l’art. 24 de la Charte, a le fardeau de prouver qu’on a porté atteinte à ses droits, et la réparation, au lieu d’être l’exclusion automatique, doit être déterminée au regard du par. 24(2) de la Charte. Les appelants font valoir que l’abrogation de l’ancienne
2. règle d’exclusion a eu pour effet de déplacer — du ministère public à l’accusé — le fardeau en matière d’admissibilité de la preuve d’écoute électronique. En conséquence, ils affirment que sous le régime législatif actuel, où le fardeau de la preuve incombe à l’accusé, lui faire porter également le fardeau de démontrer la nécessité de contre interroger le déposant relativement à son affidavit est incompatible avec le droit à une défense pleine et entière.
1. Cet argument ne me convainc pas. Comme je l’explique plus loin, le prétendu effet de ces modifications sur le fardeau ultime en matière d’admissibilité de la preuve est plus illusoire que réel.
2. La suppression de l’« interception légale » comme condition préalable à l’admissibilité des communications interceptées a fait disparaître la nécessité pour le ministère public de prouver deux des trois éléments qui faisaient l’objet du voir dire de type Parsons : la validité apparente de l’autorisation et le respect de ses modalités d’exécution (voir Garofoli, p. 1445). (L’obligation de prouver qu’un préavis raisonnable de l’intention de produire l’élément de preuve a été donné demeure en vertu du par. 189(5) du Code criminel.)
1. Pour ce qui est de la validité apparente de l’autorisation, les modifications de 1993 n’ont aucune incidence concrète sur le fardeau de preuve de l’accusé. La première
2. question qui se pose dans une contestation fondée sur la Charte est de savoir si la fouille ou perquisition est autorisée par la loi. Pour répondre à cette question, le juge siégeant en révision doit décider si les dispositions du Code criminel ont été respectées. Alors que l’accusé est tenu de prouver la violation de la Charte qu’il invoque, il revient inévitablement au ministère public d’établir la validité apparente de l’autorisation pour répondre à la contestation de l’accusé, faute de quoi l’accusé se sera facilement acquitté de sa charge de persuasion sur ce point.
3. La deuxième modification (éliminant la nécessité de prouver, comme condition préalable à l’admissibilité, que l’autorisation a été exécutée conformément à ses modalités) ne peut aucunement influer sur la question de savoir s’il convient de permettre le contre interrogatoire du déposant. L’affidavit déposé à l’appui de l’autorisation se rapporte nécessairement à la période précédant la demande d’autorisation, et non à son exécution. Un contre interrogatoire sur l’affidavit ne serait donc d’aucune utilité à l’accusé sur ce point.
1. La manière dont l’autorisation a été exécutée peut évidemment, dans le cadre d’une contestation fondée sur la Charte, être examinée par le tribunal de révision. Pour être jugée raisonnable, et donc constitutionnelle, la fouille ou perquisition doit non seulement avoir été menée conformément à un pouvoir légal qui soit lui même raisonnable, mais elle doit aussi avoir été effectuée d’une manière raisonnable : Hunter c. Southam Inc., [1984]
2. 2 R.C.S. 145. En ce qui concerne la question de savoir si l’autorisation a été exécutée d’une manière raisonnable, les modifications apportées au Code en 1993 n’ont pas laissé la défense les mains vides. Comme le ministère public le souligne si justement, le progrès le plus important survenu dans la foulée de l’arrêt Garofoli tient au fait qu’il est désormais nécessaire, par suite de l’arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, de procéder à une communication complète des documents d’enquête. L’arrêt Stinchcombe impose à ce chapitre un degré de transparence si élevé qu’il met à la disposition de l’accusé les éléments de preuve pertinents quant à la manière dont l’autorisation a été exécutée, ainsi que d’autres détails de l’enquête. Ce progrès n’a pu qu’accroître la capacité de l’accusé de satisfaire à l’exigence préliminaire établie dans l’arrêt Garofoli en matière de contre interrogatoire.
1. Enfin, rien dans le raisonnement de notre Cour dans Garofoli ne permet d’affirmer que la règle d’exclusion automatique qui existait alors a influé sur la décision d’imposer une exigence préliminaire en matière d’audition de la preuve. Soulignons également que la règle d’exclusion automatique en vigueur sous l’ancien régime n’était pas absolue. L’élément de preuve était tout de même admissible si le juge était d’avis qu’il était pertinent à l’égard d’une question soulevée dans l’instance et que son inadmissibilité tenait uniquement à un vice de forme ou de procédure de nature non substantielle : voir l’ancien par. 178.16(3). De plus, les preuves découlant directement ou indirectement de l’interception d’une communication privée n’étaient pas inadmissibles du seul fait que celle ci l’était :
2. ancien par. 178.16(1).
4. Je conclus donc que la prétention des appelants selon laquelle les modifications apportées au Code criminel en 1993 ont eu [traduction] « un effet important et durable sur la capacité des accusés de contester la validité quant au fond des autorisations d’écoute électronique » ne peut être retenue.

3.1.2 Le processus d’autorisation prévu par la loi offre t il des garanties procédurales suffisantes?

1. Deuxièmement, les appelants soutiennent que le processus d’autorisation d’écoute électronique ex parte et à huis clos n’offre pas suffisamment de garanties procédurales, et que la procédure prévue à la partie VI du Code criminel (contenant les dispositions relatives aux atteintes à la vie privée) ne permet pas d’établir un juste équilibre entre le droit d’une personne au respect de sa vie privée et l’intérêt du public en matière de détection des crimes. Ils font donc valoir que permettre au demandeur de contre interroger de plein droit le souscripteur d’un affidavit déposé à l’appui d’une demande d’autorisation d’écoute électronique ferait contrepoids et renforcerait l’apparence d’équité.
1. Essentiellement, cet aspect de l’argumentation des appelants touche à la constitutionnalité de l’ensemble du régime législatif autorisant l’interception de
2. communications privées. De manière générale, une autorisation judiciaire préalable peut être obtenue à l’égard de la surveillance « traditionnelle » par un tiers et, depuis 1993, à l’égard de la surveillance « participative » ou « consensuelle », c. à d. l’interception de communications avec le consentement de l’auteur de la communication ou de la personne à qui elle est destinée. Comme je l’ai mentionné, les dispositions permettant la surveillance participative sur autorisation judiciaire ont été adoptées en réponse à l’arrêt Duarte de notre Cour. Dans Garofoli, les exigences légales applicables à la surveillance traditionnelle par un tiers ont été jugées identiques à celles imposées par l’art. 8 de la Charte et, de ce fait, constitutionnelles. La constitutionnalité des dispositions relatives à la surveillance participative a été maintenue par la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt R. c. Bordage, [2000] J.Q. n^o 2045 (QL). Au procès, les appelants ont contesté la constitutionnalité de ces dispositions. On n’a pas indiqué clairement à notre Cour sur quels fondements reposaient cette contestation. Leur demande a toutefois été rejetée au procès et la question n’a été reprise ni devant la Cour d’appel ni dans leur demande d’autorisation de pourvoi devant notre Cour. Par conséquent, dans la mesure où l’argumentation des appelants se veut une attaque contre la constitutionnalité de la législation sous jacente, nous ne sommes pas saisis de la question et j’estime inutile de la commenter davantage.
2. Cependant, je tiens à souligner que la description que font les appelants du processus d’autorisation et du rôle passif que le juge est censé y jouer est inexacte. En ce qui

concerne le rôle du juge saisi d’une telle demande, il convient de rappeler les commentaires formulés par le juge LeBel dans l’arrêt R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65 :

Le juge saisi d’une demande d’autorisation joue donc un rôle de gardien du droit et des principes constitutionnels qui protègent le droit à la vie privée. Il ne doit pas se contenter d’approuver la demande machinalement; il lui incombe de scruter les documents que lui présente le requérant. Il ne doit pas hésiter à poser des questions à celui ci, à discuter des faits exposés, à demander un complément d’information ou à circonscrire la portée de l’autorisation demandée lorsqu’elle semble trop étendue ou trop imprécise. Il ne devrait accorder l’autorisation que dans la mesure où sa nécessité est établie dans les documents présentés à l’appui de la demande. [par. 29]

3.1.3 L’obligation d’obtenir la permission de contre interroger prescrite par l’arrêt Garofoli est elle compatible avec la jurisprudence subséquente relative à la Charte?

1. Troisièmement, les appelants font valoir que trois principes importants, maintes fois appliqués par notre Cour dans ses décisions relatives à la Charte, appuient l’abolition ou, dans l’alternative, l’assouplissement de l’obligation de justification du contre interrogatoire prescrite dans Garofoli. Ces principes sont les suivants : l’importance reconnue d’un droit général de contre interroger; la norme moins rigoureuse généralement applicable
2. Personne ne conteste la pertinence de ces principes, tant à l’égard de la formulation d’une norme appropriée en matière de droit au contre interrogatoire qu’à l’égard de l’application de cette norme. Cependant, le droit de l’accusé à une audition de la preuve doit être examiné dans son contexte. Il doit également être mis en balance avec les intérêts opposés, dont la nécessité de veiller à ne pas entraver le processus judiciaire criminel par de longues procédures qui n’aident en rien à la résolution des questions pertinentes. Comme je l’explique plus loin, l’argumentation des appelants ne tient pas compte de facteurs contextuels importants. Dans le contexte d’une audience en révision dont l’objet est limité, j’estime que l’obligation d’obtenir la permission de contre interroger un déposant, prescrite dans Garofoli, établit un juste équilibre entre ces intérêts opposés.

à la recevabilité de la preuve de la défense; la nécessité de garantir l’accès au régime de réparation prévu par la Charte.

3.2 Facteurs contextuels pertinents

1. Le premier facteur contextuel omis dans l’argumentation des appelants a déjà été mentionné — il s’agit du droit à une communication complète. Selon le par. 187(1.4) du Code criminel, la défense a accès à tous les documents relatifs à l’autorisation. Il lui suffit d’affirmer que l’admissibilité de la preuve est contestée et qu’il est nécessaire d’avoir accès
2. aux documents pour préparer le procès : Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505, p. 1517. Les documents comprennent l’affidavit déposé au soutien de la demande d’autorisation. Sous réserve de toute suppression nécessaire pour protéger les informateurs, l’affidavit fournit généralement un compte rendu complet de l’enquête ayant conduit à la demande d’écoute électronique, un exposé des motifs invoqués à l’appui de la demande et des renseignements concernant la vraisemblance raisonnable des éléments de preuve obtenus des informateurs. L’affidavit déposé en l’espèce sera examiné en détail plus loin dans les présents motifs.
1. En outre, selon les principes énoncés dans l’arrêt Stinchcombe, la défense a droit à tous les documents potentiellement pertinents en la possession du ministère public ou relevant de lui, qu’ils soient favorables ou non à l’accusé. Elle peut donc comparer le contenu du dossier d’enquête reçu du ministère public avec les documents étayant l’autorisation pour vérifier s’il y a quoi que ce soit qui jette un doute sur la vraisemblance raisonnable de ceux ci. De plus, les documents communiqués peuvent également fournir à la défense d’autres pistes d’enquête auprès de tiers.
1. Ainsi, la défense ne se présente pas les mains vides à l’audition de la preuve. Facteur plus important, toutefois, si les documents communiqués ne permettent pas d’établir l’existence de motifs justifiant de mettre en doute la validité de l’autorisation, il
2. est généralement peu probable que le contre interrogatoire du déposant fournisse d’autres renseignements substantiels. Si je dis peu probable, c’est à cause de l’objet restreint de l’enquête effectuée dans le cadre de cette audition de la preuve. Cela m’amène à l’autre facteur contextuel important.
2. L’argument des appelants, plus particulièrement en ce qui concerne le droit général de contre interroger, ne fait aucune distinction entre le droit de vérifier au fond la validité de la preuve présentée au procès et l’audition préliminaire de la preuve pour déterminer l’admissibilité de celle ci.
3. Au procès, la culpabilité ou l’innocence de l’accusé est en jeu. Le ministère public a le fardeau d’établir la culpabilité hors de tout doute raisonnable. Dans ce contexte, le droit de contre interroger les témoins cités par le ministère public « sans se voir imposer d’entraves importantes et injustifiées » devient un élément essentiel du droit à une défense pleine et entière : R. c. Lyttle, [2004] 1 R.C.S. 193, 2004 CSC 5, par. 41. Si la défense parvient, lors du contre interrogatoire, à susciter un doute raisonnable à l’égard de l’un ou l’autre des éléments essentiels de l’infraction, l’accusé a droit à l’acquittement. De même, la preuve de la défense ne peut en règle générale être écartée que si son effet préjudiciable l’emporte substantiellement sur sa valeur probante : R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577,

p. 611. Les appelants se fondent en grande partie sur ces principes pour étayer leur prétention selon laquelle ils possèdent un droit constitutionnel leur permettant de contre interroger le déposant ayant souscrit l’affidavit à l’appui de la demande d’autorisation d’écoute électronique.

30. Cependant, l’audience en révision de type Garofoli n’a pas pour objet de vérifier le bien fondé de l’une ou l’autre des allégations du ministère public concernant l’infraction. La véracité des allégations relatives aux éléments essentiels de l’infraction contenues dans l’affidavit reste à être prouvée par le ministère public au procès proprement dit. Au contraire, cette révision n’est qu’une simple audition de la preuve visant à déterminer l’admissibilité de la preuve pertinente relative à l’infraction obtenue en vertu d’une ordonnance du tribunal présumée valide. (Je parle de preuve « pertinente », parce que si la preuve n’est pas pertinente, on peut facilement en déterminer l’inadmissibilité sans avoir à examiner le processus d’autorisation.) Comme je l’ai déjà indiqué, les conditions légales préalables qui doivent être respectées pour obtenir une autorisation d’écoute électronique varient selon le libellé de la disposition en régissant la délivrance. La seule question que se pose le juge siégeant en révision à l’occasion d’une audience de type Garofoli est de savoir s’il existait des motifs qui permettaient au juge ayant accordé l’autorisation d’être convaincu de la présence des conditions légales préalables pertinentes. Par exemple, dans la présente espèce où l’autorisation se rapporte à une surveillance participative ou consensuelle, le juge siégeant en révision doit déterminer s’il existait un fondement permettant au juge qui a

accordé l’autorisation d’être convaincu :

a) qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été ou sera commise;

b) que l’auteur de la communication privée ou la personne à qui elle est destinée a consenti à l’interception;

c) qu’il existe des motifs raisonnables de croire que des renseignements relatifs à l’infraction seront obtenus au moyen de l’interception.

Par conséquent, les motifs justifiant l’exclusion sont relativement restreints. Même s’il est établi que les renseignements contenus dans l’affidavit sont inexacts, ou qu’un fait substantiel n’a pas été communiqué, cela ne réfutera pas nécessairement la présence des conditions légales préalables. La probabilité que la contestation envisagée ait une incidence sur l’admissibilité de la preuve dépendra du contexte factuel particulier. En dernière analyse, l’admissibilité de la preuve d’écoute électronique ne sera aucunement affectée par l’art. 8 s’il subsiste un fondement suffisant pour justifier la délivrance de l’autorisation.

1. C’est dans ce contexte plus restreint qu’il faut examiner le droit de contre interroger en tant que complément du droit à une défense pleine et entière. Il ne sert
2. à rien de permettre le contre interrogatoire s’il n’existe aucune probabilité raisonnable que celui ci ait une incidence sur la question de l’admissibilité de la preuve. Le critère préliminaire énoncé dans Garofoli n’est rien de plus qu’un moyen de s’assurer que, une fois la contestation fondée sur l’art. 8 engagée, l’instance demeure sur la bonne voie. Même au procès proprement dit, le droit de contre interroger n’est pas illimité. Dans l’arrêt Lyttle, la Cour a réaffirmé le principe selon lequel les avocats « sont liés par les règles de la pertinence et [qu’]il leur est interdit de harceler le témoin, de faire des déclarations inexactes, de se répéter inutilement ou, de façon plus générale, de poser des questions dont l’effet préjudiciable excède la valeur probante » (par. 44 (je souligne)). La pertinence est l’essence du critère préliminaire de l’arrêt Garofoli. Si le contre interrogatoire projeté n’est pas pertinent à l’égard d’une question substantielle, dans le cadre limité de la révision concernant l’admissibilité, il n’y a alors aucune raison de le permettre.
1. L’accusé demeure libre de présenter des observations et d’obtenir des éléments de preuve pertinents relativement à la question de savoir si l’interception constitue une fouille, perquisition ou saisie abusive au sens de l’art. 8.

3.3 Mise en balance des intérêts opposés

34. Ainsi, si elle est appliquée correctement, la seule chose que l’obligation

d’obtenir la permission de contre interroger empêche la défense d’obtenir par voie de contre interrogatoire est un élément de preuve qui serait peu susceptible d’éclairer le juge siégeant en révision ou la défense elle même sur la question de l’admissibilité. Alors pourquoi, demandent les appelants, ne permet on pas tout simplement le contre interrogatoire de plein droit et n’en limite t on pas plutôt la portée? La réponse à cette question réside dans la reconnaissance, à la lumière de l’expérience judiciaire, de deux intérêts importants militant contre cette solution — les préoccupations relatives à la longueur des procédures et, dans bien des cas, la nécessité de protéger les informateurs.

35. Comme nous l’avons vu, les préoccupations relatives à la longueur des procédures ont été expressément invoquées dans l’arrêt Garofoli (p. 1465) pour justifier l’imposition de limites raisonnables au contre interrogatoire. Les cours d’appel provinciales ont souvent exprimé des inquiétudes au sujet de l’allongement des procédures judiciaires. À titre d’exemple, on nous a renvoyés à l’arrêt R. c. Vukelich (1996), 108 C.C.C. (3d) 193 (C.A.C. B.), autorisation d’appel refusée, [1997] 2 R.C.S. xvi, où le juge en chef McEachern a souligné l’importance d’éviter d’utiliser de manière inefficiente le temps des tribunaux et a proposé la démarche suivante, au par. 17 :

[traduction] D’une façon générale, je crois que la raison pour laquelle il convient de tenir, ou de ne pas tenir, un voir dire, ainsi que la conduite de cette procédure devraient, si possible, être fondées sur les déclarations des avocats et déterminées en fonction de celles ci. C’est la façon la plus rapide de résoudre ces problèmes : voir R. c. Dietrich (1970), 1 C.C.C. (2d) 49 (C.A. Ont.), p. 62;

R. c. Hamill (1984), 14 C.C.C. (3d) 338 (C.A.C. B.); et R. c. Kutynec (1992), 70 C.C.C. (3d) 289 (C.A. Ont.), p. 301. J’estime que les juges doivent faire preuve de plus de fermeté qu’auparavant à cet égard parce que ce type d’enquête gruge une partie beaucoup trop grande du temps des tribunaux.

Dans R. c. Durette (1992), 72 C.C.C. (3d) 421 (C.A. Ont.), le juge Finlayson a exprimé la même inquiétude avec force et concision :

[traduction] La Cour suprême du Canada et les tribunaux d’appel canadiens se sont efforcés, au cours des dernières années, de restreindre les questions soumises au jury à celles qui, selon la preuve, paraissent vraisemblables. Tout comme nous avons tenté de restreindre le procès au fond d’un accusé aux questions factuelles directement soulevées dans une affaire donnée, nous devons tâcher, dans les cas où l’avocat de la défense est en mesure d’établir le fondement d’une allégation de violation d’un droit, de limiter aux questions de fond les requêtes préalables au procès fondées sur la Charte. Si nous, les tribunaux, ne réussissons pas à trouver une façon de sortir le processus judiciaire criminel du bourbier procédural, digne de l’époque de Dickens, dans lequel il s’est enfoncé, le public se détournera du système de justice accusatoire qui a été traditionnellement le nôtre. Comme l’aurait dit Jonathan Swift, nous sommes en train de sacrifier la justice sur l’autel de la procédure. [p. 440]

1. Les préoccupations touchant l’utilisation judicieuse des ressources judiciaires sont tout aussi légitimes aujourd’hui, et peut être même davantage, qu’elles ne l’étaient il y a 15 ans, à l’époque où l’arrêt Garofoli a été prononcé. Pour que notre système de justice fonctionne, les juges qui président les procès doivent être en mesure de veiller au bon déroulement des instances. L’un des mécanismes leur permettant d’y arriver est le pouvoir de refuser de procéder à une audition de la preuve lorsque la partie qui en fait la demande est incapable de démontrer qu’il est raisonnablement probable que cette audience aidera à résoudre les questions soumises au tribunal.
2. Le deuxième intérêt militant contre le contre interrogatoire de plein droit tient à la nécessité de protéger l’identité des informateurs. Comme le signale la juge McLachlin (maintenant Juge en chef) dans l’arrêt Garofoli (dissidente, mais non sur ce point), le contre interrogatoire du déposant accroît le risque de révéler l’identité des informateurs :

La divulgation de détails sur les activités d’enquête et sur l’identité d’informateurs est beaucoup plus probable en contre interrogatoire que dans des affidavits, qu’on peut soigneusement rédiger dans le but d’éviter ces écueils.

Comment peut on contre interroger un agent sur la crédibilité d’un informateur sans scruter des détails qui peuvent révéler son identité, par exemple? Quand une réponse préjudiciable a été donnée au cours d’un contre interrogatoire, il est impossible de la censurer. [p. 1485]

La juge McLachlin souligne en outre combien il est difficile pour le juge du procès de limiter la portée du contre interrogatoire :

Les limites que l’on tente de fixer à la portée d’un contre interrogatoire sont reconnues pour leur faiblesse. Puisque l’efficacité du contre-interrogatoire dépend ordinairement de la grande latitude laissée quant aux questions, un contre interrogatoire limité peut se révéler peu utile. De plus, il est souvent difficile de prévoir quand une question précise suscitera une réponse qui déborde sur les sujets interdits. [p. 1485]

1. Enfin, comme l’a à juste titre fait valoir l’intervenant, le procureur général de la Colombie Britannique, l’obligation faite à la défense de satisfaire à un critère préliminaire donné avant de pouvoir procéder à un contre interrogatoire, de poser certaines questions ou d’obtenir des éléments de preuve en vue de présenter une défense pleine et entière ne constitue pas une anomalie au sein du système de justice criminelle. Quelques exemples
2. suffisent: la preuve par ouï dire, même si c’est la défense qui cherche à la présenter, doit satisfaire aux conditions de nécessité et de fiabilité; la preuve d’expert que l’on se propose de présenter doit être conforme aux critères énoncés dans l’arrêt R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9; l’accès à des communications protégées par le privilège avocat client ou le contre interrogatoire relatif à celles ci doivent satisfaire au critère de la « démonstration de l’innocence de l’accusé »; le contre interrogatoire relatif au comportement sexuel antérieur d’un plaignant est interdit, sous réserve du critère énoncé au par. 276(1) du Code criminel; la pertinence vraisemblable, à l’égard d’une question en litige ou de l’habilité d’une personne à témoigner, de dossiers détenus par des tiers relativement à certaines infractions énumérées à l’art. 278.2 doit être établie avant que ces dossiers puissent être produits; les moyens de défense doivent avoir une certaine « vraisemblance » pour pouvoir être soumis au jury. En l’espèce, la défense doit simplement démontrer la pertinence vraisemblable à l’égard de l’élément de preuve concerné d’une question substantielle soumise à la cour.
1. En conclusion, j’estime que l’obligation d’obtenir la permission de contre interroger, prescrite dans l’arrêt Garofoli, est tout à fait compatible avec les principes de la Charte. Point n’est besoin de revoir cet arrêt comme le prétendent les appelants. De fait, je suis d’avis qu’il ne serait pas sage de permettre le contre interrogatoire de plein droit du déposant.

4. Application de la norme énoncée dans l’arrêt Garofoli

40. Dans leur argument subsidiaire, les appelants prétendent que la norme énoncée dans Garofoli a généralement été interprétée de façon trop restrictive et appliquée de manière incohérente, et qu’elle doit être clarifiée. Plus particulièrement, ils affirment que, en l’espèce, les juridictions inférieures ont commis une erreur dans l’application du critère préliminaire. Avant d’analyser la façon dont celles ci ont appliqué le critère, il n’est pas inutile de faire quelques observations sur son application générale par les juges qui président les procès et sur la norme de contrôle applicable en appel.

4.1 Le critère préliminaire n’est pas exigeant

1. Comme nous l’avons vu, l’obligation faite dans Garofoli d’obtenir la permission de contre interroger n’est qu’un moyen d’éliminer les instances inutiles, qui n’aideraient vraisemblablement pas à la résolution des questions pertinentes. La raison pour laquelle le critère laisse généralement peu de place au contre interrogatoire ne tient pas à sa rigueur, mais plutôt à la gamme restreinte des motifs justifiant l’annulation d’une autorisation. Par conséquent, pour déterminer s’il y a lieu de permettre un contre interrogatoire, les avocats et le juge doivent s’attacher strictement à la question à trancher dans le cadre d’une révision de type Garofoli — soit celle de savoir s’il existait des motifs permettant au juge qui a accordé l’autorisation de rendre l’ordonnance. S’il est peu probable que le contre
2. interrogatoire projeté aide à trancher cette question, il ne doit pas être autorisé. Par contre, si ce contre interrogatoire se situe dans les limites restreintes de cette procédure de révision, la défense n’est pas tenue d’aller plus loin et de démontrer qu’il permettra de réfuter une ou plusieurs des conditions légales préalables à la délivrance de l’autorisation. Une telle norme aussi stricte a été rejetée dans l’arrêt Garofoli. Tout ce qu’il suffit d’établir, c’est la probabilité raisonnable que le contre interrogatoire aidera le tribunal à trancher une question substantielle.
1. Dans certains cas, le contre interrogatoire projeté peut porter sur la crédibilité ou la fiabilité d’un informateur. Toutefois, un contre interrogatoire qui ne fait que démontrer la fausseté de certains des renseignements sur lesquels se fonde le déposant est peu susceptible d’être utile à moins qu’il ne permette également d’étayer l’inférence que le déposant savait ou aurait dû savoir que ces renseignements étaient faux. Il ne faut pas oublier que l’autorisation d’écoute électronique constitue un outil d’enquête. À ce stade, une croyance raisonnable en l’existence des motifs légaux requis suffit pour justifier la délivrance de l’autorisation. Il se peut qu’une enquête plus poussée révèle la fausseté de ces motifs, mais ce fait n’invalide pas rétroactivement une autorisation par ailleurs valide.
2. Les faits dans l’affaire Garofoli elle même constituent un bon exemple d’une situation où le contre interrogatoire projeté portait non seulement sur le peu de crédibilité

de l’informateur, mais aussi sur la probabilité que le déposant ait été conscient de ce fait. L’informateur avait allégué que Garofoli et une autre personne l’avaient abordé à Hamilton pour lui offrir deux kilos de cocaïne. Dans son affidavit, Garofoli déclarait qu’il vivait en Floride au moment pertinent. Il ajoutait que le policier chargé du dossier savait qu’il vivait en Floride et ne se rendait à Hamilton que pour comparaître devant le tribunal. En outre, les renseignements fournis par l’informateur étaient essentiels à l’établissement des motifs raisonnables requis. S’exprimant pour la majorité, le juge Sopinka a conclu que l’appelant avait justifié son droit au contre interrogatoire :

À mon avis, l’appelant a justifié son droit au contre interrogatoire en l’espèce. Compte tenu de l’importance donnée par les policiers à l’informateur en l’espèce, si celui ci est discrédité, le fondement factuel de l’autorisation est vicié. Si on concluait que l’informateur a menti, on pourrait alors en déduire que les policiers savaient ou auraient dû savoir qu’il avait menti. Si les policiers n’étaient pas justifiés de croire que les renseignements étaient vrais, leur raison de croire qu’un crime allait être commis n’existait donc pas. Par conséquent, l’appelant aurait dû être autorisé à contre interroger. Le contre interrogatoire ayant été refusé, il doit y avoir un nouveau procès. [p. 1466]

44. Dans d’autres circonstances, c’est la crédibilité même du déposant qui joue un rôle essentiel dans l’établissement de la présence des conditions légales préalables. Dans R.

c. Lachance, [1990] 2 R.C.S. 1490, par exemple, le contre interrogatoire projeté concernait la condition légale préalable de nécessité pour les besoins de l’enquête. (L’obligation de prouver que d’autres mesures d’enquête ont été essayées mais sans succès ou encore ont peu de chance de réussir ne constitue pas une condition légale préalable à l’octroi d’une autorisation d’écoute électronique consensuelle.) Le contre interrogatoire a été justifié par la démonstration que l’affidavit déposé à l’appui de l’autorisation ne mentionnait pas qu’un informateur clé avait agi comme agent d’infiltration.

45. L’insuffisance apparente de l’affidavit peut suffire à établir le droit de contre interroger. Dans R. c. Williams (2003), 181 C.C.C. (3d) 414, les affirmations contenues dans l’affidavit relativement à l’utilité des opérations d’infiltration constituaient de simples assertions péremptoires et paraissaient minimiser les progrès de l’enquête. Considérant la question du point de vue de la stricte obligation légale de prouver la nécessité pour les besoins de l’enquête, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu que le juge du procès avait commis une erreur en refusant la permission de contre interroger le déposant :

[traduction] Bref, l’appelant a démontré qu’il existait des motifs de penser que le contre interrogatoire apporterait un témoignage tendant à réfuter la présence d’une des conditions préalables à la délivrance de l’autorisation, soit celle de la nécessité pour les besoins de l’enquête. La nécessité pour les besoins de l’enquête constitue une exigence stricte, qui commande que l’on établisse que, « [s]ur le plan pratique, il [n’existe] aucune autre méthode d’enquête raisonnable, dans les circonstances de l’enquête criminelle considérée » (en italique dans l’original) : R. c. Araujo (2000), 149 C.C.C. (3d) 449 (C.S.C.), par. 29. Or il existait des motifs de croire que cette norme exigeante n’avait pas été respectée. On peut en dire autant, en l’espèce, du recours à des agents d’infiltration et à des mandataires de la police. [par. 14]