McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229
David Walter McKinney, Jr. Appelant
c.
Bureau des gouverneurs de l'Université de Guelph
et le procureur général de l'Ontario
Intimés
et entre
Horacio Roque-Nunez
Appelant
c.
Conseil des gouverneurs de l'Université Laurentienne
et le procureur général de l'Ontario
Intimés
et entre
Syed Ziauddin
Appelant
c.
Conseil des gouverneurs de l'Université Laurentienne
et le procureur général de l'Ontario
Intimés
et entre
- 2 -
John A. Buttrick
Appelant
c.
Bureau des gouverneurs de l'Université York
et le procureur général de l'Ontario
Intimés
et entre
Bernard Blishen
Appelant
c.
Bureau des gouverneurs de l'Université York
et le procureur général de l'Ontario
Intimés
et entre
Tillo E. Kuhn
Appelant
c.
Bureau des gouverneurs de l'Université York
et le procureur général de l'Ontario
Intimés
et entre
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Hollis Rinehart, en son propre nom et
en celui de tous les autres membres de
l'Association des professeurs de l'Université York
Appelants
c.
Bureau des gouverneurs de l'Université York
et le procureur général de l'Ontario
Intimés
et entre
Ritvars Bregzis
Appelant
c.
Conseil des gouverneurs de l'Université de Toronto
et le procureur général de l'Ontario
Intimés
et entre
Norman Zacour
Appelant
c.
Conseil des gouverneurs de l'Université de Toronto
et le procureur général de l'Ontario
Intimés
et
- 4 -
Le procureur général du Canada,
le procureur général de la Nouvelle-Écosse et
le procureur général de la Saskatchewan
Intervenants
répertorié: mckinney c. université de guelph
No du greffe: 20747.
1989: 16, 17 mai; 1990: 6 décembre.
Présents: Le juge en chef Dickson* et les juges Wilson, La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka,
Gonthier et Cory.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Applicabilité de la Charte -- Gouvernement --
L'université fait-elle partie du "gouvernement" avec la conséquence que ses politiques sont sujettes
à révision en vertu de la Charte? -- Dans l'affirmative, la politique de retraite obligatoire est-elle
une "loi"? -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 15, 32.
Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Droits à l'égalité -- Égalité devant la loi --
Discrimination fondée sur l'âge -- Retraite obligatoire à 65 ans -- La politique de retraite
obligatoire est-elle une "loi"? -- Dans l'affirmative, y a-t-il violation de l'art. 15(1) de la Charte?
-- Charte canadienne des droits et libertés, art. 15, 32.
* Juge en chef à la date de l'audition.
- 5 -
Droit constitutionnel -- Libertés publiques -- Discrimination fondée sur l'âge -- Protection contre
la discrimination fondée sur l'âge en matière d'emploi ne s'étendant pas aux personnes âgées de
plus de 65 ans -- La disposition viole-t-elle l'art. 15 de la Charte? -- Dans l'affirmative, est-elle
justifiée en vertu de l'article premier? -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 15 -- Code
des droits de la personne, 1981, L.O. 1981, ch. 53, art. 9a).
Les appelants, huit professeurs et un bibliothécaire des universités intimées, ont présenté
des demandes de jugement déclaratoire portant que les politiques des universités sur la retraite
obligatoire à l'âge de 65 ans violent l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés et que
l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981, en ne traitant pas les personnes qui ont atteint
l'âge de 65 ans de la même manière que les autres, viole également l'art. 15. Ils ont aussi
demandé une injonction interlocutoire et permanente et réclamé leur réintégration et des
dommages-intérêts. Les politiques de retraite obligatoire ont été établies, selon l'université,
par diverses combinaisons de résolutions du conseil, de règlements, de régimes de pensions
et de conventions collectives.
Plusieurs appelants ont porté plainte auprès de la Commission ontarienne des droits de la
personne, mais la Commission a refusé d'examiner leurs plaintes parce que sa compétence en
matière d'emploi est restreinte aux personnes âgées de 18 à 65 ans. Elle a avisé les appelants
qu'elle réexaminerait sa position lorsque la décision relative à la constitutionnalité de l'al. 9a)
serait rendue.
La Haute Cour a rejeté la demande des appelants et la Cour d'appel à la majorité a confirmé
cette décision. La Cour est appelée à répondre aux cinq questions constitutionnelles suivantes:
(1) l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981 viole-t-il les droits garantis par le par. 15(1)
de la Charte? (2) Dans l'affirmative, est-il justifié par l'article premier de la Charte? (3) La
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Charte s'applique-t-elle aux dispositions relatives à la retraite obligatoire des universités
intimées? (4) Si elle s'applique, leurs dispositions respectives sur la retraite obligatoire
portent-elles atteinte au par. 15(1)? (5) S'il y a violation du par. 15(1), leurs dispositions
respectives sur la retraite obligatoire peuvent-elles être justifiées en vertu de l'article premier?
Les procureurs généraux du Canada, de la Nouvelle-Écosse et de la Saskatchewan sont
intervenus.
Arrêt (les juges Wilson et L'Heureux-Dubé sont dissidentes): Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Dickson et les juges La Forest et Gonthier: Le texte du par. 32(1) de la
Charte indique que la Charte se restreint à l'action gouvernementale. Elle est essentiellement
un instrument de contrôle des pouvoirs du gouvernement sur le particulier. L'exclusion des
activités privées de la protection de la Charte est un choix délibéré. Soumettre au contrôle
judiciaire toutes les actions de nature privée et publique pourrait paralyser le fonctionnement
de la société et pourrait imposer un fardeau impossible aux tribunaux. Seul le gouvernement
a besoin de se voir imposer des contraintes dans la Constitution afin de préserver les droits des
particuliers. Bien qu'elle puisse porter atteinte aux droits des particuliers, l'activité privée peut
soit être réglementée par le gouvernement soit être assujettie à des commissions des droits de
la personne et autres organismes créés pour la protection de ces droits. En limitant
l'application de la Charte au Parlement et aux législatures ainsi qu'aux branches exécutive et
administrative du gouvernement dans l'arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S.
573, notre Cour s'est appuyée non seulement sur le sens général du terme gouvernement, mais
également sur la manière dont on a utilisé les mots dans la Loi constitutionnelle de 1867.
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Le fait qu'une entité soit créée par une loi et se voie conférer les attributs juridiques d'une
personne physique ne suffit pas à assujettir ses actions à la Charte. La Charte n'avait pas pour
but de s'appliquer aux activités des entités non gouvernementales créées par le gouvernement
pour aider légalement les particuliers à poursuivre les activités de leur choix.
Les universités sont des organismes créés par la loi qui fournissent un service public et
certaines de leurs décisions peuvent être soumises au contrôle judiciaire mais elles ne
deviennent pas pour autant partie du gouvernement au sens de l'art. 32. Ce qui justifie
l'exercice de la compétence de surveillance des tribunaux judiciaires est non pas le fait que les
universités font partie du gouvernement, mais le fait que ce sont des décideurs publics.
Le fait qu'une université fournisse un service public ne signifie pas qu'elle fait partie du
gouvernement. Le critère de l'objet public est simplement inadéquat. Il regorge de difficultés
et d'incertitudes et n'est pas exigé par l'art. 32. Bien que la Charte ne soit pas limitée aux
entités qui remplissent des fonctions de nature essentiellement gouvernementale, il ne faudrait
pas se contenter de démontrer qu'elles se sont adonnées à des activités ou à la fourniture de
services qui relèvent de la compétence législative des gouvernements fédéral ou provinciaux.
Les universités sont légalement autonomes. Elles ne sont pas des organes du gouvernement
même si leur champ d'action est restreint soit par des règlements soit parce qu'elles dépendent
des fonds du gouvernement. Chacune a son corps dirigeant, dirige ses propres affaires, répartit
ses fonds et poursuit ses propres objectifs dans les limites de sa loi constitutive. Chacune est
maître chez elle quant à l'embauche des professeurs. Le gouvernement n'a aucun pouvoir de
les régir. Leur autonomie en droit est entièrement étayée par leur rôle traditionnel dans la
société. Toute tentative du gouvernement d'influencer les décisions des universités,
particulièrement celles qui concernent la nomination, la permanence et le renvoi de membres
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du personnel enseignant, ferait l'objet d'une opposition acharnée de la part des universités
puisque cela pourrait conduire à des violations de la liberté universitaire.
Les universités intimées ne font pas partie de l'appareil gouvernemental, de sorte que leurs
actions ne relèvent pas de la Charte. Elles ne mettaient pas en {oe}uvre une politique
gouvernementale en prévoyant la retraite obligatoire. Cependant, si les universités faisaient
partie de l'appareil du "gouvernement" au sens du par. 32(1) de la Charte, leurs politiques en
matière de retraite obligatoire enfreindraient l'art. 15 de la Charte.
Pour que l'art. 15 de la Charte s'applique, l'inégalité dont on se plaint doit découler de la
"loi". Si les universités faisaient partie de l'appareil gouvernemental, leurs politiques en
matière de retraite obligatoire équivaudraient à une loi aux fins de l'art. 15 de la Charte. En
fait, dans la plupart des cas, les universités ont adopté ces politiques d'une manière formelle.
Le fait que les employés les aient acceptées ne devrait pas modifier leur qualification de loi,
même si cela était un facteur à considérer pour décider si, dans les circonstances, la violation
constitue une limite raisonnable au sens de l'article premier de la Charte.
L'acceptation d'une obligation contractuelle pourrait bien, dans certaines circonstances,
constituer une renonciation à un droit reconnu par la Charte, surtout dans un cas comme la
retraite obligatoire qui n'impose pas seulement des obligations, mais qui procure aussi des
avantages aux employés. Dans l'ensemble toutefois, une telle entente devrait normalement
être justifiée comme une limite raisonnable au sens de l'article premier, particulièrement dans
le cas d'une convention collective, qui peut ou non gagner vraiment la faveur des employés
victimes de la discrimination.
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Dans l'hypothèse où ces politiques constituent une loi, elles sont discriminatoires au sens
du par. 15(1) de la Charte, étant donné l'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia,
[1989] 1 R.C.S. 143, puisque la distinction est fondée sur la caractéristique personnelle de
l'âge énumérée dans cette disposition. La Charte confère une protection non seulement contre
une discrimination directe ou intentionnelle, mais encore contre la discrimination par suite d'un
effet préjudiciable. Le critère de la situation analogue n'a pas survécu à l'arrêt Andrews.
La distinction en l'espèce faite dans les politiques des universités, quoique fondée sur un
motif énuméré au détriment de personnes de 65 ans et plus, constitue une limite raisonnable
au sens de l'article premier de la Charte quant au droit à l'égalité garanti par l'art. 15.
La combinaison des objectifs des dispositions contestées satisfait au "critère des objectifs".
L'excellence en matière d'études supérieures est un objectif admirable et devrait être favorisée.
La protection de la liberté universitaire est également un objectif dont l'importance est urgente
et réelle.
La retraite obligatoire a un lien rationnel avec les objectifs recherchés. Elle est intimement
liée au système de la permanence qui détermine l'ambiance particulière et essentielle de la vie
universitaire et assure le renouvellement continu des membres du corps professoral, un
processus nécessaire pour permettre aux universités d'être des centres d'excellence à la fine
pointe des découvertes et des nouvelles idées. Cela garantit l'injection permanente de
nouvelles ressources humaines. Dans un système fermé ayant des ressources limitées, on ne
peut y parvenir qu'avec le départ d'autres personnes. La retraite obligatoire` réalise cela d'une
façon méthodique qui permet une planification à long terme tant par les universités que par
l'individu.
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Pour évaluer s'il y a eu atteinte minimale à un droit garanti par la Constitution, il faut
évaluer non seulement la conciliation de revendications contraires de groupes ou d'individus,
mais également la répartition de ressources limitées -- dans ce cas l'accès à des installations
de recherche ou autres. Les universités étaient raisonnablement fondées à conclure que la
retraite obligatoire portait le moins possible atteinte au droit pertinent, compte tenu de ses
objectifs urgents et réels. Au préjudice que subissent les personnes visées, il faut opposer le
bénéfice que tire la société des politiques universitaires. La liberté universitaire et l'excellence
sont essentielles à la vitalité de notre démocratie. Le renouvellement du corps professoral est
nécessaire et garantit l'injection de nouvelles personnes et de nouvelles idées, une meilleure
combinaison de professeurs plus jeunes et plus âgés qui est une caractéristique souhaitable
d'un corps enseignant, ainsi qu'un meilleur accès aux installations de recherche exceptionnelles
des universités, qui sont indispensables pour faire reculer les frontières du savoir. Si la retraite
obligatoire a des effets préjudiciables sur le groupe visé, elle comporte aussi de nombreux
aspects compensatoires comme l'enrichissement du milieu de travail accompagné d'une grande
liberté universitaire avec un minimum de surveillance et d'évaluation du rendement. Ils font
partie du "marché" que comporte l'acceptation d'un poste permanent, un marché que
recherchent les associations de professeurs et d'autres groupes.
Les effets des politiques des universités en matière de retraite obligatoire ne sont pas sévères
au point de l'emporter sur les objectifs urgents et réels du gouvernement. Les mêmes facteurs
doivent être soupesés dans l'examen des effets préjudiciables.
À la suite d'une longue histoire, la retraite obligatoire à 65 ans est devenue la norme et fait
maintenant partie de l'organisation même du marché du travail dans notre pays. Cela a des
répercussions profondes sur l'organisation des régimes de retraite, sur l'équité et la permanence
dans le milieu du travail et sur les chances d'emploi pour les autres. Telle était la situation
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lorsque l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981 a été adopté et lorsque la Charte est
entrée en vigueur. Ces facteurs sont à considérer dans un examen fondé sur la Charte.
L'analyse de l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981, selon l'article premier ne peut
pas être restreinte au contexte universitaire comme l'a fait la juridiction inférieure. En l'espèce,
les appelants ont été privés de la protection du Code non pas parce qu'ils étaient des
professeurs d'université, mais parce qu'ils avaient 65 ans ou plus. Restreindre l'examen de son
application au contexte universitaire serait incompatible avec le premier élément du critère de
proportionnalité formulé dans l'arrêt R. c. Oakes.
L'objectif de l'al. 9a) et de l'art. 4 du Code des droits de la personne, 1981 est d'étendre la
protection contre la discrimination aux personnes d'une catégorie d'âge particulière à l'origine
aux personnes de 45 à 65 ans. Les personnes âgées de plus de 65 ans bénéficiaient de
nombreux autres programmes sociaux. En adoptant cette disposition, le législateur a soupesé,
d'une part, la préoccupation tenant à l'absence de protection après l'âge de 65 ans et, d'autre
part, la crainte qu'un changement puisse obliger à reporter la date de la retraite et à retarder ses
avantages pour les travailleurs plus âgés, le marché du travail et les régimes de retraite. À
supposer que le critère de proportionnalité puisse être respecté, ces raisons justifient la
suppression du droit constitutionnel à la même protection de la loi. Le législateur a aussi
considéré l'effet sur les jeunes travailleurs, mais la preuve sur ce point est conjecturale et on
ne devrait pas lui accorder trop de poids.
La Loi a un lien rationnel avec ses objectifs comme cela ressort des considérations visant
à déterminer si elle porte "le moins possible atteinte" au droit à l'égalité. L'examen du
caractère approprié de la conduite prudente du législateur exige que l'on reconnaisse qu'elle
était motivée par le souci que la transition des valeurs s'effectue de façon ordonnée. La
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résolution des Nations Unies visant à décourager la discrimination fondée sur l'âge justifie sa
recommandation en la limitant par la condition que cela soit fait "partout et dans tous les cas
où la situation générale le permet."
La retraite obligatoire porte "le moins possible" atteinte au droit à l'égalité sans
discrimination fondée sur l'âge. Les origines historiques de la retraite obligatoire à 65 ans et
son évolution comme élément important de l'organisation du milieu du travail sont très
pertinentes dans cette évaluation. De plus, les répercussions de l'abolition de la retraite
obligatoire se feraient sentir dans tous les aspects du rôle du personnel auquel elle est
intimement liée: l'embauche, la formation, les renvois, la surveillance et l'évaluation, et la
rémunération. Le législateur avait devant lui des théories socio-économiques concurrentes et
il était en droit de faire un choix et d'agir avec prudence en apportant des modifications. Au
sujet de ce genre de questions où il existe des éléments de preuve opposés en matière de
sciences sociales, la question que doit examiner la Cour est de savoir si le gouvernement était
raisonnablement fondé à conclure que la Loi portait le moins possible atteinte au droit visé,
compte tenu des objectifs urgents et réels du gouvernement.
Les préoccupations au sujet de la retraite obligatoire ne portent pas sur de simples questions
de commodité administrative relativement à un petit pourcentage de la population. Elles
portent plutôt sur les répercussions qu'aurait la suppression d'une règle qui est généralement
avantageuse pour les travailleurs sur les objectifs impérieux que vise le législateur. La retraite
obligatoire n'est pas une politique du gouvernement au sujet de laquelle la Charte peut être
invoquée directement. Il s'agit d'une entente négociée dans le secteur privé et elle ne peut
relever de la Charte que de façon indirecte parce que le législateur a tenté de protéger, et non
pas de contester, une valeur reconnue par la Charte. La disposition en question n'a aucun objet
discriminatoire.
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La loi reflète simplement une politique facultative qui permet à ceux qui travaillent dans
divers domaines du secteur privé de fixer leurs conditions de travail, soit personnellement soit
par l'intermédiaire des organisations qui les représentent. Il ne s'agit pas d'une politique
gouvernementale ni d'une condition imposée aux employés. Elle avait l'appui des universités
et des organisations syndicales.
Pour les mêmes considérations analysées relativement à la question de l'atteinte minimale,
il y a proportionnalité entre les effets de l'al. 9a) du Code sur le droit garanti et les objectifs de
la disposition. Le législateur a voulu accorder une protection à un groupe qu'il estimait être
celui qui en avait le plus besoin et il a exclu les autres en raison de considérations logiques et
sérieuses dont il était raisonnablement fondé à croire qu'elles porteraient sérieusement atteinte
aux droits des autres. Un législateur ne peut être tenu de traiter tous les aspects d'un problème
à la fois. Il doit pouvoir adopter des mesures progressives pour soupeser les inégalités qui
peuvent découler de la loi en fonction des autres inégalités qui résultent de l'adoption d'une
ligne de conduite, et pour tenir compte des difficultés, qu'elles soient de nature sociale,
économique ou budgétaire, qui se présenteraient s'il tentait de les traiter dans leur ensemble.
La ligne de démarcation est raisonnable et convenablement définie en fonction de l'âge,
même si l'âge est un motif de discrimination prohibé. Ce point précis n'a pas été soumis à la
Cour. En autorisant les programmes de promotion sociale en vertu du par. 15(2), la Charte
reconnaît elle-même que des mesures légitimes prises pour traiter des problèmes d'inégalité
peuvent elles-mêmes créer des inégalités. L'article premier de la Charte devrait donc permettre
d'apporter des solutions partielles à la discrimination lorsqu'il existe des motifs raisonnables
de limiter une mesure.
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Le fait que la Charte remet entre les mains du pouvoir législatif la tâche de réglementer et
de promouvoir la cause des droits de la personne dans le secteur privé incite à faire preuve
d'une certaine retenue à l'égard du choix du législateur. De façon générale, les tribunaux ne
devraient pas se servir à la légère de la Charte pour se prononcer après coup sur le jugement
du législateur afin de déterminer le rythme qu'il devrait emprunter pour parvenir à l'idéal de
l'égalité. Les tribunaux devraient adopter une attitude qui encourage les progrès législatifs en
matière de protection des droits de la personne. Certaines des mesures adoptées ne sont
peut-être pas parfaites, mais la reconnaissance des droits de la personne émerge lentement de
l'expérience humaine et le fait d'avancer à petits pas ou progressivement peut parfois laisser
présager la naissance d'un droit.
Le juge Sopinka: Le juge Sopinka souscrit aux raisons qu'invoque le juge La Forest pour
conclure que l'université n'est pas une entité gouvernementale aux fins de l'application de la
Charte canadienne des droits et libertés. Les fonctions principales d'une université ne sont pas
gouvernementales et ne sont donc pas directement assujetties à la Charte. Cela s'applique a
fortiori aux rapports qu'entretient l'université avec son personnel qui, dans le cas des présents
pourvois, reposent sur une base consensuelle.
La réponse à la question de savoir si les politiques et les pratiques des universités en matière
de retraite obligatoire sont une loi ne peut reposer sur l'hypothèse que les universités sont des
organismes gouvernementaux. En tentant de classer la conduite d'une entité dans une affaire
donnée, il est important de savoir d'abord qu'il s'agit d'un organisme gouvernemental et
deuxièmement qu'elle agit en cette qualité à l'égard de la conduite que l'on cherche à assujettir
à un examen fondé sur la Charte. Le rôle de la Charte est de protéger l'individu contre le
pouvoir coercitif de l'État. Il doit y avoir un élément de coercition pour que les dispositions
adoptées par une institution puissent être qualifiées de loi. Pour décider en l'espèce si les
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politiques et pratiques relatives à la retraite obligatoire sont une loi, il faudrait présumer que
des facteurs hautement pertinents sont présents. Une telle décision reposerait sur des
considérations entièrement artificielles et ne ferait que déformer la loi. La conclusion que la
retraite obligatoire est justifiée en vertu de l'article premier est plus conforme aux principes
démocratiques que la Charte est destinée à maintenir. Une décision contraire imposerait à tout
le pays un régime qui a été conçu non pas dans le cadre du processus démocratique mais par
la puissance du droit.
Le juge Cory: Les critères proposés par le juge Wilson pour déterminer si les entités dont
il est évident en soi qu'elles ne font pas partie des branches législative, exécutive ou
administrative du gouvernement font néanmoins partie du gouvernement auquel s'applique la
Charte, sont adoptés. Les conclusions du juge Wilson que les universités font partie du
"gouvernement" pour les fins de l'art. 32 de la Charte et que leurs politiques de mise à la
retraite obligatoire sont sujettes à un examen fondé sur l'art. 15 et qu'elles contreviennent à
l'art. 15 parce qu'elles établissent une discrimination fondée sur l'âge, sont également adoptées.
Ces politiques survivent cependant à un examen fondé sur l'article premier de la Charte.
Même si l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981 contrevient au par. 15(1) de la Charte
parce qu'il établit une discrimination fondée sur l'âge, il constitue une limite raisonnable
prescrite par une règle de droit au sens de l'article premier.
Le juge Wilson (dissidente): En vertu de l'art. 32, la Charte s'applique à la législation au
sens large et aux actions de la branche exécutive ou administrative du gouvernement. Elle ne
s'applique pas aux litiges entre particuliers en l'absence de tout lien avec le gouvernement. La
distinction entre l'action gouvernementale et l'action privée peut être difficile à établir dans
certaines circonstances, mais le texte de la Charte doit aussi être respecté. La Charte n'a pas
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été conçue comme un moyen subsidiaire aux lois sur les droits de la personne pour ce qui est
de résoudre des cas de discrimination privée.
La notion selon laquelle le gouvernement ne fait que restreindre la liberté des gens n'est pas
valide au Canada. Le gouvernement a également joué un rôle salutaire. La liberté ne
correspond pas à l'absence d'intervention gouvernementale; au contraire, elle requiert souvent
l'intervention et la protection du gouvernement contre l'action privée.
Il ne faut pas s'appuyer sur une notion d'intervention minimale de l'État pour justifier une
interprétation restrictive de mots "gouvernement" et "action gouvernementale". De nos jours,
les gouvernements doivent remplir plusieurs rôles vis-à-vis de ses citoyens, certains de ces
rôles ne pouvant être remplis le mieux possible par l'appareil gouvernemental lui-même. Il
ne faut pas laisser la forme l'emporter sur le fond: il ne faut pas laisser contourner les
dispositions de la Charte en autorisant la création d'une entité distincte chargée de remplir ce
rôle. Nous devons examiner la nature des rapports entre cette entité et le gouvernement pour
déterminer si ses actes sont vraiment ceux d'un gouvernement.
Il faut se poser les questions suivantes quant aux entités dont il n'est pas évident en soi
qu'elles font partie des branches législative, exécutive ou administrative du gouvernement,
pour déterminer si elles sont assujetties à la Charte: (1) La branche législative, exécutive ou
administrative du gouvernement exerce-t-elle un contrôle général sur l'entité en question? (2)
L'entité exerce-t-elle une fonction gouvernementale traditionnelle ou une fonction qui, de nos
jours, est reconnue comme une responsabilité de l'État? (3) L'entité agit-elle conformément
au pouvoir que la loi lui a expressément conféré en vue d'atteindre un objectif que le
gouvernement cherche à promouvoir dans le plus grand intérêt public?
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Chacune des questions identifie des aspects du gouvernement dans son contexte
contemporain. Une réponse affirmative à l'une ou l'autre de ces questions constituerait un
indice sérieux, mais rien de plus, qu'il s'agit d'une entité qui fait partie du gouvernement. Les
parties peuvent expliquer pourquoi l'organisme en question ne fait pas partie du gouvernement
ou, dans le cas d'une réponse négative, pourquoi quelque autre aspect que les questions
formulées précédemment ne visent pas fait en sorte qu'elle fasse partie du gouvernement.
En raison des divers liens qui existent entre la province et les universités, l'État exerce un
contrôle important sur les universités au Canada. Il exerce ce contrôle: (1) par une
participation considérable au financement, (2) par la nature législative de leur organisation,
(3) par l'assujettissement de certains processus de décision à l'examen judiciaire et (4) par des
politiques et programmes exigeant l'approbation du gouvernement.
Le gouvernement n'a pas été mêlé directement à la politique de mise à la retraite obligatoire
établie par les universités. Cependant, il n'est pas essentiel d'établir un lien précis entre l'action
contestée et le gouvernement. Les politiques et pratiques internes des universités devraient
se conformer aux préceptes de la Constitution. Le principe de la liberté académique, qui a une
portée restreinte et qui protège seulement contre la censure des idées, n'est pas incompatible
avec le contrôle administratif exercé par l'État dans d'autres domaines.
À tous les niveaux, l'éducation a été traditionnellement une fonction du gouvernement au
Canada comme l'indiquent les lois adoptées à ce sujet avant et après la Confédération. Les
universités exercent une fonction publique importante que le gouvernement veut voir exercer
et dont il estime avoir la responsabilité de veiller à ce qu'elle soit exercée. Les universités font
donc partie du "gouvernement" pour les fins de l'art. 32 de la Charte et leurs politiques de
retraite obligatoire sont donc sujettes à un examen fondé sur l'art. 15 de la Charte.
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L'article 15 est déclaratoire des droits de tous à l'égalité dans le système judiciaire. Si la
garantie d'égalité n'est pas respectée par ceux à qui la Charte s'applique, les tribunaux doivent
remédier à cette inégalité.
Le terme "loi" à l'art. 15 devrait recevoir une interprétation libérale qui englobe à la fois
l'activité législative et les politiques et pratiques même si elles sont adoptées à la suite d'un
consensus. La garantie d'égalité s'applique sans égard à la forme particulière de
discrimination. La discrimination, qu'elle soit consciente ou non, se manifeste souvent par des
pratiques plutôt informelles. L'article 15 n'exige donc pas de chercher une "loi"
discriminatoire au sens strict, mais simplement de chercher une discrimination qui doit être
corrigée par la loi.
Il n'est pas absolument nécessaire que notre Cour parvienne en l'espèce à une conclusion
définitive sur cet aspect de l'art. 15. En vertu de l'interprétation plus libérale du terme "loi",
les politiques à l'origine de la retraite obligatoire constituent une "loi" au sens de l'art. 15.
Même en vertu de l'interprétation la plus restrictive du terme "loi", la discrimination découle
des lois habilitantes des universités et, en conséquence, l'atteinte au droit à l'égalité s'est
produite de l'une des façons interdites.
Toutes les façons auxquelles les universités ont eu recours pour imposer la retraite
obligatoire constituent des "règles exécutoires" au sens large. Cela ne change rien que
certaines règles découlent d'un processus de négociation collective. C'était en fait la loi du
milieu du travail. La retraite obligatoire établit une distinction réelle et voulue entre
différentes personnes ou groupes de personnes et cette distinction constitue de la
discrimination.
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La garantie d'égalité vise à promouvoir la dignité humaine. Cette garantie porte
essentiellement sur ces modes de discrimination que sont les stéréotypes et les préjugés et elle
vise à protéger contre ces fléaux. Le caractère central de la notion de "préjugé" explique
pourquoi le critère de la situation analogue n'a pas sa place dans la jurisprudence sur l'égalité.
Les motifs énumérés à l'art. 15 sont des exemples flagrants de discrimination que la société
a enfin reconnus comme tels. Leur caractéristique commune est le désavantage et la
vulnérabilité sur les plans politique, social et juridique.
Le simple fait que la distinction soit fondée sur l'âge ne donne pas automatiquement lieu à
une quelconque présomption irréfutable de préjugé. Il nous amène plutôt à nous poser
certaines questions. Y a-t-il préjugé? La politique de retraite obligatoire reflète-t-elle le
stéréotype de la vieillesse? Un élément de la dignité humaine est-il en cause? Les professeurs
sont-ils tenus de prendre leur retraite à 65 ans pour le motif non fondé qu'il y a diminution de
la compétence et des capacités intellectuelles avec l'âge? La réponse à ces questions est oui
et, en conséquence, l'art. 15 est violé.
Les universités détiennent leur pouvoir en matière de relations de travail avec les
professeurs et les employés en vertu de leurs lois habilitantes qui, en elles-mêmes, ne violent
pas la Charte. La mesure prise conformément à ces dispositions a entraîné la violation. Il n'est
donc pas nécessaire de déterminer précisément si les politiques concrètes qui imposent la
retraite à 65 ans constituent une "règle de droit" au sens de l'article premier. Si les mesures
qui prévoient la retraite obligatoire ne sont pas raisonnables et si leur justification ne peut se
démontrer, elles ne relèvent pas du pouvoir des universités et doivent être annulées.
- 20 -
Les politiques de retraite obligatoire ne peuvent satisfaire au critère de l'atteinte minimale.
Ce critère est satisfait lorsque les autres moyens de traiter l'objectif avoué du gouvernement
ne sont pas clairement meilleurs que le moyen adopté par le gouvernement. Il y a de meilleurs
moyens en l'espèce.
En période de restrictions budgétaires, la concurrence à l'égard des ressources limitées
constituera presque toujours un facteur de la répartition des bénéfices par le gouvernement.
En outre, la reconnaissance des droits et libertés constitutionnels de certains dans ces
circonstances comportera presque inévitablement un prix que d'autres auront à payer. Dire de
ce prix qu'il justifie une négation des droits constitutionnels des appelants reviendrait à vicier
complètement l'objectif de la consécration des droits et libertés dans la Constitution.
Toutefois, les circonstances peuvent faire en sorte que d'autres facteurs militent contre
l'ingérence des tribunaux lorsque le législateur a tenté de répartir équitablement les ressources.
Mêmes si les seules contraintes financières étaient suffisantes pour justifier une interprétation
plus souple du critère de l'atteinte minimale, les faits de l'espèce ne justifient pas l'application
de cette norme d'examen.
La norme qui est présumée s'appliquer est celle de l'arrêt Oakes et ce n'est que dans
circonstances exceptionnelles que la rigueur du critère de l'arrêt Oakes devrait être assouplie.
Les universités intimées n'ont pas réussi à démontrer que l'application d'un critère plus souple
en vertu de l'article premier était approprié. Même si ce critère était approprié, on n'a pas
satisfait à cette norme. Il existe des moyens clairement meilleurs comme en fait foi le succès
des méthodes de rechange.
Les jeunes professeurs ne font pas partie du genre de groupe vulnérable envisagé dans les
arrêts qui ont appliqué un critère plus souple de l'atteinte minimale. Leur exclusion découle
- 21 -
seulement de la politique de restriction budgétaire du gouvernement, mais non du fait qu'ils
sont jeunes ou de la nature de leur rapport avec les universités.
Compte tenu de la nature des motifs pour lesquels la discrimination est interdite à l'art. 15
et du fait que les droits à l'égalité sont au c{oe}ur même de la Charte, il y a lieu de douter que
les citoyens devraient être autorisés à renoncer à ces droits par contrat. Il n'est pas nécessaire
de trancher cette question en l'espèce.
Le paragraphe 24(1) de la Charte confère à la Cour un large pouvoir discrétionnaire
d'accorder la réparation qu'elle estime convenable et juste, y compris le genre de redressement
demandé par les appelants. Les principes ordinaires du droit des contrats ne doivent pas
nécessairement dicter quelles sont les réparations convenables et justes au sens du par. 24(1).
Les tribunaux devraient s'efforcer de préserver les accords tout en les débarrassant de leurs
éléments inconstitutionnels.
La réintégration est une façon convenable et juste de réparer le tort fait aux appelants vu la
rareté des postes d'enseignement et de la difficulté d'aller ailleurs. Il est convenable d'accorder
des dommages-intérêts compensatoires puisque la perte de revenus et d'avantages résulte de
la violation des droits qu'ont les appelants en vertu de l'art. 15. L'indemnisation des pertes qui
découlent directement de la violation de droits constitutionnels devrait normalement être
accordée sous réserve de raisons sérieuses contraires. Le manque d'argent et la bonne foi ne
peuvent servir de justification valable pour refuser d'accorder des dommages-intérêts
compensatoires.
- 22 -
Il n'y a pas lieu d'accorder d'injonction interlocutoire ou permanente. Les appelants sont
rétablis dans leur situation en raison du jugement déclaratoire, de l'ordonnance de réintégration
et de l'attribution de dommages-intérêts compensatoires.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 enfreint l'art. 15 de la Charte parce qu'il
prive les employés âgés de plus de 65 de toute protection contre la discrimination en matière
d'emploi. Lorsque le gouvernement décide d'accorder une protection, il doit le faire d'une
manière non discriminatoire et, en l'espèce, la province a omis de le faire. Dans le domaine
de la législation en matière de droits de la personne, l'examen en vertu de la Charte devrait être
plus sévère, et non moins sévère, que pour les autres genres de législations. En ne protégeant
pas ces travailleurs, le Code a pour effet de renforcer le stéréotype selon lequel les employés
plus âgés ne sont plus des membres utiles de la population active et qu'on peut donc librement
et arbitrairement se passer de leurs services.
L'alinéa 9a) en entier doit être invalidé. L'alinéa ne fait pas que permettre la retraite
obligatoire, qui est l'objectif avoué du législateur, il a aussi pour effet de permettre toutes
formes de discrimination fondées sur l'âge envers les personnes âgées de plus de 65 ans. Le
volet du lien rationnel énoncé dans l'arrêt Oakes n'est donc pas satisfait. En choisissant la
bonne solution de la contestation constitutionnelle, la Cour doit tenir compte de l'étendue de
l'incompatibilité de la disposition avec la Charte.
De toute façon, l'al. 9a) ne survivrait pas au deuxième volet du critère de proportionnalité
de l'arrêt Oakes. Si la majorité des personnes touchées par une loi subissent un préjudice
démesurément grave par suite de la violation de leurs droits, la loi contestée ne porte pas le
moins possible atteinte aux droits des personnes visées par celle-ci. Même s'il est acceptable
que des citoyens écartent par entente leurs droits fondamentaux en échange d'un gain
- 23 -
économique, il reste que la majorité des travailleurs de la province n'ont pas accès à de tels
arrangements.
Le juge L'Heureux-Dubé (dissidente): Les universités ne possèdent peut-être pas tous les
éléments de nature gouvernementale nécessaires pour être considérées comme des organismes
publics, mais elles ne sont pas non plus de nature entièrement privée. Leurs décisions internes
sont sujettes au contrôle judiciaire et leur création, leur financement et leur fonctionnement
sont régis par des lois. Certaines fonctions publiques exécutées par les universités peuvent
justifier un contrôle fondé sur la Charte.
Le fait que les universités sont financées de façon substantielle sur les fonds publics ne peut
être facilement écarté mais l'ampleur du financement ne prouve pas que le gouvernement
exerce un contrôle sur les contrats de travail en l'espèce qui les assujettirait à un examen fondé
sur la Charte. Le régime de retraite obligatoire n'a pas été adopté en raison d'un mandat du
pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif. En outre, ce sont des contrats privés d'emploi de
l'université que l'on prétend être en conflit avec la Charte et non les fonctions publiques qui
lui ont été déléguées.
Le test général proposé par le juge Wilson quant à l'étendue du gouvernement et de l'action
gouvernementale aux fins du par. 32(1) de la Charte devrait être retenu. Les universités ne
peuvent cependant être qualifiées de gouvernement en vertu de ce test, essentiellement pour
les motifs exposés par le juge La Forest. L'analyse historique conduit à la même conclusion
que la méthode fonctionnelle: les universités canadiennes ont toujours férocement défendu
leur indépendance. Le mot "gouvernement", suivant le sens qu'on lui attribue généralement
n'a jamais englobé les universités telles qu'elles étaient et telles qu'elles sont actuellement
constituées. Il n'est donc pas nécessaire de répondre aux questions 4 et 5.
- 24 -
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 constitue une discrimination
déraisonnable et injuste fondée sur l'âge envers les personnes de plus de 65 ans en violation
du par. 15(1) de la Charte. Il constitue un obstacle arbitraire et artificiel qui empêche des
personnes âgées de plus de 65 ans de porter plainte contre une discrimination en matière
d'emploi.
La violation du par. 15(1) ne peut être justifiée en vertu de l'article premier. Il n'existe
aucune preuve convaincante que la retraite obligatoire et le système de permanence sont
étroitement liés. La valeur de la permanence est menacée par l'incompétence et non par le
vieillissement. La présomption d'une incapacité d'enseigner à 65 ans n'est pas bien fondée.
L'écart entre les capacités physiques et intellectuelles parmi les différents groupes d'âge peut
être amplement compensée par une plus grande expérience, une plus grande sagesse et des
compétences plus étendues acquises au cours des années. La politique de retraite obligatoire
ne répond donc pas à un objectif réel et urgent.
Même en supposant qu'un objectif légitime existe, les moyens utilisés sont trop
envahissants. Les personnes de plus de 65 ans sont exclues de la protection du Code
seulement en raison de leur âge et, indépendamment des circonstances, sont privées du recours
à des lois protectrices et réparatrices en matière de droits de la personne. Depuis l'époque où
l'âge de la retraite a été fixé à 65 ans, les progrès de la science médicale et l'amélioration des
conditions de vie ont considérablement augmenté l'espérance de vie et amélioré la qualité de
vie. Une petite "élite" peut se permettre de prendre sa retraite, mais ce sont les pauvres qui
souffrent le plus cruellement des effets néfastes de la retraite obligatoire. Les femmes sont
particulièrement touchées car elles sont moins susceptibles de bénéficier de pensions de
retraite suffisantes. Il n'y a pas de justification raisonnable à un régime fixant à 65 ans l'âge
de la retraite obligatoire.
- 25 -
L'alinéa 9a) du Code peut en être retranché et devrait donc être entièrement invalidé pour
cause d'inconstitutionnalité.
Jurisprudence
Citée par le juge La Forest
Arrêt examiné: Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; distinction
d'avec l'arrêt: Re Blainey and Ontario Hockey Association (1986), 54 O.R. (2d) 513
(autorisation de pourvoi refusée, [1986] 1 R.C.S. xii); arrêts mentionnés: Harrison c.
Université de la Colombie-Britannique, [1990] 3 R.C.S. 451; Stoffman c. Vancouver General
Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483; Douglas/Kwantlen Faculty Assn. c. Douglas College, [1990] 3
R.C.S. 570; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145;
Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985]
1 R.C.S. 295; SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; Tremblay c. Daigle, [1989]
2 R.C.S. 530; Re Bhindi and British Columbia Projectionists (1986), 29 D.L.R. (4th) 47;
Martineau c. Comité de discipline de l'Institution de Matsqui, [1980] 1 R.C.S. 602; Harelkin c.
Université de Regina, [1979] 2 R.C.S. 561; Jackson v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345
(1974); Re McCutcheon and City of Toronto (1983), 147 D.L.R. (3d) 193; Re Klein and Law
Society of Upper Canada (1985), 16 D.L.R. (4th) 489; Greenya v. George Washington University,
512 F.2d 556 (D.C. Cir. 1975); Blum v. Yaretsky, 457 U.S. 991 (1982); Bakke v. Regents of the
University of California, 438 U.S. 265 (1978); Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957);
Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Renvoi relatif à la Public
Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313; États-Unis d'Amérique c. Cotroni,
[1989] 1 R.C.S. 1469; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; Irwin Toy Ltd. c.
- 26 -
Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Lamb v. Scripps College, 627 F.2d 1015
(1980); Palmer v. Ticcione, 576 F.2d 459 (1978); Beauregard c. Canada, [1986] 2 R.C.S. 56.
Citée par le juge Wilson (dissidente)
SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; Reitman v. Mulkey, 387 U.S. 369
(1967); Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350; Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985]
1 R.C.S. 441; Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; R. c. Oakes, [1986] 1
R.C.S. 103; Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486; Hunter c. Southam Inc.,
[1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Douglas/Kwantlen
Faculty Assn. v. Douglas College, [1988] 2 W.W.R. 718; R. c. Eldorado Nucléaire Ltée, [1983]
2 R.C.S. 551; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Stoffman v.
Vancouver Gen. Hosp. (1988), 21 B.C.L.R. (2d) 165; Re Ontario English Catholic Teachers
Association and Essex County Roman Catholic School Board (1987), 58 O.R. (2d) 545; R. c.
Therens, [1985] 1 R.C.S. 613; Renvoi: Workers' Compensation Act, 1983 (T.-N.), [1989] 1 R.C.S.
922; R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296; Rudolf Wolff & Co. c. Canada, [1990] 1 R.C.S. 695;
R. c. S. (S)., [1990] 2 R.C.S. 254; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada
(Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114; R. c. Thomsen, [1988]
1 R.C.S. 640; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Slaight
Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; R. c. Edwards Books and Art Ltd.,
[1986] 2 R.C.S. 713; Behram Khurshid v. State of Bombay, A.I.R. (42) 1955 Supreme Court
123; Basheshar Nath v. Commissioner of Income-tax, A.I.R. (46) 1959 Supreme Court 149;
Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938); Bute v. Illinois, 333 U.S. 640 (1948); Brookhart v. Janis,
384 U.S. 1 (1966); Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478 (1964); Haddad v. U.S., 349 F.2d 511
(1965); Zap v. United States, 328 U.S. 624 (1946); Re Blainey and Ontario Hockey Association
(1986), 54 O.R. (2d) 513.
- 27 -
Citée par le juge L'Heureux-Dubé (dissidente)
Harelkin c. Université de Regina, [1979] 2 R.C.S. 561; Harrison v. Univ. of B.C. (1988), 21
B.C.L.R. (2d) 145; Re Southam Inc. and The Queen (No. 1) (1983), 41 O.R. (2d) 113; Re Blainey
and Ontario Hockey Association (1986), 54 O.R. (2d) 513; Andrews c. Law Society of British
Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Headly c. Canada (Comité d'appel de la Commission de la
Fonction publique), [1987] 2 C.F. 235; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Edwards Books
and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; Commission ontarienne des droits de la personne c.
Municipalité Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202; Alberta (Human Rights Commission) c. Central
Alberta Dairy Pool, [1990] 2 R.C.S. 489; Commission ontarienne des droits de la personne et
O'Malley c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536; Bhinder c. Compagnie des chemins de fer
nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561; Saskatchewan (Human Rights Commission) c.
Saskatoon (Ville), [1989] 2 R.C.S. 1297.
Lois et règlements cités
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Act for the encouragement of education, S.P.E.I. 1852, ch. 13.
Act respecting Public Schools, S.O. 1877, ch. 204.
Act respecting the Education Department, S.O. 1877, ch. 203.
Act respecting The School of Practical Science, S.O. 1877, ch. 212.
Act respecting the University of Toronto, S.O. 1877, ch. 210.
Act respecting University College, S.O. 1877, ch. 209.
Act to amend and consolidate the Law relating to the Council of Public Instruction, the Normal Schools,
Collegiate Institutes and High Schools, S.O. 1874, ch. 27.
Act to amend and consolidate the Public School Law, S.O. 1874, ch. 28.
- 28 -
Act to consolidate and amend the several laws relating to education, S.P.E.I. 1861, ch. 36.
Act to enable the Corporation of the Royal Institution for the Advancement of Learning, to dispose of
certain portions of Land, for the better support of the University of McGill College, S.L.C.
1844-45, ch. 78.
Act to Improve the Common and Grammar Schools of the Province of Ontario, S.O. 1871, c. 33.
Act to repeal certain Acts therein mentioned, and to make further provision for the establishment and
maintenance of Common Schools throughout the Province [Common Schools Act], S. Prov. C.
1841, ch. 18.
Acte du revenu de l'intérieur, 1875, S.C. 1874, ch. 8.
Acte pour approprier les revenus provenant des Biens des Jésuites pour l'année mil-huit-cent quarante-
six, S.B.-C. 1846, ch. 59.
Acte pour faciliter l'Établissement et la Dotation d'Écoles Élémentaires dans les Paroisses de cette
Province, S.R.B.-C. 1845, Classe I, ch. 1.
Acte pour faire de meilleures dispositions pour l'avancement de l'Éducation Supérieure, et pourvoir à
l'établissement et au soutien d'Écoles Normales dans le Bas Canada, et pour d'autres fins, S.B.-
C. 1856, ch. 54.
Acte pour incorporer le Collège de Chambly, S.R.B.-C. 1845, Classe I, ch. 4.
Acte pour l'Établissement d'Écoles Gratuites, et l'Avancement des Sciences dans cette Province, S.R.B.-
C. 1845, Classe I, ch. 2.
Acte pour mieux établir et maintenir les Écoles Publiques dans le Haut-Canada, et révoquer l'acte des
écoles actuel, S. Prov. C. 1849, ch. 83.
Acte pour pourvoir à l'établissement d'Écoles Normales, Actes et ordonnances revisés du Bas-Canada,
S.R.B.-C. 1845, Classe I, ch. 3.
Age Discrimination Act, S.O. 1966, c. 3.
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1-4, 7-20, 24, 32, 33.
Charte des droits et libertés de la personne, L.Q. 1975, ch. 6.
Code canadien du travail, S.R.C. 1970, ch. L-1, art. 61.5(9)c) [mod. 1977-78, ch. 27, art. 21].
Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, art. 234.1(1), 235(1), 236(1).
Code des droits de la personne, 1981, L.O. 1981, ch. 53, art. 4(1), 9a), 10a), 19(2), 23.
Compensation Stabilization Act, S.B.C. 1982, ch. 32.
Consolidated Public School Act, 1876, S.B.C., 1876, ch. 142.
- 29 -
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 213 RTNU
221.
Creameries and Dairies Regulation Act, S.B.C. 1920, ch. 23.
De l'instruction publique, S.R.Q. 1888, Titre V, art. 1860 à 2288.
Déclaration canadienne des droits, L.R.C. (1985), app. III.
Déclaration universelle des droits de l'homme, A.G. Rés. 217 A (III), Doc. A/810 N.U., à la p. 71 (1948).
Fair Accommodation Practices Act, 1954, S.O. 1954, ch. 28.
High Schools Act, S.O. 1877, ch. 205.
Human Rights Code Amendment Act, S.O. 1972, ch. 119.
Industrial Schools Act, S.O. 1877, ch. 213.
Laurentian University of Sudbury Act, 1960, S.O. 1960, ch. 151 [abr. & rempl. 1961-62, ch. 154, art.
1 à 7].
Loi constitutionnelle de 1867, art. 93.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 52.
Loi d'arrangement entre cultivateurs et créanciers, 1934, S.C. 1934, ch. 53.
Loi de 1983 sur l'attribution de grades universitaires, 1983, L.O. 1983, ch 36.
Loi de 1987 sur l'équité salariale, L.O. 1987, ch. 34.
Loi de l'impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148.
Loi des aliments et drogues, 1920, S.C. 1920, ch. 27.
Loi des pensions de vieillesse, 1927, S.C. 1926-27, ch. 35.
Loi sur l'égalité des salaires, L.M. 1985-86, ch. 21.
Loi sur l'immersion de déchets en mer, L.R.C. (1985), ch. O-2.
Loi sur l'organisation du marché des produits naturels, 1934, S.C. 1934, ch. 57.
Loi sur la Commission fédérale du commerce et de l'industrie, 1935, S.C. 1935, ch. 59.
Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. (1985), ch. F-11.
Loi sur la limitation des heures de travail, S.C. 1935, ch. 63.
Loi sur la lutte contre la pollution atmosphérique, L.R.C. (1985), ch. C-32.
- 30 -
Loi sur la prévention de la pollution des eaux arctiques, L.R.C. (1985), ch. A-12.
Loi sur la procédure de révision judiciaire, L.R.O. 1980, ch. 224.
Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., ch. P-40.1, art. 249.
Loi sur la sécurité des véhicules automobiles, L.R.C. (1985), ch. M-10.
Loi sur le ministère des Collèges et Universités, L.R.O. 1980, ch. 272.
Loi sur le placement et les assurances sociales, S.C. 1935, ch. 38.
Loi sur le repos hebdomadaire dans les établissements industriels, S.C. 1935, ch. 14.
Loi sur les contaminants de l'environnement, L.R.C. (1985), ch. E-12.
Loi sur les dispositifs émettant des radiations, L.R.C. (1985), ch. R-1.
Loi sur les jours fériés dans le commerce de détail, L.R.O. 1980, ch. 453.
Loi sur les pouvoirs des universités en matière d'expropriation, L.R.O. 1980, ch. 516.
Loi sur les produits dangereux, L.R.C. (1985), ch. H-3.
Loi sur les salaires minima, S.C. 1935, ch. 44.
Manitoba School Act, R.S.M. 1880, ch. 62.
Milk, Cheese and Butter Act, S.O. 1908, ch. 55.
Of Public Instruction, R.S.N.S. 1873, ch. 32.
Ontario Human Rights Code, 1961-62, S.O. 1961-62, ch. 93.
Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 999 RTNU 171.
Pay Equity Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. P-2.
Public Schools' Act, 1877, S.P.E.I. 1877, ch. 1.
Saskatchewan Bill of Rights Act, 1947, S.S. 1947, ch. 35.
School Ordinance, C.O.N.W.T. 1898, ch. 75.
Schools Act, C.S.N.B. 1877, ch. 65.
Social Security Act, 49 Stat. 620.
Société d'industrie laitière, L.Q. 1921, ch 37.
29 U.S.C. {SS}{SS} 621-634 (1976).
- 31 -
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University of Toronto Act, 1971, S.O. 1971, ch. 56, art. 2(3), 2(14)b), c).
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Doctrine citée
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Atcheson, M. Elizabeth and Lynne Sullivan, "Passage to Retirement: Age Discrimination and the
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1987), 63 O.R. (2d) 1, 46 D.L.R.
(4th) 193, 37 C.R.R. 44, qui a rejeté un appel d'une décision du juge Gray (1986), 57 O.R. (2d)
1, 32 D.L.R. (4th) 65, 14 C.C.E.L. 1, qui refusait d'entendre des plaintes pour défaut de
compétence. Pourvoi rejeté. Les juges Wilson et L'Heureux-Dubé sont dissidentes.
Jeffrey Sack, c.r., James K. McDonald, Steven M. Barrett et Ethan Poskanzer, pour les
appelants.
Christopher G. Riggs et Michael A. Hines, pour l'intimé le Bureau des gouverneurs de
l'Université de Guelph.
Mary Eberts et Michael A. Penny, pour l'intimé le Conseil des gouverneurs de l'Université
Laurentienne.
George W. Adams et Richard J. Charney, pour l'intimé le Bureau des gouverneurs de
l'Université York.
John C. Murray et S. John Page, pour l'intimé le Conseil des gouverneurs de l'Université de
Toronto.
Janet E. Minor et Robert E. Charney, pour l'intimé le procureur général de l'Ontario.
- 36 -
Duff Friesen, c.r., et Virginia McRae Lajeunesse, pour l'intervenant le procureur général du
Canada.
Alison W. Scott, pour l'intervenant le procureur général de la Nouvelle-Écosse.
Robert G. Richards, pour l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan.
//Le juge La Forest//
Version française du jugement du juge en chef Dickson et des juges La Forest et Gonthier
rendu par
LE JUGE LA FOREST -- Ce pourvoi vise à déterminer si le par. 15(1) de la Charte
canadienne des droits et libertés s'applique à la retraite obligatoire dans les universités. Il
soulève un certain nombre de questions générales, savoir:
a)
L'article 15 de la Charte s'applique-t-il aux universités?
b)
En supposant qu'il s'y applique, les politiques des universités concernant la
retraite obligatoire à l'âge de 65 ans violent-elles le par. 15(1) de la Charte?
c)
La restriction de l'interdiction de toute discrimination fondée sur l'âge en
matière d'emploi, que l'on trouve à l'al. 9a) du Code des droits de la personne,
1981, L.O. 1981, ch. 53, aux personnes de 18 à 65 ans, viole-t-elle le
par. 15(1) de la Charte?
- 37 -
d)
Si cette violation existe, est-elle justifiable en vertu de l'article premier de la
Charte?
Le pourvoi a été entendu en même temps que les pourvois Harrison c. Université de la
Colombie-Britannique, [1990] 3 R.C.S. 451**, Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990]
3 R.C.S. 483, et Douglas/Kwantlen Faculty Assn. c. Douglas College, [1990] 3 R.C.S. 570 dont
les motifs sont rendus simultanément. Le premier de ces pourvois porte également sur la
retraite des membres du personnel d'une université, alors que le deuxième porte sur la retraite
d'un membre associé d'un hôpital universitaire et le troisième sur la retraite d'un employé d'un
collège communautaire. Les instances soulèvent plusieurs questions identiques dont la plupart
seront examinées dans le présent pourvoi.
Historique
Les faits
Les appelants, huit professeurs et un bibliothécaire au service des universités intimées, ont
présenté des demandes de jugement déclaratoire portant que les politiques des universités, qui
exigent que les appelants prennent leur retraite à l'âge de 65 ans, violent l'art. 15 de la Charte
et que l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981, en ne traitant pas les personnes qui ont
atteint l'âge de 65 ans de la même manière que les autres, viole également l'art. 15. Les
appelants demandent également par voie de conséquence une certaine réparation. La
compétence des appelants n'a jamais été vraiment contestée; ce sont tous des professionnels
** Voir Erratum, [1991] 1 R.C.S. iv
- 38 -
de l'enseignement très compétents. Ils doivent prendre leur retraite pour la seule raison qu'ils
ont atteint l'âge de la retraite obligatoire qui est de 65 ans.
Les universités intimées ont établi des politiques de mise à la retraite obligatoire de façons
quelque peu différentes. L'Université de Toronto a procédé par résolution formelle du Conseil
et le régime de retraite de l'université fixe à 65 ans l'âge de la retraite et les cotisations sont
fixées en fonction de ce facteur; en outre, la convention collective entre l'université et
l'association des professeurs stipule comme principe de base que l'âge de la retraite est de
65 ans et que ce principe ne sera pas modifié au cours de la durée de la convention collective.
À l'Université York, tant le régime de l'université que la convention collective conclue avec
l'association des professeurs fixent à 65 ans l'âge de la retraite. À l'Université de Guelph, la
retraite obligatoire est fondée sur la politique et la pratique ainsi que sur un régime de pension
qui prévoit que l'âge de la retraite est de 65 ans. À l'Université Laurentienne, la politique en
matière de retraite est établie par les règlements généraux, la convention collective entre
l'université et l'association des professeurs ainsi que le régime de retraite des employés.
Il est certain que, même si les répercussions varient d'un individu à l'autre, la retraite
obligatoire porte sérieusement atteinte à la vie active des appelants parce qu'il y a perte des
conditions de travail et de la sécurité d'emploi, perte économique, perte d'un milieu de travail
et des installations nécessaires au travail, diminution des chances d'obtenir des subventions et,
de façon générale, diminution de la participation aux activités qui se déroulent tant à l'intérieur
qu'à l'extérieur du milieu universitaire.
Plusieurs des appelants ont porté plainte auprès de la Commission ontarienne des droits de
la personne, mais la Commission a refusé d'examiner leurs plaintes parce que sa compétence
- 39 -
en matière d'emploi est restreinte aux personnes âgées de 18 à 65 ans. Les dispositions
applicables du Code des droits de la personne, 1981 se lisent ainsi:
[TRADUCTION] 4. (1) Toute personne a droit à un traitement égal en
matière d'emploi, sans discrimination fondée sur [. . .] l'âge . . .
9. . . .
a) "âge" Dix-huit ans ou plus, sauf au paragraphe 4(1), où le terme "âge"
s'entend de dix-huit ans ou plus et de moins de soixante-cinq ans.
23. (1) Ne constitue pas une atteinte au droit, reconnu à l'article 4, à un
traitement égal en matière d'emploi le fait:
. . .
b) que la discrimination en matière d'emploi repose sur des raisons fondées
sur l'âge [. . .] si l'âge [. . .] du candidat constitue une qualité requise qui
est exigée de façon raisonnable et de bonne foi compte tenu de la nature
de l'emploi; . . .
À la suite d'autres échanges avec la Commission, celle-ci a avisé les appelants que lorsque la
décision relative à la constitutionnalité de l'al. 9a) serait rendue, la Commission réexaminerait
sa position, soulignant qu'elle avait recommandé l'abolition de la retraite obligatoire.
L'historique des procédures judiciaires
Le juge Gray de la Haute Cour de l'Ontario a rejeté la demande des appelants (1986), 57
O.R. (2d) 1. Il a conclu que la Charte ne s'appliquait pas aux politiques des universités en
matière de retraite obligatoire. Aucune disposition législative n'ordonnait ni ne permettait la
mise à la retraite obligatoire. Bien que les universités répondent à des objectifs publics, elles
sont essentiellement des institutions privées. Le fait qu'elles soient constituées en personne
- 40 -
morale et considérablement subventionnées par le gouvernement ne suffit pas à les faire
relever de la rubrique "gouvernement" à laquelle l'al. 32(1)b) limite l'application de la Charte.
Elles sont essentiellement des organismes autonomes qui gèrent leurs propres affaires.
Comme il le dit, aux pp. 21 et 22, [TRADUCTION] "la "fonction gouvernementale", le
"contrôle gouvernemental", "l'action de l'État" ou le "lien" qui relie les universités en tant
qu'organismes essentiellement privés à la province ne suffit pas pour invoquer l'al. 32(1)b) de
la Charte". Dans le présent contexte, il a considéré la mise à la retraite obligatoire comme le
[TRADUCTION] "produit d'un contrat négocié de bonne foi pour le seul bénéfice économique
et autre des parties" (p. 17).
Le juge Gray a toutefois conclu qu'en privant les personnes de soixante-cinq ans et plus du
droit de se plaindre que leurs droits à l'égalité de traitement en matière d'emploi avaient été
violés, l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981 portait atteinte au par. 15(1) de la
Charte. Cependant, dans le contexte des rapports contractuels, il estimait que l'al. 9a)
constituait une limite raisonnable dont la justification pouvait se démontrer dans le cadre d'une
société libre et démocratique, conformément à l'article premier de la Charte. Il a souligné, à
la p. 32, que les [TRADUCTION] "[r]amifications concernant l'intégrité des régimes de retraite
et les perspectives d'avenir des jeunes travailleurs étaient les préoccupations prédominantes"
du législateur lorsqu'il a restreint la protection contre toute discrimination fondée sur l'âge en
matière d'emploi. À son avis, ces objectifs et préoccupations étaient [TRADUCTION]
"suffisamment importants pour justifier la suppression d'un droit garanti par la Constitution".
Suite à un appel interjeté devant la Cour d'appel de l'Ontario (1987), 63 O.R. (2d) 1, les
juges formant la majorité (le juge en chef Howland et les juges Houlden, Thorson et
Finlayson) ont conclu que rien dans la loi habilitante des universités intimées n'entrait en
conflit avec la Charte. Ils ont souligné, à la p. 16, qu'il n'y a [TRADUCTION] "aucune
- 41 -
restriction légale imposée à la durée de l'emploi des professeurs ou du personnel de
l'université". À leur avis, la Charte ne s'applique pas directement aux universités ni à leurs
contrats de travail avec les appelants.
En ce qui concerne l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981, les juges formant la
majorité ont partagé la conclusion du juge Gray que la disposition était discriminatoire envers
les membres du personnel de plus de 65 ans et les privait de l'égalité de traitement à laquelle
ils ont droit en vertu du par. 15(1) de la Charte. Les juges formant la majorité ont également
convenu, à la p. 41, que le juge Gray avait eu raison de statuer que l'al. 9a) du Code était
incompatible avec la Charte [TRADUCTION] "sans obliger les appelants à prouver que la
discrimination créée était "déraisonnable"".
Le juge Gray avait cependant appliqué aux lois comportant une discrimination fondée sur
l'âge une norme d'examen moins sévère que dans le cas d'autres types de discrimination. Les
juges formant la majorité n'ont pas accepté cette méthode. À leur avis, le fait qu'il soit plus
difficile de justifier une loi discriminatoire dans certains cas ne signifie pas que des normes
de preuve différentes s'appliquent aux différentes catégories de cas. L'obligation de n'imposer
aux droits reconnus à l'art. 15 que des limites qui respectent l'article premier [TRADUCTION]
"exige un examen minutieux des faits de chaque cas" (p. 47).
De l'avis des juges formant la majorité, la Cour d'appel était seulement en mesure
d'examiner l'effet de la Charte sur les dispositions de l'al. 9a) applicables à la retraite
obligatoire du personnel enseignant et des bibliothécaires des universités. Les juges n'ont donc
examiné que la preuve qui se rapportait aux universités et ont conclu que, dans le contexte
universitaire, les objectifs de permettre aux parties de négocier une date de retraite obligatoire
conforme au système de permanence, de conserver les régimes de retraite existants et de
- 42 -
faciliter le renouvellement du corps professoral étaient urgents et réels et justifiaient donc la
suppression d'un droit garanti par la Constitution.
Les juges formant la majorité ont également exprimé l'avis qu'il existe clairement un lien
rationnel entre les mesures adoptées à l'al. 9a) et les objectifs de cette disposition dans le
contexte universitaire. Ils ont conclu également que les dispositions de l'alinéa contesté
portaient "le moins possible" atteinte au droit à la protection contre toute discrimination fondée
sur l'âge dans la mesure où elles s'appliquent aux politiques de mise à la retraite obligatoire
des universités. Ils n'étaient pas non plus convaincus que les mesures imposées par les
politiques étaient disproportionnées aux objectifs de l'al. 9a).
Le juge Blair, dissident, ne souscrivait pas au point de vue que la retraite obligatoire des
professeurs et du personnel permanents des universités se justifiait en vertu de l'article premier
de la Charte. À son avis, le rôle de la cour était d'examiner le Code pour déterminer s'il était
conforme à la Charte. La cour ne pouvait pas [TRADUCTION] "interpréter la Loi comme si
elle contenait des réserves ou des exceptions qui pourraient, en vertu de l'article premier,
justifier une violation de la Charte" (à la p. 67). Elle ne pouvait restreindre son examen de la
disposition au seul contexte universitaire. Agir ainsi reviendrait à modifier le Code, ce que
seul le législateur a le droit de faire. En outre (à la p. 74), l'al. 9a), [TRADUCTION] "étant
invalide à première vue, n'est pas une disposition qui peut être sauvegardée au moyen d'une
"exception constitutionnelle" à son application lorsque les faits appropriés existent". À son
avis, à la p. 76, l'al. 9a) [TRADUCTION] "relève clairement de la catégorie des dispositions
législatives qui sont incompatibles avec la Charte" et ne peut s'appliquer aux appelants.
Bien que le juge Blair ait reconnu que l'al. 9a) satisfaisait aux deux premières conditions du
critère établi dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, il a conclu, à la p. 77, qu'il ne
- 43 -
satisfaisait pas à la troisième condition selon laquelle la mesure adoptée [TRADUCTION]
"devrait porter "le moins possible" atteinte au droit ou à la liberté en question". Au lieu de
simplement restreindre le droit reconnu au par. 15(1), la disposition l'élimine puisque le Code
ne fournit aucune protection contre la discrimination fondée sur l'âge en matière d'emploi aux
personnes de plus de 65 ans.
Le juge Blair a souligné en outre que même s'il se limitait à déclarer que les appelants ne
sont pas assujettis à la retraite obligatoire, sa décision aurait des [TRADUCTION]
"ramifications plus étendues" parce qu'elle est fondée sur deux conclusions applicables à tous
les employés de l'Ontario. Ces conclusions sont que la disposition contestée est incompatible
avec la Charte et que le Code ne contient aucune norme permettant de justifier la négation en
vertu de l'article premier de la Charte.
L'autorisation de pourvoi devant notre Cour a été accordée et les questions constitutionnelles
suivantes ont été formulées:
1.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 de l'Ontario, L.O. 1981,
ch. 53, viole-t-il les droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne
des droits et libertés?
2.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 de l'Ontario, L.O. 1981,
ch. 53, est-il justifiable en vertu de l'article premier de la Charte canadienne
des droits et libertés en tant que limite raisonnable imposée aux droits
garantis par le par. 15(1) de la Charte?
3.
La Charte canadienne des droits et libertés s'applique-t-elle aux dispositions
relatives à la retraite obligatoire des universités intimées?
4.
Si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique effectivement aux
universités intimées, les dispositions sur la retraite obligatoire adoptées par
chacune d'elles portent-elles atteinte au par. 15(1) de la Charte?
5.
Si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique effectivement aux
universités intimées, les dispositions sur la retraite obligatoire adoptées par
chacune d'elles sont-elles justifiables en vertu de l'article premier de la
- 44 -
Charte en tant que limite raisonnable imposée aux droits garantis par le
par. 15(1) de la Charte?
Les procureurs généraux du Canada, de la Nouvelle-Écosse et de la Saskatchewan sont
intervenus.
Comme l'indiquent les questions constitutionnelles, les questions peuvent être divisées en
deux grandes catégories. La première concerne l'effet possible de la Charte sur les politiques
des universités en matière de retraite obligatoire, la seconde concerne son effet possible sur
l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981. Par souci de commodité, je vais d'abord traiter
des politiques des universités en me demandant premièrement si la Charte s'applique à ces
politiques.
L'application de la Charte
L'application de la Charte est énoncée au par. 32(1), qui se lit ainsi:
32. (1) La présente charte s'applique:
a) au Parlement et au gouvernement du Canada, pour tous les
domaines relevant du Parlement, y compris ceux qui concernent
le territoire du Yukon et les territoires du Nord-Ouest;
b) à la législature et au gouvernement de chaque province, pour tous
les domaines relevant de cette législature.
Ces mots indiquent clairement que l'application de la Charte se restreint à l'action
gouvernementale. Notre Cour a souligné à maintes reprises que la Charte est essentiellement
un instrument de contrôle des pouvoirs du gouvernement sur le particulier. Dans l'arrêt Hunter
c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S 145, à la p. 156, le juge Dickson (tel était alors son titre) fait
- 45 -
remarquer: "Elle vise à empêcher le gouvernement d'agir à l'encontre de ces droits et libertés;
elle n'autorise pas en soi le gouvernement à agir". Dans l'arrêt Operation Dismantle Inc. c. La
Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, à la p. 490, le juge Wilson a souligné que l'art. 7 de la Charte "a
pour objet central l'ingérence directe du gouvernement dans la vie, la liberté et la sécurité
personnelle des citoyens" (je souligne). Voir également les arrêts R. c. Big M Drug Mart Ltd.,
[1985] 1 R.C.S. 295, à la p. 347, le juge en chef Dickson; SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd.,
[1986] 2 R.C.S. 573, particulièrement aux pp. 593 à 598; et Tremblay c. Daigle, [1989] 2
R.C.S. 530.
L'exclusion des activités privées de l'application de la Charte n'est le fruit du hasard. C'est
un choix délibéré qu'il faut respecter. Nous ne savons pas vraiment pourquoi ce point de vue
a été retenu, mais plusieurs raisons semblent s'imposer. Historiquement, les déclarations des
droits, dont celle des États-Unis constitue l'exemple constitutionnel par excellence, visaient
le gouvernement. C'est le gouvernement qui peut adopter et appliquer des règles et qui peut
porter atteinte péremptoirement à la liberté individuelle. Seul le gouvernement a besoin de se
voir imposer des contraintes dans la Constitution afin de préserver les droits des particuliers.
Il est vrai que les atteintes aux droits des particuliers peuvent provenir d'autres sources. Cela
est particulièrement vrai dans un monde où la vie économique est largement dominée par le
secteur privé dont les institutions puissantes ne sont pas directement touchées par les forces
démocratiques. Mais le gouvernement peut soit les réglementer soit créer des organismes
distincts afin de protéger les droits de la personne et promouvoir la dignité humaine.
Soumettre au contrôle judiciaire toutes les actions de nature privée et publique pourrait
paralyser le fonctionnement de la société et, comme le disent les avocats des universités,
[TRADUCTION] "restreindre la liberté d'action des particuliers". Dans l'arrêt Re Bhindi and
British Columbia Projectionists (1986), 29 D.L.R. (4th) 47, le juge en chef Nemetz, au nom de
- 46 -
la majorité de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, a dit clairement que cette
conception pourrait porter sérieusement atteinte à la liberté contractuelle. Cela signifierait
qu'il faudrait reconsidérer en entier plusieurs domaines où le droit est bien établi. Par exemple,
comme on l'a déjà affirmé, "[D]ans les affaires où il est question d'arrestations, de détentions,
de fouilles, de perquisitions et ainsi de suite, appliquer la Charte aux actions purement privées
reviendrait à instituer un régime subsidiaire de responsabilité civile" (voir McLellan et Elman,
"To Whom Does the Charter Apply? Some Recent Cases on Section 32" (1986), 24 Alta. L.
Rev. 361, à la p. 367, reproduit dans l'arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., précité, à la
p. 597). Et cela ne s'arrête certainement pas là.
Soumettre les activités privées au contrôle judiciaire pourrait imposer un fardeau impossible
aux tribunaux. Tant le gouvernement que les tribunaux ont reconnu la nécessité de restreindre
le contrôle judiciaire au moyen, par exemple, de clauses privatives et du principe de la retenue
envers les tribunaux spécialisés, des techniques qu'on ne pourrait utiliser dans un contexte
relevant de la Charte. En outre, comme je l'ai déjà souligné, le gouvernement peut, dans
plusieurs cas, prévoir des moyens plus souples pour traiter les droits des particuliers. Ainsi,
les commissions des droits de la personne disposent de techniques plus souples pour examiner
les pratiques discriminatoires sans restreindre indûment l'exercice d'autres droits
démocratiques qui sont extrêmement difficiles à contrebalancer; voir McLellan et Elman, ibid.,
et Tarnopolsky (maintenant juge), "The Equality Rights in the Canadian Charter of Rights and
Freedoms" (1983), 61 R. du B. can. 242, à la p. 256.
Dans ce domaine, l'arrêt Dolphin Delivery, précité, de notre Cour est évidemment l'arrêt de
principe qui énonce de nombreuses autres considérations du même ordre. Dans cet arrêt, le
juge McIntyre a expliqué clairement que l'art. 32 limitait l'application de la Charte au
Parlement et aux législatures ainsi qu'aux branches exécutive et administrative du
- 47 -
gouvernement. Comme il le dit, à la p. 598: ". . . l'art. 32 désigne non pas le gouvernement
au sens général -- c'est-à-dire au sens de l'ensemble de l'appareil gouvernemental de l'État --
mais plutôt une branche de gouvernement" (je souligne.) En ce qui concerne la législature
d'une province, il a affirmé que c'est seulement au moyen d'une loi que celle-ci pourrait porter
atteinte à la Charte. Les actions des branches exécutive et administrative du gouvernement se
fonderaient généralement sur une loi, mais il y avait également des situations (qui ne nous
intéressent pas en l'espèce) où elles pourraient se fonder sur des règles de common law ou sur
la prérogative.
Le juge McIntyre a donc pris soin de restreindre l'application de la Charte au Parlement et
aux législatures ainsi qu'aux branches exécutive et administrative du gouvernement. Il est
également significatif qu'en voulant étayer son opinion sur le sens du terme "gouvernement",
il se soit appuyé non seulement sur son sens général, mais également sur la manière dont on
a utilisé les mots dans la Loi constitutionnelle de 1867. C'est ainsi qu'il affirme, à la p. 598:
Le terme "gouvernement", qui suit les termes "Parlement" et "législature", doit alors,
semble-t-il, désigner la branche exécutive ou administrative du gouvernement. C'est en ce
sens qu'on parle en général du gouvernement du Canada ou d'une province. Je suis d'avis
que le mot "gouvernement" utilisé à l'art. 32 de la Charte désigne le pouvoir exécutif à
l'échelon fédéral et à l'échelon provincial. C'est en ce sens que l'expression "gouvernement
du Canada" est ordinairement utilisée dans d'autres articles de la Loi constitutionnelle de
1867. Les articles 12, 16 et 132 désignent tous le Parlement et le gouvernement du Canada
comme des entités distinctes. L'expression "gouvernement du Canada", en particulier
lorsqu'elle suit le mot "Parlement", désigne presque toujours le pouvoir exécutif.
Dans l'arrêt Dolphin Delivery, la Cour n'avait pas à déterminer dans quelle mesure la Charte
s'appliquait aux actions des organismes subordonnés créés et subventionnés par le Parlement
ou les législatures, mais elle n'a pas écarté la possibilité que ces organismes soient régis par
la Charte. Le juge McIntyre affirme donc, à la p. 602:
- 48 -
Il semblerait aussi que la Charte s'appliquerait à plusieurs formes de
législation déléguée, de réglementation, de décrets, peut-être de règlements municipaux et
de règlements administratifs et généraux d'autres organes créés par le Parlement et les
législatures.
Le juge McIntyre n'était pas tenu de définir plus précisément le champ d'action du
gouvernement ni de déterminer ce qui pouvait constituer une action gouvernementale.
Les appelants ont d'abord soutenu que [TRADUCTION] "les universités font partie de la
législature ou du gouvernement de la province au sens de l'art. 32 de la Charte, dans la mesure
où elles sont des créatures de la loi qui exercent des pouvoirs conformément à la loi et
exécutent une fonction publique conformément à un pouvoir légal". Comme la Cour d'appel
l'a reconnu, il est clair qu'une loi qui prévoirait la retraite obligatoire dans les universités
violerait l'art. 15 de la Charte et il est également vrai que le gouvernement ne pourrait pas agir
ainsi dans l'exercice d'un pouvoir légal, et ce, comme le juge McIntyre l'a souligné, parce que
les branches législative, exécutive et administrative du gouvernement sont les acteurs auxquels
s'applique la Charte en vertu du par. 32(1).
L'arrêt Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, est un exemple récent
d'une situation où la Cour a décidé que l'action accomplie conformément à un pouvoir légal
relevait de la portée de la Charte. Cette affaire portait sur une ordonnance d'un arbitre désigné
par le ministre du Travail qui, prétendait-on, avait violé le droit de l'employé à la liberté
d'expression prévu par la Charte. Le Code canadien du travail, S.R.C. 1970, ch. L-1, est
évidemment une loi qui régit les relations de travail de compétence fédérale. Parmi les
mécanismes de règlement des différends en matière de travail, le Ministre pouvait désigner un
arbitre qui disposait, en vertu de l'al. 61.5(9)c), d'un certain nombre de pouvoirs
discrétionnaires pour régler les différends. L'arbitre faisait donc partie des rouages
- 49 -
administratifs gouvernementaux qui permettent de réaliser l'objet précis de la loi. Il serait
étrange que la législature et le gouvernement puissent se soustraire à la responsabilité qui leur
incombe en vertu de la Charte en désignant une personne chargée de réaliser les objets de la
Loi. On a donc interprété l'al. 61.5(9)c) "comme conférant à l'arbitre le pouvoir de requérir
l'employeur de faire toute autre chose qu'il juge équitable d'ordonner afin de contrebalancer
les effets du congédiement ou d'y remédier" de façon conforme à la Charte. Le lien étroit entre
la Loi et le régime législatif et l'administration gouvernementale ressort immédiatement.
Mais le simple fait qu'une entité soit créée par une loi et se voie conférer les attributs
juridiques d'une personne physique ne suffit aucunement à assujettir ses actions à la Charte.
Il se peut que cette entité soit établie pour faciliter l'exécution de tâches que les auteurs de la
demande de constitution en personne morale veulent entreprendre et contrôler, et non pour
faciliter l'exécution de tâches confiées au gouvernement. Ce serait porter sérieusement atteinte
à l'objet clair de l'art. 32, qui est de restreindre l'application de la Charte aux actions
législatives et gouvernementales, que d'en étendre l'application aux sociétés privées et ce serait
faire fi des motifs déjà mentionnés qui justifient de restreindre ainsi l'application de ces
restrictions de la Charte. Dans l'arrêt Re Bhindi and British Columbia Projectionists, précité, la
Cour d'appel de la Colombie-Britannique a refusé d'appliquer la Charte à une convention
collective bien que ces conventions soient prévues par une loi (elles étaient inexécutoires en
common law) et que le statut juridique du syndicat lui-même tire sa source de la loi.
L'employeur était lui aussi une créature de la loi. La cour à la majorité dit ceci, à la p. 54:
[TRADUCTION] À mon avis, le juge Gibbs a eu raison de refuser d'étendre
l'application de la Charte à un contrat privé comme celui-ci. Il s'agit d'un contrat
commercial rare qui, à première vue, ne porte pas atteinte à une liberté énoncée à l'art. 2 ou
à une garantie juridique reconnue à l'art. 7. Assujettir de tels contrats commerciaux de
nature privée à un examen fondé sur la Charte pourrait avoir des effets dévastateurs sur la
vie commerciale du pays.
- 50 -
Les appelants se sont fortement appuyés sur une affirmation faite par Hogg, Constitutional
Law of Canada (2e éd. 1985), à la p. 671, que notre Cour a citée dans l'arrêt Slaight
Communications Inc. c. Davidson, précité, à la p. 1078, selon laquelle le Parlement et les
législatures ne peuvent permettre à des tiers d'accomplir des actions contraires à la Charte. Il
en est certes ainsi dans une situation comme celle de l'arrêt Slaight Communications Inc. c.
Davidson, précité, où une loi permet à une personne d'exercer un pouvoir discrétionnaire dans
la réalisation d'un objectif gouvernemental. Mais la Charte n'avait pas pour but de s'appliquer
aux activités des entités non gouvernementales créées par le gouvernement pour aider
légalement les particuliers à poursuivre les activités de leur choix sans engager la
responsabilité du gouvernement. Le professeur Hogg lui-même l'explique clairement dans la
note 140, à la p. 677:
[TRADUCTION] Peut-être y a-t-il un argument faible en faveur de l'application de la
Charte aux actions de toutes les sociétés canadiennes, tant publiques que privées, et ce,
même si elles exercent seulement des activités commerciales. L'argument partirait de la
prémisse que l'existence et les pouvoirs d'une société moderne dépendent de la loi qui l'a
constituée en personne morale. Dans ce sens, on pourrait prétendre que toutes les sociétés
modernes agissent en vertu d'un pouvoir conféré par la loi et qu'elles devraient donc être
liées par la Charte. Mais l'opinion préférable est qu'une société, lorsqu'elle est créée et se
voit conférer des pouvoirs (manifestement en vertu d'un texte législatif), exerce donc par
la suite les mêmes pouvoirs en matière de propriété et de contrat que tout particulier.
La situation qui vient d'être décrite est tout à fait différente de celle où une personne est
tenue de faire quelque chose, et elle est également différente de celle où une personne a le
pouvoir de faire quelque chose à l'intérieur de l'appareil gouvernemental. Il est vrai que, dans
le premier passage mentionné -- un passage cité et approuvé par notre Cour dans l'arrêt Slaight
Communications Inc. c. Davidson -- le professeur Hogg inclut les universités parmi un certain
nombre d'institutions gouvernementales exerçant un pouvoir légal et liées par la Charte. Il
convient cependant de souligner que le passage a été cité, dans l'arrêt Slaight Communications
Inc. c. Davidson, à l'appui de la proposition que la Charte vise un exercice discrétionnaire du
- 51 -
pouvoir conféré par une loi dans la mise en {oe}uvre du régime législatif. L'arrêt ne porte pas
sur la question plus large de savoir quelles entités peuvent faire partie de l'appareil
gouvernemental et ne peut être interprété comme acceptant l'inclusion par le professeur Hogg
des universités parmi les entités comme le gouverneur en conseil et les tribunaux
administratifs (qui représentent tout ce dont il était question dans cette affaire) qui font
évidemment partie du gouvernement, une question qui est évidemment cruciale en l'espèce.
Les appelants ont tenté d'établir une distinction entre les sociétés commerciales et les
sociétés qui servent un intérêt public (ou à tout le moins de restreindre leur argumentation à
ces dernières). Dans ce contexte, les appelants ont cité un certain nombre d'arrêts portant que
les organismes créés par la loi qui exercent des pouvoirs décisionnels peuvent être assujettis
au contrôle judiciaire pour veiller à ce qu'ils exécutent leurs obligations, et ce, équitablement;
voir l'arrêt Martineau c. Comité de discipline de l'Institution de Matsqui, [1980] 1 R.C.S. 602, et
particulièrement les motifs du juge Dickson (plus tard Juge en chef).
On n'a pas contesté que les universités sont des organismes créés par la loi qui fournissent
un service public. Comme telles, certaines de leurs décisions peuvent être soumises au
contrôle judiciaire, mais elles ne deviennent pas pour autant partie du gouvernement au sens
de l'art. 32 de la Charte. Les brefs de prérogative avaient essentiellement pour but d'assurer
que l'instance décisionnelle administrative avait agi conformément à la loi et à la procédure.
Ils ne traitaient pas de droits fondamentaux comme ceux consacrés dans la Charte et leur
portée s'étend au-delà de ce qu'on pourrait normalement qualifier de gouvernement. Bref, ce
qui justifie l'exercice de la compétence de surveillance des tribunaux judiciaires est non pas
le fait que les universités font partie du gouvernement, mais le fait que ce sont des décideurs
publics. Comme le juge Beetz l'a souligné dans l'arrêt Harelkin c. Université de Regina, [1979]
2 R.C.S. 561, à la p. 594, ce n'est que "dans un sens" qu'une université peut être considérée
- 52 -
comme un organisme public. Il ressort clairement de cet arrêt que le contrôle judiciaire peut
être exercé dans certaines circonstances même si une université peut être un organisme
autonome. L'extrait suivant des motifs du juge Beetz, aux pp. 594 et 595, est révélateur:
La Loi constitue une université et ne modifie pas la nature traditionnelle de
cette institution, soit un groupement de professeurs et d'étudiants jouissant d'une autonomie
interne appréciable. Même si une université constituée par une loi et bénéficiaire de fonds
publics peut, dans un sens, être considérée comme un service public chargé de dispenser
l'enseignement supérieur à un grand nombre de citoyens, comme [on] l'a jugé dans l'arrêt
Polten [(1975), 59 D.L.R. (3d) 197], sa responsabilité immédiate et expresse s'étend d'abord
à ses membres actuels et, en pratique, ses organes directeurs fonctionnent à titre de
tribunaux internes lorsqu'ils agissent en leur capacité quasi-judiciaire. La Loi sanctionne
l'autonomie interne de l'université en prévoyant le règlement des conflits à l'intérieur même
de l'université.
La Charte mise à part, il n'est pas question du pouvoir des universités de négocier des
contrats et des conventions collectives avec leurs employés et d'y inclure des dispositions en
matière de retraite obligatoire. Ces actions ne sont pas accomplies sous la contrainte de la loi
de sorte qu'une contestation fondée sur la Charte ne peut réussir sur ce moyen. Rien n'indique
qu'en concluant ces ententes, les universités répondaient de quelque façon que ce soit à la
volonté du gouvernement. Elles agissaient purement de leur propre initiative. Or, à moins de
pouvoir établir que les universités font partie du gouvernement, leurs actions en l'espèce ne
peuvent relever de la Charte. On ne peut simplement rétorquer qu'elles sont constituées en
personne morale et fournissent un important service public. Plusieurs institutions de notre
société exercent des fonctions qui sont incontestablement de nature publique importante, tout
en ne faisant certainement pas partie du gouvernement. Ces institutions comprennent les
chemins de fer et les transporteurs aériens ainsi que les orchestres symphoniques et les écoles
d'apprentissage. Et il peut en être ainsi même si elles sont assujetties à une réglementation
gouvernementale étendue et même si elles bénéficient de l'aide du trésor public, comme
l'indique l'affirmation du juge Beetz dans l'arrêt Harelkin c. Université de Regina; voir
- 53 -
également l'arrêt Jackson v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345 (1974), le juge Rehnquist
au nom de la cour, aux pp. 350 et 351. Je renverrais, à cet égard, à l'affirmation du juge
McIntyre dans l'arrêt Dolphin Delivery, précité, à la p. 598, selon laquelle le par. 32(1) ne
désigne pas "le gouvernement au sens général -- c'est-à-dire au sens de l'ensemble de l'appareil
gouvernemental de l'État." Le critère de l'objet public est simplement inadéquat. Il regorge
de difficultés et d'incertitudes. Ce n'est tout simplement pas le critère qu'impose l'art. 32.
Comme le professeur Wellington l'affirme dans "The Constitution, the Labour Union and
"Governmental Action"" (1961), 70 Yale L.J. 345, à la p. 374, au sujet de la Constitution des
États-Unis:
[TRADUCTION] La conclusion facile, partagée par un trop grand nombre "d'esprits
novateurs", selon laquelle "chaque fois qu'une organisation ou un groupe exécute une
fonction de nature publique suffisamment importante, on peut dire qu'il exécute une
fonction gouvernementale et que ses actions devraient être ainsi examinées en fonction des
dispositions générales de la Constitution" est erronée. Comme la plupart des conclusions
faciles tirées au sujet des problèmes gouvernementaux les plus épineux, elle ne tient pas
compte de la dimension institutionnelle. Peut-être y-a-t-il dans la société des groupes
privés auxquels la Constitution devrait s'appliquer. Mais une chose est certaine: cette
conclusion devrait tenir à quelque chose de plus que la conscience que le groupe dispose
d'un grand pouvoir ou exerce une fonction d'une nature publique importante.
À l'appui de leur prétention que le terme gouvernement ne vise pas seulement les branches
administrative et exécutive du gouvernement du Canada et des provinces mais comprend les
organismes créés par la loi qui servent l'intérêt public, les appelants ont invoqué l'arrêt Re
McCutcheon and City of Toronto (1983), 147 D.L.R. (3d) 193 (H.C. Ont.), où le juge Linden
a exprimé l'avis que les municipalités font partie du gouvernement au sens de l'art. 32 de la
Charte. En supposant que l'opinion du juge Linden, au sujet de laquelle je n'exprime aucun
avis, soit juste, je suis d'accord avec la Cour d'appel pour dire que si la Charte vise les
municipalités, c'est parce que les municipalités exercent une fonction purement
gouvernementale. Elles adoptent des règles qui ont force de loi auprès du public en général
- 54 -
et prévoient des peines pour ceux qui y contreviennent; voir également la décision Re Klein and
Law Society of Upper Canada (1985), 16 D.L.R. (4th) 489 (C. div. Ont.), le juge Callaghan, à
la p. 528. On ne peut pas évidemment en dire autant des universités. Je m'empresse d'ajouter
que je conviens avec le juge Wilson que l'application de la Charte n'est pas limitée aux entités
qui remplissent des fonctions de nature essentiellement gouvernementale. Quant aux autres
entités auxquelles la Charte peut s'appliquer en raison des fonctions qu'elles exercent, je
croirais qu'il ne faudrait pas se contenter de démontrer qu'elles se sont adonnées à des activités
ou à la fourniture de services qui relèvent de la compétence législative des gouvernements
fédéral ou provinciaux. Il me semble que ma collègue le juge Wilson adopte le point de vue
contraire. En toute déférence, je suis en désaccord avec elle dans la mesure où elle le fait.
Les appelants soutiennent également que les universités font partie du gouvernement au sens
de l'art. 32 de la Charte, eu égard à la nature de leurs rapports avec le gouvernement provincial.
Selon eux, il faut tenir compte du contexte en entier, dont le fait qu'elles soient créées par des
lois qui déterminent leurs pouvoirs, leurs objets et leur organisation interne, que leur évolution
historique se soit inscrite dans un système d'éducation public post-secondaire, que leur survie
dépende de fonds publics et que des organismes gouvernementaux coordonnent et
réglementent en grande partie leurs activités au moyen de subventions de fonctionnement et
d'immobilisations, de fonds particuliers, d'un contrôle des frais de scolarité et de l'approbation
de nouveaux programmes.
Il est certain que les rapports entre le gouvernement et les universités canadiennes ont
toujours été très différents de ceux qui existent en Europe où des groupes d'érudits se sont
d'abord formés pour poursuivre des études. Depuis les origines de notre pays, plusieurs
provinces ont entrepris de créer des universités, parmi lesquelles on retrouve évidemment
l'Université de Toronto qui a été créée par la législature ontarienne en 1859. La loi qui la régit
- 55 -
actuellement est l'University of Toronto Act, 1971, S.O. 1971, ch. 56. D'autres universités ont
été créées à partir d'établissements d'enseignement spécialisé contrôlés directement par la
province, comme l'Université de Guelph, qui a été créée sous sa forme actuelle en 1964 par
l'University of Guelph Act, 1964, S.O. 1964, ch. 120. D'autres universités ont été fondées par
des groupes privés à des fins religieuses et linguistiques comme le Sacred Heart College de
Sudbury qui est devenu l'Université Laurentienne avec l'adoption de la Laurentian University
of Sudbury Act, 1960, S.O. 1960, ch. 151, abr. & rempl. 1961-62, ch. 154, art. 1 à 7. D'autres
universités, comme l'Université York, étaient à l'origine affiliées à des universités plus
anciennes mais sont devenues ultérieurement des universités distinctes; York University Act,
1965, S.O. 1965, ch. 143. Ces lois déterminent les pouvoirs, les fonctions, les privilèges et
l'organisation interne des universités. Bien que ces éléments varient d'une université à l'autre,
généralement, ils ne diffèrent pas beaucoup. En outre, la Loi sur les pouvoirs des universités
en matière d'expropriation, L.R.O. 1980, ch. 516, leur accorde des pouvoirs d'expropriation,
bien qu'il n'en soit pas question en l'espèce. La Loi de 1983 sur l'attribution de grades
universitaires, L.O. 1983, ch. 36, limite les entités qui peuvent exploiter une université et
accorder des diplômes universitaires.
Il est certain que la réorganisation des universités de l'Ontario au cours des années cinquante
et soixante (un processus qui s'est également déroulé dans d'autres provinces) résulte des
politiques provinciales visant à promouvoir les études supérieures. La Législature ne s'est pas
restreinte non plus à rationaliser le système existant. Elle subventionne considérablement les
universités de façon permanente. D'après la preuve, à elles seules, les subventions de
fonctionnement varient entre un minimum de 68,8 pour 100 des fonds de fonctionnement dans
le cas de York et un maximum de 78,9 pour 100 dans le cas de Guelph. Le Conseil des
affaires universitaires de l'Ontario présente annuellement des recommandations globales de
financement au gouvernement, mais celui-ci a la responsabilité de fixer les montants. Il établit
- 56 -
aussi effectivement les frais de scolarité selon une formule qui restreint le pouvoir
discrétionnaire des universités. La province verse également la plupart des fonds pour les
dépenses en immobilisations et fournit des fonds spéciaux distincts pour donner suite à des
politiques précises. Elle exerce un contrôle important sur les nouveaux programmes en
exigeant qu'ils soient spécifiquement approuvés pour pouvoir bénéficier des fonds publics.
Il ressort de ce qui précède que le sort des universités est en grande partie entre les mains
du gouvernement et que leurs pouvoirs sont assujettis à des restrictions importantes soit par
des règlements soit parce qu'elles dépendent des fonds du gouvernement. Cependant, il ne
s'ensuit absolument pas que les universités sont des organes de gouvernement. Il y a plusieurs
autres entités qui sont financées par le gouvernement en vue de réaliser les objectifs des
politiques que le gouvernement cherche à promouvoir. En réalité, chaque université a son
corps dirigeant. Seul un petit nombre de ses membres (et dans le cas de York il n'y en a
aucun) sont nommés par le lieutenant-gouverneur en conseil et leur fonction n'est pas d'agir
selon les directives du gouvernement mais dans l'intérêt de l'université (voir, par exemple, le
par. 2(3) de l'University of Toronto Act, 1971). Les autres membres sont choisis parmi les
dirigeants du corps professoral, les étudiants, le personnel administratif et les anciens.
Légalement, le gouvernement n'a donc aucun pouvoir de régir les universités même s'il
voulait le faire. Bien que les universités, comme d'autres organismes privés, soient assujetties
à la réglementation gouvernementale et dépendent en grande partie de fonds publics, elles
dirigent leurs propres affaires et répartissent ces sommes ainsi que celles qui proviennent des
frais de scolarité, de fondations et d'autres sources. Ce que le juge Beetz a dit au sujet de
l'Université de Regina dans l'arrêt Harelkin c. Université de Regina, précité, dans l'extrait aux
pp. 594 et 595, reproduit antérieurement, s'applique tout autant en l'espèce. Je répète
simplement sa conclusion générale: "La Loi constitue une université et ne modifie pas la
- 57 -
nature traditionnelle de cette institution, soit un groupement de professeurs et d'étudiants
jouissant d'une autonomie interne appréciable". Bref, je suis tout à fait d'accord avec la
conclusion suivante de la Cour d'appel (1987), 63 O.R. (2d) 1, aux pp. 24 et 25:
[TRADUCTION] En réalité, les universités sont autonomes, elles ont des bureaux de
gouverneurs ou un conseil des gouverneurs, dont la majorité des membres sont élus ou
nommés indépendamment du gouvernement. Elles poursuivent leurs propres objectifs dans
les limites de leur loi constitutive. Quant à l'embauche des professeurs, elles sont maîtres
chez elles.
L'autonomie en droit des universités est entièrement étayée par leur rôle traditionnel dans
la société. Toute tentative du gouvernement d'influencer les décisions des universités,
particulièrement celles qui concernent la nomination, la permanence et le renvoi de membres
du personnel enseignant, ferait l'objet d'une opposition acharnée de la part des universités
puisque cela pourrait conduire à des violations de la liberté académique. En un mot, ce ne sont
pas des décisions du gouvernement. Bien que la législature puisse délimiter en grande partie
le milieu dans lequel les universités fonctionnent, la réalité est qu'elles fonctionnent comme
des organismes autonomes dans ce milieu. Il peut y avoir des situations relatives à des
activités spécifiques où l'on peut dire à juste titre que la décision est celle du gouvernement
ou que la participation gouvernementale à la décision est suffisante pour en faire un acte du
gouvernement, mais rien n'indique en l'espèce que le gouvernement a participé à la décision
et, comme je l'ai souligné, la loi n'impose pas la retraite obligatoire aux universités.
Je devrais peut-être souligner que la même démarche a été suivie aux États-Unis. Par
exemple, dans la décision Greenya v. George Washington University, 512 F.2d 556 (D.C. Cir.
1975), la cour a refusé de conclure que l'université était une entité gouvernementale, bien
qu'elle ait été constituée par l'État et qu'elle ait bénéficié d'une exemption fiscale et reçu du
fédéral des fonds destinés aux immobilisations et des subventions pour certains de ses
- 58 -
programmes. On a retenu le même point de vue à l'égard d'autres entités qui rendent des
services publics fortement réglementés par le gouvernement (voir l'arrêt Jackson v.
Metropolitan Edison Co., précité -- un service public dans cette affaire) ou fortement
subventionnés (voir l'arrêt Blum v. Yaretsky, 457 U.S. 991 (1982) -- dans ce cas, une école
d'infirmières dont presque tous les fonds provenaient du gouvernement).
Il est vrai qu'il existe des cas où les tribunaux américains ont conclu que la participation
financière importante du gouvernement suffisait à déclencher l'application des garanties
constitutionnelles, mais il s'agissait dans bien des cas de discrimination raciale, principale cible
du Quatorzième amendement (voir l'arrêt Greenya v. George Washington University, précité,
à la p. 560). Comme le professeur Tarnopolsky (maintenant juge) l'a souligné dans un passage
cité par la Cour d'appel (aux pp. 21 et 22), ces ingérences des tribunaux, destinées à résoudre
un problème particulier aux États-Unis, ne devraient pas s'appliquer ici; voir "The Equality
Rights in the Canadian Charter of Rights and Freedoms", précité, à la p. 256. Il n'y a pas de
raison non plus d'examiner la jurisprudence et la doctrine américaines relatives aux universités
d'État; comme je l'ai expliqué, les universités canadiennes sont des entités privées.
Je conclus donc que les universités intimées ne font pas partie de l'appareil gouvernemental
de sorte que leurs actions, en tant que telles, ne relèvent pas de la Charte. Elles ne mettaient
pas non plus en {oe}uvre une politique gouvernementale en prévoyant la retraite obligatoire
de son personnel enseignant et de ses employés.
En toute déférence pour l'opinion de mon collègue le juge Wilson, je ne fonde pas cette
conclusion sur la croyance que "le rôle du gouvernement devrait être défini restrictivement"
(à la p. 000) et que "[l]'ordre social et économique devrait relever du secteur privé" (à la p.
000). Je conclus non pas qu'on ne saurait en aucun cas conclure que les universités font partie
- 59 -
du gouvernement aux fins de la Charte, mais plutôt que les universités intimées ne font pas
partie du gouvernement compte tenu de leurs modes d'organisation et de gestion actuels. Je
souligne, en passant, qu'il me semble que si on était vraiment tenu d'appliquer la théorie du
"constitutionnalisme" décrite par ma collègue (à la p. 000), "gouvernement" aux fins du
par. 32(1) serait interprété aussi largement que possible et non dans "son sens le plus restreint".
Ce qui précède suffit pour trancher les questions concernant les politiques de mise à la
retraite obligatoire des universités. Toutefois, je compte examiner également la question de
savoir si, en supposant que les universités font partie de l'appareil gouvernemental, ces
politiques violent l'art. 15 de la Charte. Cette question n'a pas seulement fait l'objet d'un débat
en bonne et due forme. Elle est d'une très grande utilité pour examiner les autres questions de
ce pourvoi, car elle nous éclaire sur les répercussions de la retraite obligatoire sur
l'organisation du milieu du travail en général, qui fait l'objet en grande partie des autres
questions de ce pourvoi. Elle est également pertinente pour examiner un certain nombre de
questions dans les pourvois connexes. Le milieu universitaire n'est évidemment pas un parfait
microcosme de l'ensemble de la société. Je reconnais que chaque secteur du milieu du travail
possède une dynamique différente qui dépend de sa configuration particulière selon qu'il s'agit
d'un milieu de gestion, d'un milieu professionnel, technique, spécialisé ou non; selon qu'il
possède ou non un régime d'ancienneté ou de permanence; et selon les exigences physiques
et intellectuelles requises par le travail. Mais les éléments communs ou connexes sont
nombreux.
Les politiques des universités violent-elles l'art. 15?
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Je vais maintenant déterminer, en supposant que les universités font partie de l'appareil du
"gouvernement" au sens du par. 32(1) de la Charte, si les politiques des universités en matière
de retraite obligatoire violent l'art. 15 de la Charte.
"Loi"
Pour que l'art. 15 de la Charte s'applique, l'inégalité dont on se plaint doit découler de la
"loi". À cet égard, le texte législatif ou réglementaire constitue la forme de loi la plus claire.
Il est cependant évident que le gouvernement pourrait facilement contourner la Charte si le
terme loi devait être restreint à ces façons formelles de légiférer. Il semble ressortir clairement
des propos du juge McIntyre dans l'arrêt Dolphin Delivery que, selon lui, le gouvernement
violerait l'art. 15 s'il exerçait d'une manière discriminatoire prohibée par cet article un pouvoir
ou une discrétion conférés par un texte législatif. Quoi qu'il en soit, notre Cour s'est fondée
sur ce raisonnement dans l'arrêt Slaight Communications Inc. c. Davidson, précité; voir
également les observations du juge Linden dans l'arrêt Re McCutcheon and City of Toronto,
précité, à la p. 202. En supposant que les universités font partie de l'appareil gouvernemental,
j'aurais cru que leurs politiques en matière de retraite obligatoire équivaudraient à une loi aux
fins de l'art. 15 de la Charte. En effet, dans la plupart des cas, les universités ont adopté ces
politiques d'une manière formelle. Cela étant, le fait que les employés les aient acceptées ne
devrait pas modifier leur qualification de loi, même si cela serait un facteur à considérer pour
décider si, dans les circonstances, la violation constitue une limite raisonnable au sens de
l'article premier de la Charte.
Toutefois, dans le cas de certaines universités, il peut arriver qu'il ne soit pas aussi évident
que l'on considère leur politique comme une simple entente conclue en vue de répondre à ce
que les employés souhaitent vraiment. Encore là, cependant, je ne suis pas disposé à accepter
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que le pouvoir du gouvernement de contracter doive comprendre celui de contracter en
violation d'un droit garanti par la Charte. Il serait facile pour les législatures et les
gouvernements de contourner les restrictions de la Charte en procédant simplement à des
affectations de crédits pour promouvoir certaines initiatives. Dans l'arrêt Operation Dismantle
Inc. c. La Reine, précité, à la p. 459, le juge Dickson, attire l'attention sur la possibilité "que,
si la suprématie de la Constitution, énoncée à l'art. 52, doit avoir un sens, tous les actes
effectués selon des pouvoirs découlant d'une règle de droit relève[nt] de l'art. 52". Je n'ai
aucun doute que cela est vrai dans le cas de l'art. 15 de la Charte. On n'a qu'à examiner le
par. 15(2) qui prévoit que le par. 15(1) "n'a pas pour effet d'interdire les lois, programmes ou
activités destinés à améliorer la situation d'individus ou de groupes défavorisés . . ." (je
souligne). Il ne serait pas nécessaire de mentionner des programmes et des activités si le
par. 15(1) était limité à l'activité législative. Cela est confirmé par l'expérience américaine.
Aux États-Unis, aucun tribunal ne semble avoir déjà dit que la protection égale de la loi ou
l'application régulière du droit est restreinte à l'activité législative. La jurisprudence paraît
plutôt accorder une protection contre l'action discriminatoire de l'État, résultant d'une loi ou
d'une conduite; voir les arrêts Bakke v. Regents of the University of California, 438 U.S. 265
(1978); Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957).
L'acceptation d'une obligation contractuelle pourrait peut-être, dans certaines circonstances,
constituer une renonciation à un droit reconnu par la Charte, surtout dans un cas comme la
retraite obligatoire qui n'impose pas seulement des obligations, mais qui procure aussi des
avantages aux employés. Cependant, dans l'ensemble, je pense qu'une telle entente devrait
normalement être justifiée comme une limite raisonnable au sens de l'article premier. Cela est
particulièrement vrai dans le cas d'une convention collective, qui peut ou non gagner vraiment
la faveur des employés victimes de la discrimination. En l'espèce, j'estime donc que les
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dispositions sur la retraite obligatoire constituent une loi même si elles sont tout autant
désirées par les syndicats que par les universités.
Discrimination
En supposant que les politiques des universités constituent une loi, il semble difficile de
prétendre, compte tenu de l'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S.
143, qu'elles ne sont pas discriminatoires au sens du par. 15(1) de la Charte puisque la
distinction est fondée sur la caractéristique personnelle de l'âge énumérée dans cette
disposition. Dans l'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, notre Cour a appliqué le
critère suivant pour déterminer s'il y a discrimination au sens du par. 15(1), aux pp. 174 et 175:
J'affirmerais alors que la discrimination peut se décrire comme une distinction,
intentionnelle ou non, mais fondée sur des motifs relatifs à des caractéristiques personnelles
d'un individu ou d'un groupe d'individus, qui a pour effet d'imposer à cet individu ou à ce
groupe des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d'autres ou
d'empêcher ou de restreindre l'accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts
à d'autres membres de la société. Les distinctions fondées sur des caractéristiques
personnelles attribuées à un seul individu en raison de son association avec un groupe sont
presque toujours taxées de discriminatoires, alors que celles fondées sur les mérites et
capacités d'un individu le sont rarement.
Il est certain que les politiques, les ententes et les règlements imposent des obligations aux
employés. Dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1
R.C.S. 313, à la p. 368, on a décrit l'emploi de la façon suivante:
Le travail est l'un des aspects les plus fondamentaux de la vie d'une personne,
un moyen de subvenir à ses besoins financiers et, ce qui est tout aussi important, de jouer
un rôle utile dans la société. L'emploi est une composante essentielle du sens de l'identité
d'une personne, de sa valorisation et de son bien-être sur le plan émotionnel.
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La retraite obligatoire supprime tous ces avantages, et ce, en raison d'une caractéristique
personnelle attribuée à un seul individu en raison de son association avec un groupe.
Deux arguments ont été avancés pour affirmer que même, compte tenu de l'arrêt Andrews
c. Law Society of British Columbia, les dispositions sur la retraite obligatoire dont il est question
en l'espèce ne violent pas l'art. 15. Premièrement, on a fait valoir que l'expression
"indépendamment de toute discrimination" à l'art. 15 exige non seulement une simple
constatation de distinction défavorable, mais encore la preuve d'une absurdité, de suppositions
et de préjugés stéréotypés, car autrement, des distinctions juridiques universellement acceptées
et manifestement souhaitables seraient considérées comme des violations de l'art. 15 et
exigeraient une justification en vertu de l'article premier de la Charte. On a prétendu, sans
grande conviction, qu'une politique de retraite obligatoire n'est pas fondée sur des différences
personnelles non pertinentes ou des suppositions stéréotypées, mais résulte plutôt de
considérations [TRADUCTION] "administratives, institutionnelles et socio-économiques".
Rien de tout cela n'est pertinent, car il ressort clairement de l'extrait précité de l'arrêt Andrews
c. Law Society of British Columbia que non seulement la Charte confère une protection contre
une discrimination directe ou intentionnelle, mais encore elle confère une protection contre
la discrimination par suite d'un effet préjudiciable, ce dont il est question en l'espèce.
Le deuxième argument est que le critère de la situation analogue est toujours le critère
applicable pourvu qu'il ne soit pas appliqué machinalement. Tout simplement, je ne crois pas
que le critère de la situation analogue puisse être appliqué autrement que d'une façon
machinale et je ne crois pas qu'il ait survécu à l'arrêt Andrews c. Law Society of British
Columbia.
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Je conclus donc sans hésitation que les politiques des universités violent l'art. 15 de la
Charte, en supposant évidemment qu'elles constituent une "loi" et que la Charte s'applique aux
universités. Elles établissent une distinction fondée sur un motif énuméré au détriment des
personnes de 65 ans et plus. Il faut donc examiner si cette distinction constitue une limite
raisonnable au sens de l'article premier de la Charte quant au droit garanti par l'art. 15.
L'article premier de la Charte
Considérations générales
La méthode qu'il faut suivre pour déterminer si une loi impose une limite raisonnable à un
droit reconnu par la Charte a été énoncée à maintes reprises, à commencer par l'arrêt R. c.
Oakes, précité, et il suffit simplement que je la résume ici. L'obligation de justifier la limite
imposée à un droit reconnu par la Charte incombe aux parties qui veulent la maintenir. Le
point de départ de l'analyse consiste à évaluer les objectifs de la loi pour déterminer s'ils sont
suffisamment importants pour justifier la limitation du droit garanti par la Constitution. La
loi contestée est ensuite assujettie à un critère de proportionnalité où l'objectif de cette loi est
soupesé en fonction de la nature du droit, de l'étendue de sa violation et de la mesure dans
laquelle la limite apportée favorise d'autres droits ou politiques importants dans une société
libre et démocratique.
Comme la Cour l'a récemment affirmé dans l'arrêt États-Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989]
1 R.C.S. 1469, aux pp. 1489 et 1490, il faut, en effectuant cette évaluation, éviter de recourir
à une méthode mécaniste. En effet, comme on l'a dit dans cet arrêt, "[b]ien qu'il faille accorder
priorité dans l'équation aux droits garantis par la Charte, les valeurs sous-jacentes doivent être,
dans un contexte particulier, évaluées délicatement en fonction d'autres valeurs propres à une
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société libre et démocratique que le législateur cherche à promouvoir". D'ailleurs, au début
de la formulation de ce critère d'évaluation, le juge en chef Dickson a souligné que "[t]ant dans
son élaboration de la norme de preuve que dans sa description des critères qui comprennent
l'exigence de proportionnalité, la Cour a pris soin d'éviter de fixer des normes strictes et
rigides"; voir l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 768 et 769.
Traitant précisément de l'art. 15 dans l'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, à la
p. 198, j'ai alors entrepris d'énoncer les considérations qu'il faut avoir à l'esprit:
Il n'est pas facile de vérifier jusqu'à quel point une société libre et
démocratique comme le Canada devrait tolérer la différenciation fondée sur des
caractéristiques personnelles. Il y aura rarement, si jamais il peut y en avoir, de
correspondance parfaite entre les moyens et les fins sauf si la loi a des objectifs
discriminatoires. Comme il ressort de décisions antérieures, un critère de proportionnalité
doit jouer. Dans des cas comme celui-ci, le critère doit être abordé d'une manière souple.
L'analyse devrait être pratique et porter sur la nature de la classification en question,
l'importance des intérêts lésés sur les plans de la Constitution et de la société, l'importance
relative que revêt pour les individus touchés l'avantage dont ils sont privés et l'importance
de l'intérêt de l'État.
Je devrais ajouter que par intérêt de l'État, j'inclus ici non seulement les cas où l'État lui-même
est, pour reprendre les propos de la Cour à la majorité dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec
(Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, à la p. 994, "l'adversaire singulier" qui poursuit
habituellement les criminels, mais également ceux où l'intérêt de l'État comprend "la
conciliation de revendications contraires de groupes ou d'individus ou la répartition de
ressources . . . limitées". Je m'étendrai davantage sur ce point plus loin.
J'examine maintenant les objectifs de la "loi".
Objectifs
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Les universités soumettent une combinaison d'objectifs intimement liés pour justifier leurs
politiques de mise à la retraite obligatoire instaurées dans les conventions collectives ou autres
ententes et les régimes de retraite. Selon elles, les principaux objectifs de ces politiques sont:
(1) accroître et conserver leur aptitude à rechercher et à maintenir l'excellence en faisant usage
de souplesse dans la répartition des ressources et le renouvellement du corps professoral; et,
(2) préserver la liberté académique et la collégialité en réduisant au minimum les modes
distincts d'évaluation de rendement. Je ne doute pas que la combinaison de ces objectifs
satisfait au "critère des objectifs". Il est certain que l'excellence en matière d'études
supérieures est un objectif admirable et devrait être favorisée. La préservation de la liberté
académique est également un objectif dont l'importance est urgente et réelle.
Proportionnalité
Il devient donc nécessaire de déterminer si les mesures adoptées sont appropriées et
proportionnelles aux objectifs visés. En procédant à cette évaluation, le juge en chef Dickson,
dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, à la p. 768, a établi une démarche en trois
étapes qu'il faut suivre habituellement:
En second lieu, les moyens choisis pour atteindre ces objectifs doivent être proportionnels
ou appropriés à ces fins. La proportionnalité requise, à son tour, comporte normalement
trois aspects: les mesures restrictives doivent être soigneusement conçues pour atteindre
l'objectif en question, ou avoir un lien rationnel avec cet objectif; elles doivent être de nature
à porter le moins possible atteinte au droit en question et leurs effets ne doivent pas empiéter
sur les droits individuels ou collectifs au point que l'objectif législatif, si important soit-il,
soit néanmoins supplanté par l'atteinte aux droits.
Rationalité
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La question suivante est de savoir si les politiques de mise à la retraite obligatoire ont un
lien rationnel avec les objectifs que visent les universités par ces politiques.
Pour répondre à cette question, il est impératif d'examiner brièvement le rapport entre les
besoins des universités et la permanence des membres du corps professoral. De façon
générale, les professeurs commencent leur carrière à l'université entre la fin de la vingtaine et
le milieu de la trentaine et, s'ils prennent leur retraite à 65 ans, cela signifie qu'ils font partie
du personnel pendant quelque trente à trente-cinq ans. Au cours de cette période, ils doivent
bénéficier d'une très grande sécurité d'emploi s'ils veulent avoir la liberté nécessaire pour
maintenir l'excellence en matière d'enseignement qui est ou devrait être la marque distinctive
d'une université. La permanence procure la liberté académique nécessaire à la recherche du
savoir et au rayonnement des idées en toute liberté. Une évaluation initiale rigoureuse est
nécessaire comme le sont d'autres évaluations en ce qui concerne les augmentations et les
promotions au mérite et ainsi de suite. Mais sous réserve de cet aspect, et sauf dans les cas
d'inconduite flagrante, d'incompétence ou d'absence de rendement, les évaluations sévères de
rendement n'existent pas et, en réalité, l'évaluation est extrêmement difficile dans plusieurs
domaines. Or, dans un système fondé sur la permanence, il y a toujours la possibilité de renvoi
motivé, mais on intervient très peu dans l'évaluation du rendement des professeurs. À mon
avis, la volonté d'éviter ces évaluations ne s'explique pas seulement ni même principalement
par des raisons de commodité administrative. La volonté est plutôt de maximiser la liberté
académique en minimisant les interventions et les évaluations. L'élimination de la retraite
obligatoire aurait donc un effet préjudiciable à cet égard, car il pourrait fort bien y avoir
augmentation des évaluations et des tentatives de renvoi motivé, bien qu'il faille dire qu'à cet
égard la preuve est malencontreusement déficiente. La Cour d'appel décrit bien la situation
générale, à la p. 54:
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[TRADUCTION] La politique de la permanence des professeurs d'université
est fondamentale à la préservation de la liberté académique. Elle comporte une évaluation
vigoureuse du rendement par ses pairs après une période d'essai qui peut durer jusqu'à cinq
ans. Une fois accordée, la permanence offre un milieu d'apprentissage et de recherche
vraiment libre et innovateur. Les membres du corps professoral peuvent défendre des idées
impopulaires sans craindre de perdre leur emploi. Elle procure une stabilité d'emploi parce
que lorsque les collègues d'un professeur ont décidé que la permanence devait lui être
accordée, celui-ci peut être assuré de conserver son emploi jusqu'à son décès ou jusqu'à l'âge
normal de la retraite, à moins qu'il n'y ait renvoi motivé à la suite d'une audience régulière
devant ses collègues. Ce congédiement découle habituellement d'une inconduite flagrante,
de l'incompétence ou de l'omission continue de remplir ses obligations de professeur. La
gestion collégiale est également une garantie de la liberté académique. En plus de la
permanence, l'examen du rendement par les collègues a lieu à l'occasion de promotions,
d'augmentations au mérite, de nominations à des postes administratifs supérieurs dans un
département ou une faculté et de l'admissibilité à des subventions de recherche. En
l'absence de la retraite obligatoire, un système plus sévère d'évaluation du rendement
pourrait être requis. Il serait empreint de plusieurs difficultés et exigerait probablement que
l'évaluation soit faite par les collègues ou par des experts de l'extérieur. La direction de
l'université ne pourrait l'imposer unilatéralement en raison du rôle des professeurs ou des
associations de professeurs dans l'administration de l'université.
La retraite obligatoire est donc intimement liée au système de la permanence. Il est vrai que
plusieurs universités et collèges aux États-Unis ne prévoient pas la retraite obligatoire, mais
ils ont conservé un système de permanence. Cela ne touche cependant en rien la rationalité
des politiques parce que la retraite obligatoire justifie clairement le système de la permanence.
En outre, comme la Cour d'appel l'a souligné, une telle conception commanderait une autre
méthode de congédiement qui nécessiterait vraisemblablement la tenue d'audiences sur la
compétence et le renvoi motivé. Cette conception serait donc d'application difficile et
coûteuse, et constituerait un grave affront à la dignité personnelle.
La retraite obligatoire ne justifie pas seulement le système de la permanence qui détermine
l'ambiance particulière et essentielle de la vie universitaire. Elle assure le renouvellement
continu des membres du corps professoral, un processus nécessaire pour permettre aux
universités d'être des centres d'excellence. Les universités doivent être à la fine pointe des
découvertes et des nouvelles idées, et cela exige l'injection permanente de nouvelles ressources
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humaines. Dans un système fermé ayant des ressources limitées, on ne peut y parvenir qu'avec
le départ d'autres personnes. La retraite obligatoire réalise cela d'une façon méthodique qui
permet une planification à long terme tant par les universités que par l'individu.
Il est vrai qu'il existe des arguments et des éléments de preuve contraires quant à l'effet de
la retraite obligatoire sur le renouvellement du corps professoral. Il y a preuve que la perte
d'un professeur qui prend sa retraite crée de nouveaux emplois pour des professeurs plus
jeunes. Il y a également preuve qu'il n'en est pas toujours ainsi et que souvent il n'y a pas
d'équivalence parfaite, c'est-à-dire qu'il ne s'ensuit pas nécessairement que pour chaque
professeur qui prend sa retraite, un nouveau professeur est embauché. D'après mon examen
de la preuve, on ne peut cependant nier l'existence d'une certaine corrélation dans un système
fermé comme une université. C'est une question de répartition des ressources et certaines
ressources sont évidemment libérées lorsqu'un professeur prend sa retraite. Aux États-Unis,
les tribunaux ont retenu un point de vue semblable. Dans l'arrêt Lamb v. Scripps College, 627
F.2d 1015 (1980), à la p. 1022, la Cour d'appel des États-Unis, neuvième circuit, a reconnu le
caractère légitime des justifications suivantes de la retraite obligatoire en contexte
universitaire:
[TRADUCTION] . . . l'ouverture de postes pour les jeunes professeurs et les minorités,
l'allégement des obligations financières liées au maintien en poste d'employés supérieurs
à salaire élevé, et le fait d'éviter les difficultés que comporte l'évaluation du rendement
individuel aux fins d'un renvoi motivé.
Voir également l'arrêt Palmer v. Ticcione, 576 F.2d 459 (1978), qui adopte le même
raisonnement pour d'autres secteurs.
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À partir des considérations précitées, il m'est facile de conclure qu'il existe un lien rationnel
entre les politiques des universités en matière de retraite obligatoire et les objectifs que visent
à atteindre ces politiques. J'examine maintenant la question de savoir si les mesures prises
pour atteindre ces objectifs portent le moins possible atteinte au droit en question.
Atteinte minimale
Pour évaluer s'il y a proportionnalité et plus particulièrement s'il y a eu atteinte minimale
à un droit garanti par la Constitution, il faut se rappeler que nous sommes ici en présence de
mesures qui tentent d'établir un équilibre entre des valeurs sociales légitimes mais opposées.
Lorsqu'il s'agit de mesures sociales largement répandues comme celles-ci, où le gouvernement
tente de se faire médiateur entre des groupes concurrents, il n'est certes pas facile de
déterminer avec précision le point d'équilibre. Comme les juges formant la majorité de notre
Cour l'ont souligné dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, à la
p. 993:
Ainsi, en faisant correspondre les moyens et les fins, et en se demandant s'il
a été porté le moins possible atteinte aux droits ou aux libertés, le législateur en arbitrant
entre les revendications de groupes concurrents, sera encore obligé de trouver le point
d'équilibre sans pouvoir être absolument certain d'où il se trouve.
L'attitude retenue dans ces cas est empreinte d'une très grande souplesse compte tenu de la
difficulté des choix, de leurs répercussions sur différents secteurs de la société et des avantages
inhérents dont bénéficie le législateur en évaluant ces questions dans une société
démocratique. Cet aspect, implicite dans les décisions antérieures, a été expressément retenu
dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général). Dans cet arrêt, les juges formant la
majorité ont dit, aux pp. 993 et 994:
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Pour trouver le point d'équilibre entre des groupes concurrents, le choix des moyens, comme
celui des fins, exige souvent l'évaluation de preuves scientifiques contradictoires et de
demandes légitimes mais contraires quant à la répartition de ressources limitées. Les
institutions démocratiques visent à ce que nous partagions tous la responsabilité de ces
choix difficiles. Ainsi, lorsque les tribunaux sont appelés à contrôler les résultats des
délibérations du législateur, surtout en matière de protection de groupes vulnérables, ils
doivent garder à l'esprit la fonction représentative du pouvoir législatif. Par exemple "en
réglementant une industrie ou un commerce, il est loisible au législateur de limiter sa
réforme législative à des secteurs où il semble y avoir des préoccupations particulièrement
urgentes ou à des catégories où cela semble particulièrement nécessaire" (Edwards Books
and Art Ltd., précité, à la p. 772).
Bref, comme la Cour l'a dit ensuite, la question est de savoir si le gouvernement était
raisonnablement fondé à conclure qu'il portait le moins possible atteinte au droit pertinent,
compte tenu des objectifs urgents et réels du gouvernement. Traitant précisément du droit en
question dans cette affaire, la Cour a dit, à la p. 994:
En l'espèce, la Cour est appelée à évaluer des preuves contradictoires, qui
relèvent des sciences humaines, quant aux moyens appropriés de faire face au problème de
la publicité destinée aux enfants. La question est de savoir si le gouvernement était
raisonnablement fondé, compte tenu de la preuve offerte, à conclure qu'interdire toute
publicité destinée aux enfants portait le moins possible atteinte à la liberté d'expression étant
donné l'objectif urgent et réel que visait le gouvernement. [Je souligne.]
Il convient de répéter les objectifs urgents et réels du gouvernement (ou plutôt des
universités) en l'espèce. Les voici: (1) accroître et conserver leur aptitude à rechercher et à
maintenir l'excellence en faisant usage de souplesse dans la répartition des ressources et le
renouvellement du corps professoral, et (2) préserver la liberté académique et la collégialité
en réduisant au minimum les modes distincts d'évaluation du rendement. La recherche de
l'excellence dans nos établissements d'enseignement, et particulièrement dans nos universités,
est essentielle à notre société et a des répercussions importantes pour nous tous. La liberté
académique et l'excellence sont essentielles à la vitalité de notre démocratie. Le
renouvellement du corps professoral est nécessaire si les universités veulent rester à la fine
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pointe de la recherche et du savoir. Loin d'être tout à fait préjudiciable au groupe visé, la
retraite obligatoire contribue considérablement à l'enrichissement du milieu de travail des
membres du corps professoral. Elle assure aux professeurs une large mesure de liberté
académique avec un minimum de surveillance et d'évaluation du rendement pendant toute leur
carrière à l'université. Ils n'ont pas à trop se préoccuper d'une [TRADUCTION] "mauvaise
année" ou de quelques mauvaises années, ou du fait que leur productivité puisse diminuer avec
le passage des années. La sécurité d'emploi est bien protégée pendant un nombre considérable
d'années et ils échappent à des critères avilissants qui devraient autrement être appliqués. Cela
ne veut pas dire que la retraite obligatoire ne peut être une source d'angoisse considérable pour
ceux qui ne veulent pas prendre leur retraite, et il ne fait pas de doute qu'elle l'est d'ailleurs.
Mais le [TRADUCTION] "marché" que comporte l'acceptation d'un poste permanent a
clairement des aspects compensatoires même pour la personne visée et il convient de souligner
que c'est ce marché que recherchent les associations de professeurs et même les syndicats dans
plusieurs autres secteurs de notre société.
Au préjudice que subissent les personnes visées, il faut opposer le bénéfice des politiques
universitaires que tirent la société en général et les individus qui la composent. Il faut
également se rappeler que dans un système fermé ayant des ressources limitées comme les
universités, il existe une corrélation significative entre ceux qui prennent leur retraite et ceux
qui peuvent être embauchés. Il faut donc notamment priver les jeunes de la chance de
contribuer à la société par leur travail dans les universités, pour garder indéfiniment ceux qui
s'y trouvent actuellement. Comme notre Cour l'a affirmé, le droit au travail est important.
Mais il est tout aussi important pour les jeunes que pour les plus âgés. Je ne veux pas dire que
la discrimination envers les plus âgés est comme telle justifiable pour atténuer les difficultés
des jeunes. Mais du point de vue de l'université, et ensuite de la société, le renouvellement du
personnel est vital. Encore une fois, le fait que les jeunes subiraient un certain préjudice si la
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retraite obligatoire était abolie signifierait que les étudiants, à leur tour, seraient privés dans
la même mesure de professeurs plus jeunes et de la meilleure combinaison de professeurs plus
jeunes et plus âgés qui est une caractéristique souhaitable d'un corps enseignant. La preuve
indique que le vieillissement du personnel enseignant dans les universités est actuellement un
problème important.
Une autre question mérite d'être examinée. Les universités disposent d'installations de
recherche exceptionnelles qui sont indispensables pour faire reculer les frontières du savoir.
Elles ont été mises sur pied au cours des ans au moyen de fonds privés et publics importants
et il est nécessaire non seulement de favoriser leur meilleure utilisation possible, mais encore
d'adopter des politiques afin d'en permettre l'accès à tous les gens qui peuvent en bénéficier
et de contribuer à la société par leur utilisation. La Cour à la majorité dans l'arrêt Irwin Toy
Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, a dit clairement que non seulement la conciliation
de revendications contraires de groupes ou d'individus devait être évaluée dans le cadre d'un
examen fondé sur l'article premier, mais également la répartition de ressources limitées. Ayant
souligné que les tribunaux peuvent déterminer avec "un certain degré de certitude" si les
"moyens les moins radicaux" ont été choisis pour parvenir à l'objectif souhaité lorsque le
gouvernement est "l'adversaire singulier", surtout dans le cas des sanctions et des poursuites
criminelles, la Cour à la majorité a ensuite souligné qu'il n'en était pas ainsi dans les situations
polycentriques. Ils ont ajouté, à la p. 994:
Il ne sera peut-être pas possible d'atteindre le même degré de certitude dans des cas exigeant
la conciliation de revendications contraires de groupes ou d'individus ou la répartition de
ressources gouvernementales limitées.
Soupesant toutes les considérations précitées, je conclus, pour paraphraser les observations
de l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), cité antérieurement, que, d'après la
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preuve, les universités étaient raisonnablement fondées à conclure que leurs politiques de mise
à la retraite obligatoire portaient le moins possible atteinte aux droits des appelants compte
tenu des objectifs urgents et réels qu'elles visaient à atteindre.
Un dernier point peut être mentionné. On peut prétendre que, de nos jours, 65 ans est trop
jeune pour la retraite obligatoire. Il s'agit cependant au mieux de tracer une ligne de
démarcation et, dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, aux pp. 781 et 782, 800
et 801, notre Cour a dit clairement qu'il s'agissait d'un exercice au cours duquel les tribunaux
ne devraient pas tenter à la légère de se prononcer après coup sur l'intention du législateur.
Bien que le processus de vieillissement varie d'une personne à l'autre, les tribunaux d'instance
inférieure ont conclu, après avoir examiné la preuve, qu'en moyenne il y a détérioration des
capacités intellectuelles à partir de 60 ans; voir les motifs du juge Gray, précité, aux pp. 76 et
77, et ceux de la Cour d'appel, précitée, aux pp. 145 et 146. Alors, repousser l'âge de la retraite
pourrait entraîner des exigences accrues d'examens humiliants pour ceux dont l'âge varie entre
60 et 65 ans, ainsi que d'autres changements et ajustements à l'organisation du milieu de travail
dont j'ai parlé tout à l'heure.
Effets
Il ressort clairement de ce que j'ai dit au sujet de l'"atteinte minimale" que les effets des
politiques des universités en matière de retraite obligatoire ne sont pas sévères au point de
l'emporter sur les objectifs urgents et réels du gouvernement. Dans les circonstances
présentes, les mêmes facteurs doivent être soupesés en examinant les effets préjudiciables et
je n'ai pas à les répéter.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne
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L'alinéa 9a) contrevient-il au par. 15(1) de la Charte?
J'examine maintenant la question de savoir si l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981
contrevient au par. 15(1) de la Charte du fait qu'il restreint l'application de l'interdiction de
toute discrimination en matière d'emploi fondée sur l'âge contenue dans le Code aux personnes
âgées de 18 à 65 ans. Les appelants affirment que l'effet de la restriction de l'al. 9a) fait en
sorte qu'ils sont privés de la protection contenue dans le Code des droits de la personne, 1981
contre la discrimination fondée sur l'âge en matière d'emploi. Il n'y a aucun doute que puisque
le Code est une loi, la Charte s'y applique. Dans l'arrêt Re Blainey and Ontario Hockey
Association (1986), 54 O.R. (2d) 513 (autorisation de pourvoi refusée, [1986] 1 R.C.S. xii), la
Cour d'appel de l'Ontario a déclaré invalide le par. 19(2) du Code qui prévoyait qu'on ne
portait pas atteinte au droit à l'égalité sans discrimination fondée sur les caractéristiques
personnelles énumérées à l'article premier du Code en restreignant aux personnes du même
sexe le droit de participer à une activité sportive.
Depuis l'arrêt Andrews, dont j'ai déjà parlé, il ne fait plus de doute que le traitement différent
accordé aux appelants constitue de la discrimination au sens du par. 15(1) de la Charte. Il les
prive d'un bénéfice que le Code leur reconnaît en raison de leur âge, un motif énuméré
spécifiquement dans la Charte. Il convient de souligner que le par. 15(1) garantit
expressément le droit à l'égalité devant la loi et dans la loi; il garantit également le droit à la
même protection de la loi. Les observations suivantes du juge McIntyre dans l'arrêt Andrews
c. Law Society of British Columbia, précité, à la p. 171, sont pertinentes:
Il est clair que l'art. 15 a pour objet de garantir l'égalité dans la formulation
et l'application de la loi. Favoriser l'égalité emporte favoriser l'existence d'une société où
tous ont la certitude que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même
respect, la même déférence et la même considération. Il comporte un aspect réparateur
important. Dans l'arrêt Reference re an Act to Amend the Education Act (1986), 53 O.R. (2d)
- 76 -
513, le juge en chef Howland ainsi que le juge Robins (dissident quant au résultat mais non
quant à cette observation) tentent d'énoncer la vaste gamme des valeurs englobées par
l'art. 15. Voici ce qu'ils affirment, à la p. 554:
[TRADUCTION] À notre avis, pris dans son ensemble, le par. 15(1)
est une formulation concise d'un droit positif à l'égalité sur le plan du fond
et de l'application de la loi. C'est un droit général qui régit toute l'action
législative. Au même titre que les idéaux de "justice égalitaire" et "d'égalité
d'accès à la loi", le droit à la même protection et au même bénéfice de la loi,
maintenant enchâssé dans la Charte, repose sur le principe moral et éthique,
fondamental dans une société vraiment libre et démocratique, que tous
devraient être traités sur un pied d'égalité par la loi et avec le même respect.
Il est cependant juste de préciser jusqu'à un certain point ce qui constitue de la
discrimination et ce qui n'en constitue pas. Le Code n'impose pas la retraite obligatoire à
n'importe quel âge. Dans ce contexte, son effet général est d'interdire les contrats qui fixent
l'âge de la retraite obligatoire à moins de 65 ans, sauf si l'employeur peut établir, en vertu de
l'al. 23b) du Code et selon la prépondérance des probabilités, que l'âge est une qualité requise
qui est exigée de façon raisonnable et de bonne foi compte tenu de la nature de l'emploi. Dans
le secteur public, cette protection peut également être obtenue en vertu de la Charte, sans
aucune mention de l'âge, sous réserve d'une limite raisonnable en vertu de l'article premier.
Le Code étend toutefois la protection, à l'intérieur des limites d'âge prescrites, contre toute
discrimination fondée sur l'âge en matière d'emploi dans le secteur privé qui, nous l'avons vu,
n'est pas directement touché par la Charte.
Bien que cet aspect puisse ne pas être directement applicable, je devrais souligner que
l'al. 9a) est également discriminatoire en ce qu'il fixe à 18 ans l'âge minimal pour bénéficier
de la protection du Code en matière d'emploi. Je pense que cette distinction s'explique
facilement pour des raisons humaines, sociales et économiques. Ce qui est cependant plus
pertinent, c'est que jusqu'en 1982 le Code ou les lois qui l'ont précédé limitaient la protection
fondée sur l'âge aux personnes [TRADUCTION] "de quarante ans ou plus et de moins de
- 77 -
soixante-cinq ans". L'Age Discrimination Act, S.O. 1966, ch. 3, la première loi qui accordait
une protection contre la discrimination en matière d'emploi, était limitée à ces catégories d'âge
comme la Human Rights Code Amendment Act de l'Ontario, S.O. 1972, ch. 119, qui étendait la
protection aux autres types de discrimination. En réalité, ces lois assujettissaient à un certain
nombre de réserves l'application de la protection fondée sur l'âge: une exemption en matière
de caisses ou de régimes de retraite établis de bonne foi, ou de régimes d'assurance qui créaient
une discrimination fondée sur l'âge, ou de [TRADUCTION] "programmes d'emploi
particuliers", et une exemption fondée sur [TRADUCTION] "une exigence professionnelle
normale". La restriction actuelle, applicable entre 18 et 65 ans, n'est entrée en vigueur que le
15 juin 1982 et cette modification, comme on peut le remarquer dans le pourvoi connexe
Harrison c. Université de la Colombie-Britannique, précité, n'a pas été apportée dans toutes les
provinces.
Il en ressort évidemment que l'on reconnaît de plus en plus la nécessité d'accorder une
protection contre des distinctions fondées sur l'âge depuis que la société perçoit plus
clairement ses effets discriminatoires. Il en ressort également que, pour diverses raisons, on
a longtemps établi une distinction entre cette protection et d'autres droits et que, comme les
autres droits, elle n'est pas absolue. Toutefois, pour déterminer si ces réserves ont été
apportées, il faut, en vertu de la Charte, les soupeser en fonction des exigences de l'article
premier de cet instrument. Avant de procéder à cette tâche, il paraît cependant utile de traiter
d'abord de l'historique de la retraite obligatoire, de la place qu'elle occupe dans notre société
et de ses rapports réciproques avec la législation, surtout le Code des droits de la personne, 1981
qui vise à interdire la discrimination fondée sur l'âge. Cela est conforme à l'avertissement du
juge en chef Dickson dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, à la p. 344, qu'il importe
de se rappeler que la Charte n'a pas été adoptée en l'absence de tout contexte et que, par
conséquent, elle doit être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique
- 78 -
appropriés; voir également l'arrêt États-Unis d'Amérique c. Cotroni, précité, aux pp. 1490 et
1491.
Historique et rôle de la retraite obligatoire
Le phénomène social de la retraite est relativement nouveau. C'est un sous-produit de
l'industrialisation qui a établi une séparation entre la vie familiale et le travail. C'est
généralement à Bismark qu'on attribue l'idée d'établir à 65 ans l'âge de la retraite lorsque, grâce
à son initiative, l'Allemagne a adopté un régime de retraite public à l'intention des personnes
âgées. À cette époque, 65 ans aurait certainement été considéré comme un âge avancé,
l'espérance de vie en Allemagne étant alors de 45 ans. Lorsque la Grande-Bretagne a adopté
une loi analogue en 1908, elle a d'abord fixé à 70 ans l'âge de la retraite pour ensuite le
ramener à 65 ans. D'autres pays ont suivi l'exemple de Bismark.
Ce qui revêt plus d'importance pour notre pays, c'est qu'il s'agissait de l'âge fixé dans la
Social Security Act, 49 Stat. 620, adoptée par le Congrès des États-Unis en 1935, pour le
versement des prestations de sécurité sociale. Cette mesure avait sans doute pour but de
procurer une certaine sécurité aux personnes âgées mais elle visait également à les amener à
se retirer du marché du travail pour favoriser l'emploi des jeunes travailleurs qui avaient une
famille au cours des années de la Dépression. Il ne semble pas y avoir eu de raison particulière
d'adopter l'âge de 65 ans si ce n'est le fait que cela semble avoir été largement accepté à
l'époque. La Loi n'imposait pas comme telle la retraite à l'âge de 65 ans mais, puisque les
employés réguliers ne pouvaient profiter des prestations de sécurité sociale, c'est devenu l'âge
"normal" de la retraite; voir Retraite sans douleur, rapport du Comité spécial du Sénat
[canadien] sur les politiques relatives à l'âge de la retraite (1979); Mandatory Retirement: The
Social and Human Cost of Enforced Idleness, rapport du Select Committee on Aging du Congrès
- 79 -
américain (1977); Kertzer, "Perspectives on Older Workers: Maine's Prohibition of
Mandatory Retirement" (1981), 33 Me. L. Rev. 157; Graebner, A History of Retirement: The
Meaning and Function of an American Institution, 1885-1978 (1980).
Au Canada, la retraite obligatoire a vu le jour avec l'adoption des régimes de retraite privés
et publics. Elle ne se fonde pas sur une loi. Les régimes de sécurité publique ont été mis sur
pied en 1927 à la suite de l'adoption de la Loi des pensions de vieillesse, 1927, S.C. 1926-27, ch.
35, qui fixait à 70 ans l'âge d'admissibilité, mais il a été ramené à 65 ans dans les années
soixante. D'autres programmes, comme la Sécurité de la vieillesse (S.V.), le Supplément de
revenu garanti, le Régime de pensions du Canada et le Régime de rentes du Québec
prévoyaient également le versement des prestations de retraite à partir de 65 ans. Au début
des années soixante-dix, les grandes orientations en matière de traitement des personnes âgées
avaient été établies. Les régimes publics de sécurité sociale et de retraite ainsi que les régimes
de retraite privés ont été mis en place en vue de garantir un revenu aux personnes plus âgées;
voir Atcheson et Sullivan, "Passage to Retirement: Age Discrimination and the Charter" dans
Bayefsky et Eberts, Equality Rights and the Canadian Charter of Rights and Freedoms (1985),
à la p. 231.
Les entreprises privées ont mis sur pied ou adapté leur régime pour compléter les régimes
gouvernementaux et s'y conformer. Près de la moitié de toute la main-d'{oe}uvre canadienne
occupe un emploi assujetti à la retraite obligatoire, et près des deux tiers des conventions
collectives au Canada contiennent des dispositions sur la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans,
ce qui indique qu'il ne s'agit pas d'une condition imposée aux travailleurs mais d'une condition
qu'ils ont eux-mêmes négociée par l'entremise de leurs propres organisations. En général, on
peut dire sans se tromper que l'âge "normal" de la retraite est maintenant généralement accepté
comme étant 65 ans. Cela a eu des répercussions profondes sur l'organisation du milieu du
- 80 -
travail, sur l'organisation des régimes de retraite, sur l'équité et la permanence dans le milieu
du travail et sur les chances d'emploi pour les autres. La Cour d'appel a décrit brièvement ce
qu'elle estimait être les objectifs de l'al. 9a), à la p. 53:
[TRADUCTION] L'un des principaux objectifs de l'al. 9a) était de parvenir
à un compromis législatif pour protéger les individus contre la discrimination fondée sur
l'âge en matière d'emploi et pour reconnaître aux employeurs et aux employés la liberté de
fixer la date de la fin des rapports de travail. La liberté de convenir d'une date de cessation
d'emploi représente un avantage considérable tant pour les employeurs que pour les
employés. Cela permet aux employeurs de planifier leurs obligations financières,
particulièrement dans le domaine des régimes de retraite et des autres bénéfices. Cela
permet également de mettre en place un régime de rémunération différée où les employés
reçoivent un salaire inférieur à leur productivité au cours des premières années de travail
et un salaire supérieur au cours des dernières années, plutôt qu'un système salarial fondé sur
la productivité courante. En outre, cela facilite le recrutement et la formation de nouveaux
membres du personnel. Cela élimine la tension que comportent les examens répétés par
suite de la diminution des capacités avec l'âge, et la nécessité de procéder à des renvois
motivés. Cela permet d'avoir un régime d'ancienneté et la volonté d'en tolérer le maintien
lorsqu'on sait que l'emploi prendra fin à une date fixe. Les employés peuvent planifier leur
retraite longtemps d'avance et la prendre avec dignité.
Un autre objectif important de l'al. 9a) était d'ouvrir le marché du travail aux
jeunes travailleurs en chômage. Le problème du chômage serait aggravé si les employeurs
ne pouvaient mettre à la retraite leurs plus anciens employés.
Tout simplement, la retraite obligatoire fait maintenant partie de l'organisation même du
marché du travail dans notre pays. Telle était la situation lorsque l'al. 9a) du Code des droits
de la personne, 1981 a été adopté. C'était également la situation qui prévalait lorsque la Charte
est entrée en vigueur.
Il faut cependant dire que l'opinion de la société quant à la discrimination fondée sur l'âge
et, partant, quant à la retraite obligatoire, a profondément changé au cours des dernières
années. À l'origine, les régimes de services sociaux et les ententes privées, qui favorisaient
et parfois imposaient la retraite obligatoire, combinés aux prestations de retraite étaient perçus
comme une récompense pour les services rendus au cours de la vie active, et nul doute que les
- 81 -
aspects avantageux de ces régimes répondent à l'objectif important d'assurer la sécurité
financière des personnes âgées et que plusieurs perçoivent encore ainsi la situation. Mais
comme Jacques Maritain nous l'a enseigné, les droits de la personne continuent de jaillir de
l'expérience humaine: Man and the State (1951). Pour certains, il est devenu très évident que
la retraite était un mal plutôt qu'un bien et qu'elle entraînait la perte d'avantages antérieurs que
plusieurs auteurs ont dénoncée en termes cinglants: voir par exemple, McDougal, Lasswell
et Chen, "The Protection of the Aged from Discrimination" dans Human Rights and World
Public Order (1980), ch. 15, particulièrement aux pp. 779 à 782.
L'âge n'avait pas encore été tout à fait reconnu comme motif de discrimination inacceptable
lorsque les premiers documents internationaux sur les droits de la personne ont été adoptés.
Ils ne mentionnaient pas précisément l'âge parmi les motifs de discrimination interdits bien que
les énumérations n'aient jamais été considérées comme exhaustives. Quoi qu'il en soit, en
raison des préoccupations grandissantes que soulevait la question, les Nations Unies ont
entrepris une étude sur les personnes âgées (Question des personnes âgées et des vieillards
(rapport du Secrétaire général), Doc. N.U. A9126 (1973)), qui a abouti à l'adoption par
l'Assemblée générale d'une résolution soulignant le "respect de la dignité et de la valeur de la
personne humaine" et pressant les États membres de "décourager, partout et dans tous les cas
où la situation générale le permet, les attitudes, politiques et mesures discriminatoires fondées
exclusivement sur l'âge qui existent dans les pratiques en matière d'emploi" (Rés. 3137 A.G.,
Doc. N.U. A19030 (1973)).
Le droit de ne pas faire l'objet de discrimination fondée sur l'âge gagne du terrain au Canada
et dans d'autres pays. J'ai déjà mentionné sa reconnaissance partielle dans les codes sur les
droits de la personne. Dans certaines provinces, comme dans la loi de la
Colombie-Britannique dont il était question dans le pourvoi Harrison, précité, il n'est encore
- 82 -
reconnu que sous la forme qu'il avait en Ontario avant 1982. D'autres provinces, savoir le
Québec, le Nouveau-Brunswick et le Manitoba, sont allées plus loin et ont interdit
complètement la discrimination fondée sur l'âge en matière d'emploi. De même, en 1967, les
États-Unis ont adopté l'Age Discrimination in Employment Act, 29 U.S.C. {SS}{SS} 621 à 634
(1976), bien que son application ait été restreinte aux personnes de 40 à 65 ans. En 1977,
cependant, le Maine a décrété l'abolition, qui devait entrer en vigueur en 1980, de la retraite
obligatoire tant dans les secteurs public que privé (la loi est examinée par Kertzer,
"Perspectives on Older Workers: Maine's Prohibition of Mandatory Retirement", précité.
La nature du droit
Le paragraphe 15(1) de la Charte mentionne spécifiquement l'âge parmi les motifs de
discrimination que vise cette disposition, et il ne fait pas de doute, comme je l'ai déjà indiqué,
que ce type de discrimination, comme les autres types mentionnés, peut porter sérieusement
atteinte à la dignité et à la valorisation de la personne humaine. Il ne faut cependant pas
oublier qu'il existe des différences importantes entre la discrimination fondée sur l'âge et
certains autres motifs mentionnés au par. 15(1). D'abord, il n'y a rien d'inhérent dans la plupart
des motifs énumérés de discrimination, savoir la race, la couleur, la religion, l'origine nationale
ou ethnique, ou le sexe, qui justifie une corrélation générale entre ces caractéristiques et les
capacités. Mais il n'en est pas ainsi de l'âge. Il y a un rapport général entre le vieillissement
et l'affaiblissement des capacités; voir "The Age Discrimination in Employment Act of 1967"
(1976), 90 Harv. L. Rev. 380, à la p. 384; Tarnopolsky et Pentney, Discrimination and the Law
(1985), à la p. 7-5. Cela ne signifie guère qu'il ne faut pas regarder d'un {oe}il suspect les
difficultés générales fondées sur l'âge, car nous vieillissons à des rythmes différents et ce qui
peut sembler vieux à une personne ne l'est pas nécessairement pour une autre. Pour déterminer
l'importance à accorder à ce facteur, nous devrions cependant avoir à l'esprit que les autres
- 83 -
motifs énumérés sont généralement motivés par des facteurs différents. La discrimination
raciale et religieuse et les autres types de discrimination du même genre sont généralement
fondés sur des sentiments d'hostilité ou d'intolérance. D'autre part, comme l'a fait observer le
professeur Ely [TRADUCTION] "le fait que nous ayons tous été jeunes à un moment donné,
et que la plupart d'entre nous espérons atteindre un âge assez avancé, devrait neutraliser la
méfiance que nous pourrions autrement avoir à l'égard de la multitude de lois [. . .] qui
confèrent comparativement plus d'avantages à ceux qui sont âgés entre, disons, 21 et 65 ans
qu'à ceux qui sont plus jeunes ou plus vieux", Democracy and Distrust (1980), à la p. 160. La
vérité est que, bien qu'il faille se méfier des lois qui ont des effets préjudiciables inutiles sur
les personnes âgées en raison de suppositions inexactes quant aux effets de l'âge sur les
capacités, il y a souvent des motifs sérieux de conférer des avantages à un groupe d'âge plutôt
qu'à un autre dans la mise sur pied de grands régimes sociaux et dans la répartition des
bénéfices. Il convient de souligner le soin pris dans la rédaction de la résolution de
l'Assemblée générale sur les droits des personnes âgées. Sa recommandation visant à
décourager les pratiques discriminatoires fondées exclusivement sur l'âge en matière d'emploi
est précédée de la condition que cela soit fait "partout et dans tous les cas où la situation
générale le permet".
Je vais maintenant soupeser les valeurs concurrentes comme l'exige l'article premier de la
Charte.
L'article premier
Question préliminaire
- 84 -
J'ai déjà mentionné de façon générale la méthode retenue par notre Cour pour soupeser des
valeurs concurrentes en vue de déterminer si un régime législatif ou une autre loi constitue une
exception raisonnable à un droit garanti en vertu de la Charte, et je ne la répéterai pas ici.
Avant d'entreprendre cet examen, il est cependant nécessaire de trancher une question
préliminaire soulevée en l'espèce. En Cour d'appel, les juges formant la majorité ont
essentiellement restreint leur examen de l'article premier à la situation particulière dont ils
étaient saisis, c'est-à-dire qu'ils ont examiné l'effet particulier de l'al. 9a) du Code des droits de
la personne, 1981 sur la retraite obligatoire dans le contexte des universités. Après examen des
éléments de preuve dans ce contexte particulier, la cour a conclu que l'al. 9a) constituait une
exception raisonnable au droit, garanti par l'art. 15 de la Charte, de ne pas faire l'objet de
discrimination fondée sur l'âge. Le juge Blair (dissident) était cependant d'avis que l'al. 9a)
devait être examiné en fonction de toutes les situations auxquelles il pourrait s'appliquer et en
examinant ainsi la question, il a conclu que l'al. 9a) ne respectait pas les exigences de l'article
premier de la Charte. Je dois souligner que le juge Gray, en première instance, a également
examiné tout le contexte dans lequel la disposition s'appliquait, mais il a conclu qu'elle était
justifiée en vertu de l'article premier de la Charte.
Je suis d'accord, et le procureur général de l'Ontario l'a reconnu, que l'examen fondé sur
l'article premier ne devrait pas être restreint au contexte universitaire. En l'espèce, les
appelants ont été privés de la protection du Code non pas parce qu'ils étaient des professeurs
d'université, mais parce qu'ils avaient 65 ans ou plus. Restreindre l'examen de son application
au contexte universitaire serait incompatible avec le premier élément du critère de
proportionnalité formulé par notre Cour dans l'arrêt R. c. Oakes, à la p. 139, savoir, que "les
mesures adoptées doivent être soigneusement conçues pour atteindre l'objectif en question".
L'alinéa 9a) ne se restreint pas au contexte universitaire et, bien que la preuve relative au
contexte particulier dans lequel les questions en litige ont pris naissance puisse, comme je l'ai
- 85 -
déjà indiqué, servir d'exemple pour démontrer le caractère raisonnable des objectifs, il ne faut
pas la confondre avec ces objectifs. J'entreprends maintenant l'examen des objectifs.
Les objectifs
L'objectif de l'al. 9a) et de l'art. 4 du Code des droits de la personne, 1981 est d'étendre la
protection contre la discrimination aux personnes d'une catégorie d'âge particulière. Nous
avons vu que la protection accordée à l'origine était restreinte aux personnes de 45 à 65 ans,
un groupe pour lequel il existait des bonnes raisons de croire qu'il avait le plus besoin de
protection. À moins qu'elles aient des compétences particulières, on reconnaît généralement
que les personnes de plus de 45 ans ont plus de difficulté à se trouver du travail que les autres.
Elles n'ont pas la souplesse des jeunes, un désavantage souvent aggravé par le fait que les
jeunes disposent généralement d'une formation plus récente dans les techniques plus
modernes. Leur difficulté est également accrue par le fait que plusieurs d'entre eux reçoivent
un salaire supérieur et demeureront généralement moins longtemps sur le marché du travail
que les jeunes, un facteur qui est influencé non seulement par le désir de plusieurs personnes
plus âgées de prendre leur retraite mais par les politiques de retraite des secteurs privé et
public. En 1982, le travail chez les jeunes était également devenu un facteur beaucoup plus
important et nous avons vu que la protection a été étendue de 18 à 65 ans.
De façon générale, ceux qui ont plus de 65 ans risquent beaucoup moins de souffrir des
effets préjudiciables du chômage que les plus jeunes. Comme nous l'avons déjà souligné, de
nombreux régimes de sécurité sociale et régimes de retraite privés sont conçus pour s'appliquer
lorsque la personne atteint l'âge de 65 ans. Les intimés n'ont cependant pas dit que ce facteur
suffisait à justifier la distinction faite dans le Code entre ceux qui ont moins de 65 ans et ceux
qui ont plus de 65 ans. Et il est d'ailleurs certain que bien que les régimes de sécurité sociale
- 86 -
et les régimes de retraite privés puissent apporter un certain redressement financier, bon
nombre de personnes plus âgées ont besoin d'une source de revenu additionnel, ce qui est de
plus en plus fréquent étant donné que les gens vivent plus longtemps. En outre, comme je l'ai
déjà indiqué, le travail ne saurait être considéré d'un seul point de vue purement économique.
Dans une société axée sur le travail, ce dernier est inextricablement lié à l'identité et à la
valorisation personnelles. Je n'ai cependant pas à m'étendre plus longtemps sur ce sujet, car
comme les intimés l'ont prétendu, ces dispositions comportent plusieurs objectifs intimement
liés et c'est en regard de ces objectifs combinés que le texte législatif doit être évalué.
Comme le juge Gray l'a souligné, les objectifs généraux visés par le législateur en adoptant
l'al. 9a) et l'art. 4 ressortent clairement à la lecture des débats ayant abouti à leur adoption.
Tout au long des débats, la question complexe de l'absence de protection en matière d'emploi
pour ceux qui ont plus de 65 ans a fait l'objet d'une très grande préoccupation, mais d'autres
considérations ont prévalu en dernier ressort. Après avoir exprimé ses inquiétudes au sujet de
la retraite obligatoire, le Ministre, l'honorable Elgie, au moment de présenter le projet de loi
en deuxième lecture, a poursuivi (Ontario Hansard, le 15 mai 1981, à la p. 743):
[TRADUCTION] D'autre part, je peux comprendre l'opinion des employés
qui craignent qu'un tel changement puisse les obliger à reporter le moment de leur retraite
et à ne profiter de ses avantages que plus tard, surtout les travailleurs plus âgés qui veulent
tirer profit de ce qu'ils ont considéré, pendant des années, comme l'âge normal de la retraite.
Nous devons également tenir compte des ramifications du marché du travail
si l'on étend la portée de la définition de l'âge dans le Code et de l'effet que cela pourrait
avoir chez les jeunes qui entrent sur le marché du travail. Les taux de chômage dans cette
catégorie sont toujours les plus élevés.
Plus tard, le 25 mai 1981 (ibid., à la p. 959), il a encore une fois souligné que
- 87 -
[TRADUCTION] . . . émotivement, c'est ce que nous voulons tous faire [repousser l'âge de
la retraite obligatoire], mais ce faisant nous devons nous assurer que nous ne priverons pas
les gens de certains droits dont ils entendent profiter, et ce, à juste titre, lorsqu'ils prendront
leur retraite.
Il ne faut pas agir avec précipitation; nous devrions reconnaître que nous ne
devons pas priver les gens de certains avantages dont ils comptent bénéficier pendant leur
retraite et nous devons être certains que nous ne touchons pas aux pratiques en matière
d'embauche et de personnel ni au problème du chômage chez les jeunes en examinant trop
précipitamment une question qui suscite beaucoup d'émotivité chez chacun de nous.
À l'étape de l'étude en comité, le Ministre a de nouveau expliqué les raisons pour lesquelles
le gouvernement n'était pas prêt à abandonner l'âge de 65 ans comme limite d'âge pour jouir
de la protection du Code en matière d'emploi. Le 1er décembre 1981 (ibid., à la p. 4097), il a
affirmé:
[TRADUCTION] On ne peut aborder cette question sans examiner soigneusement les
véritables problèmes qui se posent -- les problèmes de démographie, les problèmes de
chômage chez les jeunes, les prestations de retraite et les changements subis que pourraient
connaître les personnes qui n'ont pas planifié leur retraite de cette façon. Ce sont des choses
dont il faut tenir compte.
. . . Ne faisons pas semblant qu'il y a des désaccords quant au principe. Nous parlons des
problèmes qui peuvent se présenter et c'est ce à quoi nous allons nous attaquer dans cette
étude.
Ce qui ressort clairement des débats est l'angoisse des députés face à une mesure qu'ils
estimaient, pour des raisons qu'ils jugeaient prédominantes, ne pouvoir être étendue à la
protection des plus âgés, et le gouvernement a décidé d'entreprendre d'autres études sur les
ramifications de la hausse de la limite d'âge.
En supposant que le critère de proportionnalité peut être respecté, la plupart des raisons
données par le législateur pour ne pas étendre la protection du Code à ceux qui ont plus de 65
ans justifient la suppression du droit constitutionnel à la même protection de la loi. C'était
- 88 -
également l'opinion du juge Gray qui, dans un extrait (à la p. 32) que je partage entièrement,
explique ainsi la question:
[TRADUCTION] Ces extraits du hansard révèlent les véritables objectifs que
poursuivait le législateur en restreignant la protection contre la discrimination fondée sur
l'âge en matière d'emploi. Les sujets de préoccupation prédominants portaient sur les
incidences relatives à l'intégrité des régimes de retraite et aux perspectives d'avenir des
jeunes travailleurs. L'objectif de fixer une limite d'âge est intimement lié à la volonté d'agir
avec prudence en matière de réforme législative. À première vue, ces objectifs et ces
préoccupations sont suffisamment importants pour justifier la suppression d'un droit garanti
par la Constitution. On peut facilement dire de ces préoccupations motivantes qu'elles sont
"urgentes et réelles dans une société libre et démocratique".
Nous sommes en présence d'un problème socio-économique complexe qui fait intervenir
les règles fondamentales et intimement liées du milieu du travail à l'intérieur de toute notre
société. Comme je l'ai déjà mentionné, le législateur n'agissait pas en l'absence de tout
contexte. La retraite obligatoire fait partie de notre société depuis longtemps; elle est répandue
dans tout le marché du travail; elle vise 50 pour 100 de la population active. Les
préoccupations du législateur portaient sur les incidences qu'entraînerait la modification de ce
qui a longtemps été la règle en matière de questions sociales importantes comme son effet sur
les régimes de retraite, le travail chez les jeunes, l'utilité pour ceux qui sont sur le marché du
travail de négocier et d'établir leurs propres conditions d'emploi, les avantages qui découlent
des attentes et des arrangements en cours quant aux conditions d'emploi, y compris non
seulement la retraite mais encore l'ancienneté et la permanence et, en réalité, presque tous les
aspects des relations employeur-employé. Ces questions constituent certainement une
"[préoccupation] urgente et réelle dans une société libre et démocratique". Comme le juge
Gray l'a souligné à la p. 32, cette conclusion se trouve généralement confirmée par l'exemple
des autres démocraties industrialisées. Les États-Unis, le Royaume-Uni, l'Irlande, l'Australie,
la République fédérale d'Allemagne, la Norvège et le Japon associent tous une certaine forme
de pension à la retraite obligatoire.
- 89 -
En ce qui concerne l'objectif de réduire le chômage chez les jeunes, il me semble qu'il ne
faut pas lui accorder trop d'importance. Si les valeurs et les principes essentiels à une société
libre et démocratique comprennent, selon l'arrêt Oakes, le "respect de la dignité inhérente de
l'être humain" et la "promotion de la justice et de l'égalité sociales", alors l'objectif de forcer
les travailleurs plus âgés à prendre leur retraite pour permettre aux plus jeunes de travailler est
discriminatoire en soi puisqu'il suppose que la prolongation de l'emploi de certains individus
est moins importante pour ceux-ci et de moins grande valeur pour la société en général que
l'emploi d'autres individus pour la seule raison de l'âge.
Proportionnalité
Parce que les objectifs de la Loi sont suffisants pour justifier la suppression d'un droit
garanti par la Constitution, il reste à examiner si les moyens utilisés pour les atteindre sont
proportionnels selon les principes directeurs formulés antérieurement par notre Cour et déjà
énoncés dans les présents motifs. La première question à examiner est de savoir si ces
mesures ont un lien rationnel avec les objectifs poursuivis.
Rationalité
Je n'ai aucune difficulté à conclure que la Loi a un lien rationnel avec ses objectifs et je ne
traiterai que brièvement de cette question puisque la plupart des mêmes considérations doivent
être examinées pour déterminer si la Loi porte le moins possible atteinte au droit garanti.
Pour examiner cette question, il ne faut pas oublier de considérer l'historique de la retraite
obligatoire et son rôle comme partie intégrante de l'organisation du milieu du travail dont j'ai
déjà discuté. D'ailleurs, comme le juge Gray l'a souligné, précité, aux pp. 35 et 36,
- 90 -
[TRADUCTION] "l'examen [par les tribunaux] du caractère approprié des méthodes
employées par le législateur ne peut être séparé de la connaissance que la conduite prudente
du législateur est justifiée par le souci que la transition des valeurs s'effectue de façon
ordonnée". J'ai déjà souligné que la résolution même de l'Assemblée générale des Nations
Unies reconnaît la nécessité de tenir compte de la "situation générale" dans la promotion des
droits des personnes âgées.
La Loi réalise évidemment son objectif de maintenir la stabilité en matière de régimes de
retraite, et elle a donc un lien rationnel avec cette fin. Il en est également de même des
répercussions que comporte l'établissement de l'âge de la retraite sur les conditions de travail.
La retraite obligatoire fait partie d'un ensemble de règles complexes qui ont pour effet de
conférer des avantages importants et d'imposer des obligations aux individus touchés. Par
conséquent, le système qui permet aux individus du secteur privé de fixer eux-mêmes l'âge de
la retraite qui convient dans un domaine particulier d'activité n'a rien d'absurde.
Enfin, il y a la question du chômage chez les jeunes. Comme je l'ai déjà souligné, la retraite
obligatoire semble avoir une certaine influence sur l'emploi des jeunes dans des systèmes
fermés comme les universités. Cependant, à titre d'affirmation générale, la preuve, comme l'a
souligné le juge Gray, est en quelque sorte fondée sur des hypothèses et je n'y attache pas
beaucoup d'importance. Comme le professeur Pesando l'a souligné dans un passage cité par
la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans l'arrêt Harrison v. Univ. of B.C. (à la p. 159),
les chances d'emploi qui découlent de la retraite obligatoire ne doivent pas être considérées
comme jouant un rôle capital dans le débat sur la retraite obligatoire.
Cependant, comme je l'ai déjà souligné, dans l'ensemble je n'ai aucune difficulté à conclure
que la Loi a un lien rationnel avec les divers objectifs visés.
- 91 -
Atteinte minimale
J'examine maintenant la question de savoir si la retraite obligatoire porte "le moins possible"
atteinte au droit à l'égalité sans discrimination fondée sur l'âge. Pour entreprendre cet examen,
il est important de rappeler encore une fois que les incidences de la retraite obligatoire sur
l'organisation du milieu du travail et ses répercussions sur la société en général ne sont pas des
questions susceptibles d'être évaluées précisément, et l'effet de sa suppression par autorisation
judiciaire est encore moins certain. Dans ces domaines, les décisions découlent inévitablement
de la combinaison d'hypothèses, de connaissances fragmentaires, de l'expérience générale et
de la connaissance des besoins, des aspirations et des ressources de la société ainsi que d'autres
éléments. Ce sont des décisions où ceux qui participent aux activités politiques et législatives
de la démocratie canadienne possèdent des avantages manifestes sur les membres du pouvoir
judiciaire, comme nous l'a rappelé l'arrêt Irwin Toy, précité, aux pp. 993 et 994. Cela ne libère
pas le pouvoir judiciaire de son obligation constitutionnelle d'examiner minutieusement les
mesures législatives pour veiller à ce qu'elles se conforment raisonnablement aux normes
constitutionnelles, mais cela entraîne une plus grande circonspection que dans des domaines
comme le système de justice criminelle où le savoir et le discernement de la cour lui
permettent de se prononcer de façon beaucoup plus sûre.
Dans l'exercice de leur fonction d'assurer la conformité aux normes constitutionnelles dans
ces domaines ambigus, les tribunaux doivent forcément se servir des connaissances
disponibles telles qu'elles existent et, en particulier, des recherches, de nature générale et
spécialisée, en sciences sociales. Dans ses motifs, la Cour d'appel (aux pp. 49 à 51) a bien
décrit les problèmes difficiles que comporte l'évaluation de ces travaux et la mesure dans
laquelle les tribunaux devraient s'en remettre au jugement du législateur en tranchant les
questions de l'atteinte minimale à un droit garanti par la Constitution lorsque les éléments de
- 92 -
preuve étayent logiquement son jugement. Notre Cour a cependant traité récemment ces
questions dans l'arrêt Irwin Toy, précité, que j'ai déjà examinées dans ces motifs, et je m'appuie
sur ce que j'ai déjà dit dans cet arrêt. Je répète simplement en l'espèce que, dans ces cas, la
question clé est de savoir si le gouvernement était raisonnablement fondé, compte tenu des
éléments de preuve présentés, à conclure que la loi porte le moins possible atteinte à un droit
garanti, compte tenu des objectifs urgents et réels du gouvernement.
Dans l'examen de cette question, il est important, comme dans l'examen de la question de
la rationalité des mesures législatives utilisées pour réaliser les objectifs du législateur, de
rappeler les origines historiques de la retraite obligatoire à 65 ans et son évolution comme
élément important de l'organisation du milieu du travail. Par suite de cette évolution, je répète
qu'en général on considère maintenant que l'âge normal de la retraite est de 65 ans et que 50
pour 100 de la population active est organisée en fonction de la retraite obligatoire à cet âge.
Il n'y a donc aucun stigmate de rattaché au fait de prendre sa retraite à 65 ans. C'est d'ailleurs
également conforme à ce que la plupart des gens feraient volontairement. En effet, la preuve
indique une tendance croissante à la retraite anticipée. Plusieurs la considèrent comme une
récompense après de longues années de service et, pour une raison ou une autre, attendent avec
impatience le jour où ils pourront la prendre. Les statistiques relatives aux travailleurs qui
choisiraient volontairement de rester au travail après 65 ans varient de 0,1 à 0,4 pour 100 de
la population active, ou de 4 787 à 19 148 personnes annuellement en 1985, pour atteindre
5 347 à 21 388 en l'an 2000 (affidavit du Dr Foot). Et la probabilité est qu'un nombre
disproportionné se situe parmi les plus avantagés dans la société.
Comme je l'ai déjà souligné, la retraite obligatoire fait partie d'un ensemble de règles
intimement liées qui s'influencent mutuellement. En examinant les politiques des universités
en matière de retraite obligatoire, j'ai souligné ses répercussions dans le contexte universitaire.
- 93 -
Dans ce contexte, nous avons vu que la retraite obligatoire fait partie d'un système d'emploi
à long terme jusqu'à l'âge de 65 ans. Le système comporte une hausse de la rémunération au
fil des ans indépendamment, dans l'ensemble, du rendement courant, et réduit la tenue
d'audiences humiliantes sur les capacités en vue d'un renvoi et ainsi de suite. Je renvoie de
nouveau à l'extrait déjà reproduit des motifs de la Cour d'appel, à la p. 54. Comme je l'ai déjà
mentionné, bien que l'al. 9a) ne puisse être examiné dans le contexte particulier de l'université,
celle-ci est un microcosme qui reflète très bien un phénomène répandu sur le marché du
travail, qui vise 50 pour 100 de la population active et touche certainement, par osmose,
d'autres secteurs.
Bien qu'il y ait des différences importantes d'un secteur à l'autre, le système universitaire
reflète à plusieurs égards de nombreux autres secteurs du marché du travail où la retraite
obligatoire fait partie d'ententes contractuelles complexes intimement liées et applicables
pendant la vie active et comporte quelque chose comme des prestations de rémunération
différée. Cela est certainement vrai dans le cas des travailleurs syndiqués où l'ancienneté joue
en quelque sorte le rôle équivalent de la permanence. L'ancienneté ne procure pas seulement
aux plus anciens les postes les mieux rémunérés; elle les protège contre les mises à pied qui
visent d'abord les plus jeunes. Et point n'est besoin d'avoir beaucoup d'imagination pour
comprendre qu'on sera plus compréhensif et tolérant à l'égard d'une personne qui affiche une
baisse de rendement au cours des années qui précèdent la retraite que si elle n'était pas sur le
point de se retirer. Comme je l'ai indiqué, ce type d'entente rejoint, par osmose, plusieurs
autres secteurs de la main-d'{oe}uvre. Dans plusieurs organisations, la rémunération de
l'employé croît avec les années parce qu'on prévoit, ou qu'il est entendu, qu'il partira à un
moment donné.
- 94 -
Comme l'indique l'étude des professeurs Gunderson et Pesando produite par les intimés, la
retraite obligatoire ne peut être envisagée de façon isolée. De l'avis de ces auteurs, les
répercussions de l'abolition de la retraite obligatoire se feraient sentir [TRADUCTION] "dans
tous les aspects du rôle du personnel: l'embauche, la formation, les renvois, la surveillance
et l'évaluation, et la rémunération". Il faudrait aborder toutes ces questions. Dans un passage
cité et approuvé par le juge Gray à la p. 38, ces auteurs font remarquer:
[TRADUCTION] Bref, un certain nombre de questions concernant la conception des
régimes de retraite liés à l'emploi devraient être examinées s'il n'y avait pas de retraite
obligatoire. Il en serait de même de la politique salariale de nombreux employeurs,
particulièrement lorsque les prestations de retraite sont fonction de la rémunération de
l'employé. L'utilisation d'un régime de retraite lié à l'emploi comme moyen de reporter une
partie de tous les gains de l'employé au cours de ses dernières années de travail peut
diminuer. Comme autrefois, si on n'autorise pas la retraite obligatoire, il est probable que
des ajustements de prestation seront nécessaires à d'autres niveaux dans l'ensemble de la
rémunération et des règles du travail qui régissent le milieu du travail.
En remaniant la retraite obligatoire, nous touchons à une institution qui est intimement liée à
d'autres règles d'organisation du milieu du travail.
Les parties ont présenté des éléments de preuve opposés en matière de sciences sociales sur
chacune de ces questions. Les appelants ont d'abord souligné que la retraite obligatoire
représentait simplement un traitement arbitraire d'individus pour la seule raison qu'ils sont
membres d'un groupe identifiable, citant le Comité parlementaire sur les droits à l'égalité,
Égalité pour tous, à la p. 24. Bien qu'il puisse y avoir des emplois où la retraite obligatoire peut
être justifiée comme exigence professionnelle normale et raisonnable, ils ont affirmé que
l'al. 9a) n'établit pas de distinction entre ces emplois et ceux où elle ne peut être justifiée. Ils
ont ajouté qu'il serait facile de concevoir un régime où la retraite obligatoire ne s'appliquerait
que dans les milieux de travail où elle serait requise, par exemple, pour protéger l'intégrité des
régimes de retraite existants ou pour mettre en place un régime d'embauche de personnes plus
- 95 -
jeunes. Quoi qu'il en soit, ils ont prétendu que les éléments de preuve produits révélaient que
l'abolition de la retraite obligatoire n'augmenterait pas l'emploi chez les jeunes, que les régimes
de retraite n'ont pas à prévoir de retraite obligatoire pour procurer une sécurité financière aux
employés et que la retraite obligatoire n'aurait pas de répercussions importantes sur les
politiques en matière de personnel, dont la rémunération différée, les renvois, l'évaluation et
la surveillance, ni sur les questions de planification qui, somme toute, ne sont que des
questions de commodité administrative, ni sur les coûts. Ils ont attiré notre attention sur le fait
que dans plusieurs provinces canadiennes, savoir le Nouveau-Brunswick, le Québec et le
Manitoba, la retraite obligatoire a été abolie sans effet néfaste, et qu'il en est de même dans le
Maine.
Les intimés ont évidemment présenté des éléments de preuve à l'appui de conclusions
contraires. Selon leur argumentation et les éléments de preuve à l'appui de celle-ci, il est
probable qu'un certain nombre de conséquences se feraient sentir à toutes les étapes des
relations employeur-employé. À l'étape de l'embauche, il pourrait y avoir réduction des
chances d'emploi chez les jeunes. En outre, les employeurs pourraient hésiter à embaucher des
travailleurs d'âge moyen si on ne précisait pas l'âge où le contrat devrait prendre fin, ce qui
pourrait également restreindre les chances de promotion des travailleurs plus âgés. La mise
en place d'un régime de rémunération différée ne serait pas réalisable. Quant aux conditions
de travail, les éléments de preuve présentés portent que le renvoi des travailleurs plus âgés
augmenterait vraisemblablement, qu'il y aurait également augmentation de la surveillance et
de l'évaluation de tous les travailleurs, qu'il en irait de même de la surveillance et de
l'évaluation continues, qu'en fin de compte le salaire des travailleurs plus âgés diminuerait et
celui des travailleurs plus jeunes augmenterait et que l'importance de l'ancienneté ne serait plus
la même. En outre, il faudrait revoir la conception des régimes de retraite liés à l'emploi. Tels
- 96 -
qu'ils existent actuellement, ces régimes font partie des régimes de rémunération différée qui
favorisent généralement les travailleurs.
Face à ces opinions contraires, il ne serait pas du tout surprenant que le législateur ait choisi
d'aborder la question avec prudence. Comme notre Cour, le législateur avait devant lui des
théories socio-économiques concurrentes à l'égard desquelles d'éminents professeurs ont
naturellement des opinions divergentes. À mon avis, le législateur peut faire un choix entre
elles et agir certainement avec prudence en apportant des modifications à des questions
socio-économiques si importantes. Au sujet de ce genre de questions où il existe des éléments
de preuve opposés en matière de sciences sociales, j'ai déjà mentionné ce que l'arrêt Irwin Toy,
précité, nous a dit de la position que devrait adopter la Cour. En deux mots, la question que
doit trancher notre Cour est de savoir si le gouvernement était raisonnablement fondé à
conclure que la Loi portait le moins possible atteinte au droit visé, compte tenu des objectifs
urgents et réels du gouvernement.
On nous a dit que plusieurs provinces ont aboli la retraite obligatoire et que les effets
appréhendés ne se sont pas produits. Je dois dire premièrement que cette décision ne résultait
pas d'une autorisation judiciaire, mais d'un choix du législateur. L'étude dont j'ai déjà parlé
au sujet de la loi du Maine (voir Kertzer, précité, à la p. 168) révèle les étapes du processus
législatif qui a conduit à l'abolition de la retraite obligatoire. Ce qui est cependant plus
important, c'est que nous ne connaissons pas vraiment les incidences de ces nouveaux régimes
et la preuve indique qu'il faudra attendre 15 à 20 ans avant de pouvoir en faire une analyse
sérieuse. On peut douter des données américaines parce que les dispositions de réimposition
de la loi américaine sur la sécurité sociale n'encouragent pas les travailleurs à poursuivre leur
emploi au-delà de l'âge normal de la retraite. Nous ne connaissons donc pas vraiment le
nombre de travailleurs qui choisiront de rester sur le marché du travail plus longtemps lorsque
- 97 -
l'âge normal de la retraite ne sera plus de 65 ans, non plus ainsi que la nature et la portée des
répercussions de l'abolition de la retraite obligatoire sur l'organisation du milieu du travail.
Prenons la question des pensions. Les professeurs Gunderson et Pesando font ressortir
l'importance de cette question et sa corrélation avec la retraite obligatoire dans l'extrait suivant
(à la p. 8):
[TRADUCTION] La retraite obligatoire, comme élément d'une convention collective ou
de la politique d'une société en matière de personnel, est intimement liée à l'existence de
régimes de retraite liés à l'emploi. Par exemple, le rapport du Conference Board (page 7)
indique que quatre-vingt-seize pour cent des personnes interrogées qui ont un régime de
retraite ont une politique de mise à la retraite obligatoire. Un rapport récent de Travail
Canada indique que 95 pour 100 des régimes de retraite dans les conventions collectives de
500 employés ou plus au Canada comportent des clauses sur la retraite obligatoire, et que
près de 70 pour 100 de ces conventions ont des dispositions relatives au régime de retraite.
Par conséquent, près des deux tiers de ces grandes conventions collectives ont des
dispositions sur la retraite obligatoire.
Les appelants prétendent néanmoins qu'il n'est pas prouvé que la suppression de la retraite
obligatoire a un effet sur les pensions et que tout bouleversement résultant de cette suppression
pourrait facilement être corrigé. Mais il existe des éléments de preuve solides à l'appui de
l'observation du juge en chef Dickson dans l'arrêt Beauregard c. Canada, [1986] 2 R.C.S. 56,
à la p. 83, portant qu'"il existe un rapport étroit entre les traitements et les pensions". Les
professeurs Gunderson et Pesando l'expliquent ainsi:
[TRADUCTION] Surtout si la pension de l'employé est fonction de ses
rétributions juste avant la retraite, le régime de retraite risque d'être un moyen important de
différer le versement de tous les gains (James E. Pesando, "The Usefulness of the Wind-Up
Measure of Pension Liabilities", Journal of Finance, juillet 1985, produit comme pièce "L").
Les prestations de retraite accumulées chaque année ont tendance à augmenter avec l'âge
et les années de service de l'employé. Les prestations de retraite augmentent de valeur au
fur et à mesure que l'employé se rapproche de l'âge où elles devront être versées et les
augmentations de salaire accordées à l'employé ont un effet amplifié grâce à la formule des
prestations. Sans retraite obligatoire, les employeurs auraient vraisemblablement moins
- 98 -
tendance à différer la rémunération. Il faudrait alors apporter des ajustements à ce propos
aux politiques salariales ou au régime de retraite, ou aux deux à la fois.
On craint que si l'âge de la retraite est repoussé, les prestations de sécurité sociale augmentent.
On comprend donc que les préoccupations au sujet de la retraite obligatoire ne portent pas
sur de simples questions de commodité administrative relativement à un petit pourcentage de
la population. Les préoccupations portent sur les répercussions qu'aurait la suppression d'une
règle qui est généralement avantageuse pour les travailleurs sur les objectifs impérieux que
vise le législateur.
On prétend que le législateur devrait adapter la Loi de façon à ne permettre la retraite
obligatoire que dans les industries où l'âge constitue une exigence professionnelle normale et
raisonnable. Comme nous l'avons cependant vu au moment de l'examen des politiques des
universités, la question n'est pas forcément de savoir si un individu en particulier est ou n'est
pas compétent pour faire le travail. La question est de savoir si un organisme privé devrait être
organisé ainsi; voir également l'arrêt Stoffman c. Vancouver General Hospital, précité. Il semble
difficile de voir comment le législateur pourrait le prédire en l'absence d'un examen des
facteurs dans leur contexte comme ceux qui ont été examinés dans le contexte des universités
et dans le contexte des arrêts connexes. Et il est loin d'être certain qu'une commission des
droits de la personne soit nécessairement le meilleur organisme pour faire cette évaluation.
En réalité, il existe de bonnes raisons non seulement sur le plan économique, mais encore
sur celui de la politique sociale, pour lesquelles le législateur n'a pas imposé sa volonté dans
ce domaine. La retraite obligatoire n'est pas une politique du gouvernement au sujet de
laquelle la Charte peut être invoquée directement. Il s'agit d'une entente négociée dans le
- 99 -
secteur privé et elle ne peut relever de la Charte que de façon indirecte parce que le législateur
a tenté de protéger, et non pas de contester, une valeur reconnue par la Charte. Il ne s'agit pas
d'une affaire comme l'arrêt Blainey, précité, où la disposition en question ne pouvait qu'avoir
un objet discriminatoire.
Il faut se rappeler que nous n'avons pas affaire à un règlement applicable aux employés du
gouvernement; il ne s'agit pas non plus d'une politique gouvernementale qui favorise la retraite
obligatoire. Il s'agit simplement d'une politique facultative. Elle permet à ceux qui travaillent
dans des divers domaines du secteur privé de fixer leurs conditions de travail, soit
personnellement, soit par l'intermédiaire des organisations qui les représentent. Il ne s'agit pas
d'une condition imposée aux employés. Elle résulte plutôt en bonne partie des ententes que
le mouvement syndical ou des employés, pris individuellement, ont réussi à obtenir avec peine.
Elle découle des contrats d'emploi qui garantissent un travail stable et à long terme et une
certaine sécurité au moment de la retraite. Loin d'être un véritable fléau, elle fait, comme
l'explique le professeur Gunderson, [TRADUCTION] "partie des complexités des relations de
travail" qui profitent généralement tant aux employeurs qu'aux employés. Des deux côtés, les
attentes se sont intensifiées.
Comme je l'ai dit, le mouvement syndical, qui englobe le groupe d'employés le mieux
protégé, s'est battu pendant plusieurs années pour l'obtenir. Les professeurs et le personnel des
universités, qui sont directement visés en l'espèce, l'ont activement demandée. Le mouvement
syndical s'inquiète maintenant de sa suppression. Le Congrès du Travail du Canada a adopté
en 1980 et confirmé en 1982 une résolution (no 377) à ce sujet qui se lit ainsi:
[TRADUCTION] ATTENDU que le mouvement syndical s'est longtemps
et durement battu pour obtenir une loi établissant la retraite obligatoire à soixante-cinq (65)
ans;
- 100 -
ATTENDU que le mouvement syndical a continué de faire pression pour que
l'âge de la retraite soit abaissé et la pension suffisante afin que les travailleurs puissent jouir
en bonne santé de quelques années de loisirs;
ATTENDU qu'un âge de retraite obligatoire ouvre des emplois aux jeunes
Canadiens qui font leur entrée sur le marché du travail;
ATTENDU qu'on a récemment exprimé le désir, dans certaines discussions
et en particulier dans le rapport du sénateur David Croll, de mettre fin au régime de retraite
obligatoire et d'instaurer un régime de retraite facultative;
IL EST RÉSOLU que le Congrès du Travail du Canada s'oppose à tout
affaiblissement du système de retraite obligatoire et que le contexte légal facultatif actuel
soit maintenu de sorte que les syndicats qui sont disposés à accepter la retraite obligatoire
soient libres de le faire et que ceux qui veulent l'éliminer puissent le faire par la négociation
collective.
Comme je l'ai indiqué, il est question en l'espèce de valeurs sociales et économiques
importantes. La situation actuelle reconnaît aux parties concernées, les employeurs et les
employés, la liberté de négocier une entente sur une question d'importance cruciale pour leur
vie et leurs activités. La liberté des employeurs et des employés de fixer leurs conditions de
travail au moyen d'un processus de négociation est un objectif très souhaitable dans une
société libre. Les parties visées le souhaitent certainement. Les employeurs contestent cette
action. Le mouvement syndical, qui représente une partie importante de la population active
et dont les efforts ont profité à d'autres travailleurs, grâce à l'adoption de lois fixant des
conditions normalisées pour les conventions collectives et à des ententes privées qui les
reproduisent, la conteste également.
Les employeurs et les employés peuvent préférer les relations contractuelles qui prévoient
une date fixe de cessation d'emploi plutôt qu'une période indéterminée de travail, parce qu'une
telle entente procure un certain nombre d'avantages aux deux parties. Je les ai déjà mentionnés
-- une forme de régime de rémunération différée, un contrôle périodique plutôt que permanent
qui peut l'emporter si la rémunération d'un employé est toujours liée à la productivité, un
- 101 -
régime [TRADUCTION] "d'équité" grâce à des règles d'ancienneté, des procédures
d'évaluation et de promotion consensuelles, une date fixe de cessation d'emploi permettant à
l'employeur et à l'employé d'entreprendre une planification à long terme, et la volonté de fixer
une date de cessation qui permettra à l'individu de prendre sa retraite avec dignité. De part et
d'autre, on estime qu'il s'agit des caractéristiques d'une entente contractuelle qui lie l'employeur
et l'employé pendant la vie active et dont la retraite obligatoire fait intégralement partie. Bien
qu'il soit tout à fait compréhensible qu'un individu puisse s'opposer à la retraite obligatoire
lorsqu'il atteint 65 ans, cela ne change rien au fait qu'il s'agissait de l'entente qui sous-tendait
les attentes des deux parties au début et au cours de la vie active de l'employé et qui faisait
l'objet de leur contrat.
Je n'ai pas l'intention en l'espèce de me prononcer sur les arguments économiques et il se
peut bien que l'on conclue à l'avenir des ententes acceptables qui tiendront mieux compte des
désavantages que comportent les ententes actuelles pour les personnes âgées. Mais je ne suis
pas prêt à dire que la ligne de conduite adoptée par le législateur, dans le contexte social et
historique que nous connaissons actuellement, n'établit pas un équilibre raisonnable entre les
revendications sociales concurrentes auxquelles doit s'attaquer notre société. Le fait que
d'autres ressorts aient adopté un point de vue différent prouve seulement que leurs législatures
ont adopté un processus d'évaluation différent à l'égard d'un ensemble de valeurs concurrentes
complexes. Ce dernier choix peut empiéter sur des droits importants d'autres personnes,
particulièrement celles qui sont sur le point d'atteindre l'âge de la retraite. Mes observations
dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, à la p. 795, s'appliquent en l'espèce:
Par là, je ne veux pas laisser entendre que la Cour devrait, en règle générale,
s'en remettre au bon jugement du législateur lorsque celui-ci porte atteinte à des droits
considérés comme fondamentaux dans le cadre d'une société libre et démocratique. Bien
au contraire, j'aurais pensé que la Charte établit le régime opposé. D'autre part, ayant
reconnu l'importance de l'objectif du législateur en l'espèce, on se doit dans le présent
- 102 -
contexte de reconnaître que, si l'objectif du législateur doit être atteint, il ne pourra l'être
qu'au détriment de certains. En outre, toute tentative de protéger les droits d'un groupe
grèvera inévitablement les droits d'autres groupes. Il n'y a pas de scénario parfait qui puisse
permettre de protéger également les droits de tous.
Dans ces circonstances, comme je l'ai affirmé dans cet arrêt, "le législateur doit disposer d'une
marge de man{oe}uvre raisonnable pour répondre à ces pressions opposées". Une cour de
justice doit donc examiner si, compte tenu des éléments de preuve disponibles, le législateur
pouvait raisonnablement conclure que la protection qu'il accordait à un groupe ne portait pas
atteinte de façon déraisonnable à un droit garanti. Pour reprendre la formulation retenue dans
l'arrêt Irwin Toy, précité, le législateur était raisonnablement fondé à conclure qu'il portait le
moins possible atteinte aux droits des personnes âgées compte tenu des objectifs urgents et
réels du gouvernement.
Portée trop large
Je n'ai traité de l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981 que sous l'angle de la retraite
obligatoire. À mon avis, c'est le véritable problème que soulève la disposition. Il est
cependant juste de dire que la contestation des appelants était plus large que cela. De l'avis
de leur avocat, l'al. 9a) leur nie toute protection, prévue par le Code, contre toute forme de
discrimination fondée sur l'âge en matière d'emploi. Il a prétendu que même si la disposition
pouvait se justifier si elle était restreinte à la retraite obligatoire, elle aurait tout simplement
une portée trop large.
L'avocat n'a pas trop insisté sur cet argument et j'estime qu'il a bien fait. En toute déférence,
il me semble que l'argument porte sur des préoccupations qui sont plus hypothétiques que
réelles. Dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, à la p. 795, j'ai dit qu'il fallait se
- 103 -
garder d'adopter une interprétation des dispositions constitutionnelles qui soit trop abstraite,
trop théorique. J'y ai souligné que l'application de la Constitution devait se faire de manière
réaliste, compte tenu de la réalité pratique de la vie que vise la loi. En l'espèce, l'avocat des
appelants a eu bien de la difficulté à donner un exemple de discrimination fondée sur l'âge qui
ne serait pas par ailleurs visé par le Code. Le seul exemple qu'il a donné, celui d'une situation
hautement improbable en milieu de travail, pourrait être traité par le Code comme du
harcèlement. Il serait erroné de laisser la constitutionnalité d'une loi dépendre de l'omission
du législateur de viser des situations qui sont, à toutes fins pratiques, hypothétiques en milieu
de travail. Ce souci méticuleux d'avoir des lois parfaites ne peut, en toute logique, être exigé.
En réalité, comme l'avocat des universités l'a laissé entendre, il se peut que le législateur ait
voulu permettre une certaine souplesse de manière à pouvoir faire des ajustements en ce qui
concerne les heures de travail ou les obligations compte tenu de l'âge. Personne ne conteste
que le véritable effet de la disposition porte sur la retraite obligatoire.
Effets
Il reste à savoir s'il y a proportionnalité entre les effets de l'al. 9a) du Code sur le droit
garanti et les objectifs de la disposition. Compte tenu de la perspective dans laquelle la plupart
des arguments ont été présentés, je pourrais dire, comme je l'ai fait à l'égard des politiques des
universités, que cet examen comporte réellement les mêmes considérations que celles que nous
avons examinées pour déterminer si la Loi satisfaisait au critère de l'atteinte minimale.
S'il en est certainement ainsi, il me semble cependant que la Loi peut être utilement abordée
sous un angle plutôt différent et plus conforme à la réalité. Il est important d'avoir à l'esprit
que le législateur n'a pas voulu légiférer en matière de retraite obligatoire. Ce qu'il a
véritablement tenté de faire était de protéger les individus d'une catégorie d'âge particulière.
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Compte tenu des préoccupations macro-économiques et sociales que comporte l'extension de
cette protection au-delà de 65 ans, il n'a pas accordé la même protection au-delà de cet âge.
Cela a évidemment eu pour effet de priver les personnes de plus de 65 ans de la même
protection de la loi, au même titre, j'imagine, que le gouvernement n'accorde pas le même
bénéfice de la loi lorsqu'il accorde une pension de vieillesse aux personnes de 65 ans plutôt
qu'à celles de 63 ou 64 ans qui en ont besoin.
J'estime cependant que les tribunaux doivent agir très prudemment en abordant ce type de
problème visé par la Charte. Il ne s'agit pas d'un cas comme l'arrêt Blainey, précité, où aucune
raison légitime ne justifiait l'existence d'une disposition. Il ressort très clairement de l'examen
de la situation dans cet arrêt que le traitement différent accordé aux femmes était simplement
fondé sur un trait personnel non pertinent. Bref, il s'agissait de discrimination fondée sur le
sexe. En l'espèce, la situation est très différente. Le législateur a voulu accorder une
protection à un groupe qu'il estimait être celui qui en avait le plus besoin et il a exclu les autres
en raison de considérations logiques et sérieuses dont il était raisonnablement fondé à croire
qu'elles porteraient sérieusement atteinte aux droits des autres.
Dans l'examen de ce genre de questions, il est important de se rappeler qu'un législateur ne
peut être tenu de traiter tous les aspects d'un problème à la fois. Il doit certainement pouvoir
adopter des mesures progressives. Il doit avoir une marge de man{oe}uvre raisonnable pour
traiter des problèmes étape par étape, pour soupeser les inégalités qui peuvent découler de la
loi en fonction des autres inégalités qui résultent de l'adoption d'une ligne de conduite, et pour
tenir compte des difficultés, qu'elles soient de nature sociale, économique ou budgétaire, qui
se présenteraient s'il tentait de traiter des problèmes socio-économiques dans leur ensemble,
en supposant qu'il soit possible de les saisir dans leur ensemble. Notre Cour a eu l'occasion
- 105 -
de discuter de possibilités de ce genre. Dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., le juge
en chef Dickson, traitant de la réglementation du commerce et de l'industrie, dit, à la p. 772:
Je pourrais ajouter qu'en réglementant une industrie ou un commerce, il est
loisible au législateur de limiter sa réforme législative à des secteurs où il semble y avoir
des préoccupations particulièrement urgentes ou à des catégories où cela semble
particulièrement nécessaire. À cet égard, je partage l'opinion exprimée par la Cour suprême
des États-Unis dans l'arrêt Williamson v. Lee Optical of Oklahoma, 348 U.S. 483 (1955), à la
p. 489:
[TRADUCTION] Les maux que l'on trouve dans un même domaine
peuvent avoir des dimensions et des proportions différentes, et exiger
des redressements différents. Du moins, le législateur peut le croire . . .
Ou la réforme peut se faire étape par étape, en ne s'attaquant qu'à la
phase du problème que le législateur estime la plus critique . . . Le
législateur peut sélectionner une phase dans un domaine et y apporter un
redressement, tout en négligeant les autres.
La question est donc de savoir si la ligne de démarcation peut être raisonnablement justifiée.
Dans l'arrêt Blainey, elle ne le pouvait pas. En l'espèce, je pense qu'elle peut l'être et je ne crois
pas (bien qu'il s'agisse d'une question qui est toujours sujette à examen) que la ligne de
démarcation, qui est non seulement raisonnable mais convenablement définie en fonction de
l'âge, soit nécessairement invalide parce qu'il s'agit d'un motif de discrimination prohibé. En
autorisant les programmes de promotion sociale en vertu du par. 15(2), la Charte reconnaît
elle-même que des mesures légitimes prises pour traiter des problèmes d'inégalité peuvent
elles-mêmes créer des inégalités. Il ne faudrait donc pas être surpris que l'article premier de
la Charte permette d'apporter des solutions partielles à la discrimination lorsqu'il existe des
motifs raisonnables de limiter une mesure.
Une dernière remarque s'impose. Nous avons vu déjà que la Charte a été expressément
conçue de façon à ne pas s'appliquer aux actions privées. Elle remet entre les mains du
pouvoir législatif la tâche de réglementer et de promouvoir la cause des droits de la personne
- 106 -
dans le secteur privé. Cela incite à faire preuve d'une certaine retenue à l'égard du choix du
législateur. Comme le substitut du procureur général de la Saskatchewan l'a dit,
[TRADUCTION] "Cela devrait nous inciter à veiller à ce que la Charte ne fasse indirectement
ce qui lui est clairement interdit de faire directement". Ce qui, je le répète, ne veut pas dire
que les tribunaux doivent rester figés lorsqu'il y a violation des droits de la personne dans le
Code lui-même, comme cela s'est produit dans l'affaire Blainey. Mais de façon générale, les
tribunaux ne devraient pas se servir à la légère de la Charte pour se prononcer après coup sur
le jugement du législateur afin de déterminer le rythme qu'il devrait emprunter pour parvenir
à l'idéal de l'égalité. Les tribunaux devraient adopter une attitude qui encourage les progrès
législatifs en matière de protection des droits de la personne. Certaines des mesures adoptées
ne sont peut-être pas parfaites, mais comme je l'ai déjà mentionné, la reconnaissance des droits
de la personne émerge lentement de l'expérience humaine et le fait d'avancer à petits pas ou
progressivement peut parfois laisser présager la naissance d'un droit et constituer un autre jalon
dans le long processus vers une reconnaissance pleine et entière de la dignité de la personne
humaine.
Dispositif
Je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de répondre ainsi aux questions constitutionnelles:
1.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 de l'Ontario, L.O. 1981,
ch. 53, viole-t-il les droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne
des droits et libertés?
Oui.
- 107 -
2.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 de l'Ontario, L.O. 1981,
ch. 53, est-il justifiable en vertu de l'article premier de la Charte canadienne
des droits et libertés en tant que limite raisonnable imposée aux droits
garantis par le par. 15(1) de la Charte?
Oui.
3.
La Charte canadienne des droits et libertés s'applique-t-elle aux dispositions
relatives à la retraite obligatoire des universités intimées?
Non.
4.
Si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique effectivement aux
universités intimées, les dispositions sur la retraite obligatoire adoptées par
chacune d'elles portent-elles atteinte au par. 15(1) de la Charte?
Si ces dispositions avaient été adoptées par le gouvernement, elles
porteraient atteinte au par. 15(1) de la Charte.
5.
Si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique effectivement aux
universités intimées, les dispositions sur la retraite obligatoire adoptées par
chacune d'elles sont-elles justifiables en vertu de l'article premier de la
Charte en tant que limite raisonnable imposée aux droits garantis par le
par. 15(1) de la Charte?
Si la quatrième question avait reçu une réponse affirmative, ces dispositions
seraient néanmoins justifiées en vertu de l'article premier de la Charte.
//Le juge Wilson//
Version française des motifs rendus par
- 108 -
LE JUGE WILSON (dissidente) -- Ce pourvoi et les autres entendus en même temps ont été
regroupés pour permettre à notre Cour d'examiner l'applicabilité de la Charte canadienne des
droits et libertés à un certain nombre d'entités différentes qui remplissent différents types de
fonctions publiques que le gouvernement a intérêt à voir remplir. On souhaitait que l'examen
de ces entités, de leurs constitutions, de leurs objets, de la manière dont elles sont régies ou
contrôlées et de la manière dont elles sont subventionnées et dirigent leurs opérations
permettrait de dégager certains critères qui pourraient être appliqués d'une manière structurée
pour déterminer si d'autres entités remplissant ces fonctions ou des fonctions comparables sont
visées par l'art. 32 de la Charte. Il serait évidemment souhaitable que ces critères puissent être
formulés, au lieu d'obliger chaque entité à se présenter devant la Cour pour que celle-ci tranche
la question en fonction de chaque cas. En effet, le gouvernement et ces entités pourraient à
tout le moins porter un jugement éclairé quant à savoir si leur conduite serait sujette à un
examen fondé sur la Charte. C'est donc avec cet objectif à l'esprit que j'aborde la première
question examinée en l'espèce par mon collègue le juge La Forest, savoir la Charte
s'applique-t-elle aux universités?
I. À qui s'applique la Charte?
Le paragraphe 32(1) de la Charte prévoit:
32. (1) La présente charte s'applique:
a) au Parlement et au gouvernement du Canada, pour tous les domaines
relevant du Parlement, y compris ceux qui concernent le territoire du
Yukon et les territoires du Nord-Ouest;
b) à la législature et au gouvernement de chaque province, pour tous les
domaines relevant de cette législature.
- 109 -
Notre Cour a examiné en détail la façon appropriée d'interpréter cette disposition dans l'arrêt
SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573. La question en litige était de savoir si
l'injonction prononcée par un tribunal en vue d'empêcher un syndicat de faire du piquetage
secondaire portait atteinte à la liberté d'expression du syndicat reconnue à l'al. 2b) de la Charte.
À son tour, cette question soulevait celle de savoir si une ordonnance judiciaire obtenue dans
le cadre d'un conflit de travail entre une société et un syndicat pouvait faire l'objet d'un examen
en vertu de la Charte.
Le juge McIntyre, s'exprimant au nom de la Cour sur cette question, a commencé son
examen de l'applicabilité de la Charte en soulignant que le par. 32(1) de la Charte établissait
clairement que celle-ci s'appliquait au Parlement et au gouvernement du Canada ainsi qu'aux
législatures et aux gouvernements des provinces. Mais parce que les particuliers ne sont pas
mentionnés au par. 32(1), il était d'avis que la Charte ne s'appliquait pas aux litiges privés en
l'absence de tout lien avec le gouvernement. Il a ensuite examiné ce que le terme
"gouvernement" signifiait dans cette disposition. Il a affirmé, à la p. 598:
Le paragraphe 32(1) mentionne le Parlement et le gouvernement du Canada ainsi que la
législature et le gouvernement de chaque province en ce qui concerne tous les domaines qui
relèvent de leurs compétences respectives. À cet égard, on peut constater que le Parlement
et les législatures sont traités comme des branches de gouvernement séparées ou
spécifiques, distinctes de l'exécutif, et que, par conséquent, le terme "gouvernement" utilisé
à l'art. 32 désigne non pas le gouvernement au sens général -- c'est-à-dire au sens de
l'ensemble de l'appareil gouvernemental de l'État -- mais plutôt une branche de
gouvernement. Le terme "gouvernement" qui suit les termes "Parlement" et "législature",
doit alors, semble-t-il, désigner la branche exécutive ou administrative du gouvernement.
C'est en ce sens qu'on parle en général du gouvernement du Canada ou d'une province. Je
suis d'avis que le mot "gouvernement" utilisé à l'art. 32 de la Charte désigne le pouvoir
exécutif à l'échelon fédéral et à l'échelon provincial. [Je souligne.]
Ayant conclu que le terme "gouvernement" désignait la branche exécutive ou administrative
du gouvernement, le juge McIntyre a ensuite examiné les façons dont la branche exécutive ou
- 110 -
administrative pouvait violer la Charte. Il a conclu qu'il pouvait y avoir violation de deux
manières différentes. Le pouvoir exécutif pouvait agir en application d'une loi qui elle-même
violait la Charte, ou il pouvait agir en vertu d'un principe de common law qui donnait lieu à
une violation de la Charte. Il dit, à la p. 599:
Il semblerait que ce n'est que dans sa législation qu'une législature peut porter atteinte à une
liberté ou un droit garantis. Les actes de la branche exécutive ou administrative du
gouvernement se fondent généralement sur une loi, c'est-à-dire sur un texte législatif.
Toutefois, ces actes peuvent aussi se fonder sur la common law comme dans le cas de la
prérogative. Dans la mesure où ils se fondent sur un texte législatif qui constitue ou entraîne
une atteinte à une liberté ou à un droit garantis, la Charte s'applique et ils sont
inconstitutionnels. Ces actes sont également inconstitutionnels dans la mesure où ils sont
autorisés ou justifiés par une règle de common law qui constitue ou engendre une atteinte à
une liberté ou à un droit garantis par la Charte. C'est ainsi que la Charte s'applique à la
common law tant dans les litiges publics que dans les litiges privés. Cependant, elle ne
s'applique à la common law que dans la mesure où la common law constitue le fondement
d'une action gouvernementale qui, allègue-t-on, porte atteinte à une liberté ou à un droit
garantis. [Je souligne.]
Le juge McIntyre a ensuite abordé la question centrale de l'arrêt Dolphin Delivery, savoir si,
aux fins de l'application de la Charte, l'ordonnance d'un tribunal devrait être considérée comme
une action gouvernementale. Il a conclu par la négative, aux pp. 600 et 601:
Même si, en science politique, il est probablement acceptable de considérer les tribunaux
judiciaires comme l'un des trois organes fondamentaux de gouvernement, savoir les
pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, je ne puis assimiler, aux fins de l'application de la
Charte, l'ordonnance d'un tribunal à un élément d'action gouvernementale. Ce n'est pas pour
dire que les tribunaux ne sont pas liés par la Charte. Les tribunaux sont évidemment liés par
la Charte comme ils le sont par toute autre règle de droit. Il leur incombe d'appliquer les
règles de droit, mais, ce faisant, ils sont des arbitres neutres et non des parties opposées dans
un litige. Considérer l'ordonnance d'un tribunal comme un élément d'intervention
gouvernementale nécessaire pour invoquer la Charte aurait pour effet, me semble-t-il,
d'élargir la portée de l'application de la Charte à pratiquement tous les litiges privés. Toute
affaire doit se terminer, si elle est menée à terme, par une ordonnance d'exécution et si la
Charte empêche de rendre une telle ordonnance dans le cas où il y aurait atteinte à un droit
qu'elle garantit, tous les litiges privés seraient alors, semble-t-il, assujettis à la Charte. À
mon avis, ce point de vue n'apporte pas de réponse à la question. Pour que la Charte
s'applique, il doit exister un lien plus direct et mieux défini entre l'élément d'action
gouvernementale et la revendication qui est faite. [Je souligne.]
- 111 -
Le juge McIntyre a reconnu la difficulté de préciser exactement l'élément de participation
gouvernementale nécessaire à l'application de la Charte. Il a cependant indiqué, à la p. 602,
que la Charte s'applique à la législation déléguée comme les "règlement[s], [les] décrets,
peut-être [les] règlements municipaux et [les] règlements administratifs et généraux d'autres
organes créés par le Parlement et les législatures". Lorsqu'un particulier prétend qu'une action
gouvernementale de ce genre entraîne la violation des droits d'un tiers garantis par la Charte,
celle-ci s'appliquerait. Mais l'ordonnance d'un tribunal ne peut à elle seule être invoquée
comme action gouvernementale aux fins de la Charte. Il a dit, à la p. 603:
Toutefois, lorsque "A", une partie privée, actionne "B", une partie privée, en s'appuyant sur
la common law et qu'aucun acte du gouvernement n'est invoqué à l'appui de la poursuite, la
Charte ne s'appliquera pas.
Le juge McIntyre a conclu son analyse en soulignant que, dans l'affaire dont il était saisi,
il n'y avait pas de loi fautive. Il n'y avait qu'une règle de common law selon laquelle le
piquetage secondaire constituait un délit et pouvait faire l'objet d'une injonction visant à
l'interdire parce qu'il donnait lieu à la violation d'un contrat. Tout en reconnaissant que la
Charte s'applique à la common law lorsque l'action gouvernementale se fonde sur celle-ci, le
juge McIntyre était d'avis qu'en l'espèce il n'y avait pas d'action gouvernementale susceptible
de déclencher l'application de la Charte.
Quels principes peut-on alors dégager de l'arrêt Dolphin Delivery? Il me semble qu'il y en
a trois:
(i) le paragraphe 32(1) de la Charte s'applique à la législation au sens large et aux actions
de la branche exécutive ou administrative du gouvernement;
- 112 -
(ii) le paragraphe 32(1) de la Charte ne s'applique pas aux litiges entre particuliers en
l'absence de tout lien avec le gouvernement; et
(iii) une ordonnance judiciaire ne constitue pas une action gouvernementale aux fins d'un
examen en vertu de la Charte.
Ces conclusions, surtout les deuxième et troisième, ont fait l'objet de nombreuses critiques.
Certains ont dit que la Cour avait donné à la disposition une interprétation ambiguë. D'autres
ont simplement manifesté leur désaccord. Mais il est clair qu'il existe au moins deux courants
de pensée opposés qui sous-tendent les critiques et il peut être utile de les examiner.
1. La doctrine
a)
La distinction entre la common law et la législation
Plusieurs critiques ont interprété les motifs de la Cour dans l'arrêt Dolphin Delivery comme
s'ils établissaient une distinction entre la common law et la législation et comme s'ils laissaient
entendre que la common law et les litiges entre particuliers sont liés et que la législation et les
litiges impliquant le gouvernement sont liés. Ayant interprété l'arrêt de cette manière, les
critiques ont ensuite souligné que, si leur opinion était juste, le Code civil du Bas-Canada serait
assujetti à la Charte, mais la majeure partie de la common law ne le serait pas. Le professeur
Otis l'explique de cette façon:
[TRADUCTION] Chose étonnante, les juges de la Cour suprême du Canada
ne semblent pas avoir pris conscience qu'une distinction si radicale entre la common law et
la législation en matière d'application de la Charte pourrait avoir des conséquences
importantes pour le système de droit civil du Québec. Presque tout le champ des rapports
juridiques privés au Québec est régi par le Code civil ou les lois. Si le raisonnement de la
- 113 -
Cour est suivi pour qualifier le Code en vertu du paragraphe 32(1), la Charte risque d'avoir
une portée plus large au Québec que dans les provinces de common law où le droit prétorien
en matière privée est soustrait à la contestation constitutionnelle directe. Les Québécois
bénéficient donc peut-être d'une plus grande protection constitutionnelle que les autres
Canadiens, et, inversement, le droit privé au Québec est assujetti à des restrictions
constitutionnelles peut-être plus importantes que le droit des provinces de common law. On
peut prétendre que cela ne constitue rien de moins que l'établissement d'une dualité
constitutionnelle au Canada fondée sur le motif ténu que le terme "gouvernement" au
paragraphe 32(1) doit recevoir une connotation institutionnelle.
(Otis, "The Charter, Private Action and the Supreme Court" (1987), 19 Ottawa L. Rev. 71,
à la p. 87.)
D'autres auteurs ont prétendu la même chose: voir Slattery, "The Charter's Relevance to
Private Litigation: Does Dolphin Deliver?" (1987), 32 McGill L.J. 905, à la p. 910; et Howse,
"Dolphin Delivery: The Supreme Court and the Public/Private Distinction in Canadian
Constitutional Law" (1988), 46 U.T. Fac. L. Rev. 248, à la p. 251. En outre, le professeur
Slattery prétend que, puisque dans la majeure partie du Canada l'application de la common law
dépend finalement des dispositions explicites des diverses lois dites Reception Acts, il est
difficile de voir comment l'on peut justifier l'exclusion de cette common law d'un examen
fondé sur la Charte: voir Slattery, précité, à la p. 910.
Après avoir souligné l'une des façons dont la distinction entre la common law et la
législation engendre, selon eux, des difficultés, un certain nombre de critiques ont ensuite
contesté la distinction de façon plus générale. Par exemple, le professeur Manwaring souligne
que [TRADUCTION] "il semble contradictoire de dire que les règles régissant le piquetage
secondaire en Colombie-Britannique peuvent être contestées dans la mesure où elles portent
atteinte à la liberté d'expression pour la seule raison qu'elles se trouvent dans une loi alors que
les règles plus restrictives des autres ressorts ne la violent pas parce que le législateur a choisi
délibérément de ne pas légiférer": voir Manwaring, "Bringing the Common Law to the Bar
- 114 -
of Justice: A Comment on the Decision in the Case of Dolphin Delivery Ltd." (1987), 19
Ottawa L. Rev. 413, à la p. 444.
Le professeur Slattery reconnaît qu'il existe des distinctions importantes entre la common
law et la législation, mais il souligne que [TRADUCTION] "ces différences sont sans rapport
avec la question de l'application de la Charte aux rapports entre particuliers": voir Slattery,
précité, à la p. 917. Il poursuit en demandant:
[TRADUCTION] Est-il logique de prétendre que la Charte s'applique aux
rapports entre particuliers lorsque ces rapports sont régis par la législation, mais qu'elle ne
s'applique pas lorsqu'ils sont régis par la common law? Existe-t-il en principe, ou dans le
texte clair de la Charte, des raisons de parvenir à ce résultat? Ou s'agit-il d'une distinction
arbitraire qui entraîne des résultats artificiels et non fondés sur des principes? [En italique
dans l'original.]
Et dans un passage qui saisit l'essence de la plupart des critiques concernant la distinction entre
la common law et la législation, Howse explique que [TRADUCTION] "l'association que fait
le juge McIntyre des règles de common law avec les ordonnances de nature privée et sa
définition de l'action gouvernementale en fonction de la législation et des activités
gouvernementales poursuivies en application de la loi constituent une interprétation formaliste
de la signification constitutionnelle pertinente de l'action gouvernementale": voir Howse,
précité, à la p. 251.
À mon avis, cette critique est fondée sur une mauvaise interprétation de l'arrêt Dolphin
Delivery. Je ne puis conclure que le juge McIntyre a assimilé la common law aux litiges entre
particuliers et la législation aux litiges impliquant le gouvernement. En réalité, il a dit
clairement que l'élément crucial était une action de la branche exécutive ou administrative du
gouvernement fondée soit sur une loi qui viole la Charte soit sur un principe de common law
- 115 -
qui entraîne une violation de la Charte. Il affirme très clairement, à mon avis, dans le passage
que j'ai souligné de ses motifs, à la p. 599, que la Charte s'applique à la common law, tant dans
les litiges publics que dans les litiges privés, pourvu que le gouvernement se soit fondé sur
celle-ci. Évidemment, il ressort de son analyse que, bien que la législation (l'action de la
législature) puisse être assujettie à un examen fondé sur la Charte peu importe qu'une action
de la branche exécutive ou administrative soit fondée sur celle-ci, la common law ne sera pas
assujettie à un examen en vertu de la Charte en l'absence d'une action gouvernementale fondée
sur celle-ci. Cette conclusion découle forcément de son opinion que le par. 32(1) exige soit
une action législative (la législation étant interprétée dans un sens large) soit un acte de la
branche exécutive ou administrative du gouvernement fondé sur un principe de common law
qui entraîne une violation de la Charte. Il affirme que c'est là la conséquence du par. 32(1) qui
rend la Charte applicable à la législature et au gouvernement.
Je partage l'avis des commentateurs que l'une des conséquences du refus, dans l'arrêt
Dolphin Delivery, d'appliquer la Charte à la common law en l'absence d'une action
gouvernementale est que la Charte aura une application plus générale au Québec que dans les
autres provinces. Il semble toutefois inévitable que toute loi, y compris le Code civil du
Québec, soit assujettie à un examen fondé sur le par. 32(1) de la Charte. À cet égard, je ne
vois aucune raison pour laquelle le Code civil peut être distingué des autres lois. On pourrait
se demander si le Parlement a oublié ce problème lorsqu'il a adopté le par. 32(1), surtout si le
professeur Hogg a raison de dire que l'historique législatif appuie le point de vue que le
législateur n'a pas voulu que la Charte s'applique aux actions privées; voir Hogg, Constitutional
Law of Canada (2e éd. 1985), aux pp. 23 et 24. Il en découle nécessairement, me semble-t-il,
que l'action gouvernementale est une sorte de condition préalable pour que des principes de
common law puissent faire l'objet d'un examen fondé sur la Charte.
- 116 -
Il me semble que la véritable question est de savoir si la Cour a eu raison de conclure que,
selon le par. 32(1) de la Charte, une certaine participation gouvernementale était nécessaire
pour déclencher l'examen fondé sur la Charte. Je vais en traiter plus loin.
b)
Le statut des ordonnances judiciaires
La deuxième principale critique dont a fait l'objet l'opinion du juge McIntyre, savoir qu'il
est erroné de ne pas traiter les ordonnances judiciaires comme une action gouvernementale,
pose un défi particulier du fait qu'elle nous oblige à examiner des questions complexes
concernant la nature même de l'action gouvernementale. Dans le cadre de l'examen de cet
aspect de la décision, de nombreux auteurs qui ont critiqué l'arrêt Dolphin Delivery se sont
empressés de souligner ce qui serait une contradiction apparente dans l'opinion du juge
McIntyre. Par exemple, le professeur Manwaring, précité, affirme, à la p. 438:
[TRADUCTION] Sur ce point, son raisonnement prête à confusion malgré
son importance quant au résultat. Il a dit que les tribunaux sont liés par la Charte de la
même façon qu'ils sont liés par toute règle de droit mais, en même temps, il prétend que les
ordonnances judiciaires ne constituent pas une action gouvernementale aux fins de l'article
32 parce que les tribunaux ne font pas partie de la branche exécutive du gouvernement. Ils
agissent comme des arbitres neutres. Cela signifie que les tribunaux ont un statut
constitutionnel indépendant qui les soustrait à l'application de la Charte. Ce raisonnement
est contradictoire parce qu'il laisse entendre que les tribunaux sont à la fois liés et non liés,
mais il n'apporte pas de critère clair qui nous permettrait de décider dans quels cas la Charte
s'applique.
Si les tribunaux sont liés par la Charte, il est absurde de dire qu'ils ne sont pas
tenus de la respecter lorsqu'ils rendent des ordonnances.
D'autres critiques ont ajouté au moins trois commentaires au sujet des observations du juge
McIntyre concernant les ordonnances judiciaires et la contradiction apparente de son
raisonnement. Premièrement, plusieurs auteurs ont souligné que diverses dispositions de la
Charte établissent clairement qu'il existe des cas où la Charte s'applique aux tribunaux. Par
- 117 -
exemple, le professeur Hogg affirme que les art. 11, 12, 13, 14 et 19 de la Charte s'appliquent
évidemment aux tribunaux: voir Hogg, "The Dolphin Delivery Case: The Application of the
Charter to Private Action" (1986-87), 51 Sask. Law Rev. 273, à la p. 275; voir également
Howse, précité, à la p. 251. Le professeur Hogg souligne que les tribunaux de notre pays ont
été créés ou maintenus par des lois et que [TRADUCTION] "leurs pouvoirs de décerner des
injonctions et de rendre d'autres ordonnances est conféré (ou maintenu) par des lois". Étant
donné que d'autres tribunaux administratifs devront se conformer à la Charte, il demande
[TRADUCTION] "Pourquoi pas les cours de justice?": voir Hogg, précité, à la p. 275.
Une deuxième série d'attaques plus globales laisse entendre que l'examen du par. 32(1) par
le juge McIntyre est tout simplement incompatible avec une compréhension solide de l'art. 52
de la Loi constitutionnelle de 1982. Le professeur Beatty présente l'argument de la façon
suivante:
[TRADUCTION] Pour ceux qui interprètent l'article 52 de manière globale,
comme élevant la Constitution et le principe de la primauté du droit au-dessus de toutes les
branches de notre gouvernement, le résultat ne peut être différent lorsque le pouvoir
judiciaire de notre gouvernement déclare que ce texte de loi ou un texte de loi semblable
constitue la règle décisive. Peu importe laquelle des trois branches du gouvernement exerce
le pouvoir de l'État pour réconcilier ces libertés concurrentes, la force et l'empire de la loi
seront les mêmes.
(Beatty, "Constitutional Conceits: The Coercive Authority of Courts" (1987), 37 U.T.L.J.
1983, à la p. 187.)
Le professeur Slattery prétend que les tribunaux judiciaires doivent être considérés comme
une branche du gouvernement: les tribunaux judiciaires [TRADUCTION] "agissent au nom
de la collectivité dans son ensemble, symbolisée par le ministère public, et détiennent leur
pouvoir de ce fait. À cet égard, ils représentent l'État, même s'ils fonctionnent de façon
- 118 -
différente des autres branches du gouvernement" (Slattery, précité, à la p. 918). De même, le
professeur Gibson affirme:
[TRADUCTION] Si l'on se demandait pourquoi, de l'avis de la plupart des
constitutionnalistes, et maintenant de la Cour suprême du Canada, les acteurs
gouvernementaux devraient être assujettis à une obligation plus sévère de respecter les
droits et libertés que ne le sont les particuliers, la réponse la plus fréquente serait
certainement celle-ci: c'est parce que les activités du gouvernement, appuyées par le
pouvoir considérable de l'État, comportent un risque beaucoup plus grand d'oppression que
les activités privées. Les pouvoirs judiciaires présentent-ils un risque moins grand
d'oppression que les pouvoirs exécutifs? Certainement pas. Les juges exercent à tout le
moins autant de pouvoir sur les citoyens que la plupart des bureaucrates. Quelquefois, ce
pouvoir comprend celui de vie et de mort. À l'échelon le plus élevé, on pourrait dire que
le pouvoir judiciaire détient même un pouvoir plus grand que le pouvoir exécutif puisque
les décisions de la Cour suprême du Canada, contrairement à celles du cabinet, sont à l'abri
du contrôle judiciaire.
(Gibson, "What did Dolphin Deliver?", dans Gérald-A. Beaudoin, éd., Vos clients et la
Charte -- Liberté et égalité (1987), à la p. 83.)
Finalement, certains ont formulé une troisième série de critiques quant à la proposition que
les ordonnances judiciaires ne constituent pas une action gouvernementale. Ils ont souligné
qu'il est bien reconnu aux États-Unis que l'action judiciaire peut constituer une action
gouvernementale et que les tentatives de distinguer les tribunaux judiciaires des
gouvernements risquent d'échouer: voir, par exemple, Manwaring, précité, à la p. 440. En
outre, le professeur Etherington a souligné que plusieurs auteurs dont les travaux ont été jugés
concluants par le juge McIntyre dans l'arrêt Dolphin Delivery ont jugé que la Charte ne devrait
pas s'appliquer aux actes privés mais qu'ils ne laissent jamais entendre que la Charte ne
s'applique pas aux litiges privés: voir Etherington, "Retail, Wholesale and Dept. Store Union,
Local 580 v. Dolphin Delivery Ltd." (1987), 66 R. du B. can. 818. À la page 833, il souligne:
[TRADUCTION] Mais tous considèrent que la question de savoir si la
Charte devrait s'appliquer aux litiges privés lorsqu'un tribunal est appelé à appliquer une
règle de common law qui viole un droit reconnu par la Charte est distincte de celle de savoir
- 119 -
ce qui constitue une action gouvernementale. Swinton ne se prononce pas sur la question
de savoir si la Charte devrait s'appliquer aux litiges privés dans de telles circonstances.
McLellan et Elman disent que la Charte aura probablement de cette façon une incidence
indirecte sur les activités des particuliers, alors que Hogg préconise l'adoption, dans ces cas,
de la théorie des arrêts Shelley v. Kraemer [334 U.S. 1 (1948)] et N.Y. Times Co. v. Sullivan
[376 U.S. 254 (1964)] pour empêcher les tribunaux d'appliquer des principes de common
law qui porteraient atteinte à des droits reconnus par la Charte. Bien que la thèse de Hogg
sur la question centrale en cause dans l'arrêt Dolphin Delivery soit exposée assez clairement
plus loin dans le jugement, l'affirmation du juge McIntyre que sa conclusion, que la Charte
ne s'applique pas aux litiges privés, a été adoptée par la plupart des commentateurs qui ont
traité de cette question n'est pas convaincante.
Pour résumer, ceux qui critiquent l'affirmation que les ordonnances judiciaires ne
constituent pas une action gouvernementale soulignent: (i) que différentes dispositions de la
Charte sont évidemment applicables aux tribunaux judiciaires, (ii) que l'art. 52 de la Loi
constitutionnelle de 1982 exige que le par. 32(1) de la Charte soit interprété de façon à lier les
tribunaux judiciaires par ses dispositions, et (iii) que les tribunaux judiciaires représentent
l'État autant que toute autre branche du gouvernement.
Retournons à l'analyse du juge McIntyre sur cette question. Le n{oe}ud de l'affaire ressort
de l'extrait, que j'ai souligné, de la p. 600 de ses motifs. Il affirme:
Les tribunaux sont évidemment liés par la Charte comme ils le sont par toute autre règle de
droit. Il leur incombe d'appliquer les règles de droit, mais, ce faisant, ils sont des arbitres
neutres et non des parties opposées dans un litige. Considérer l'ordonnance d'un tribunal
comme un élément d'intervention gouvernementale nécessaire pour invoquer la Charte
aurait pour effet, me semble-t-il, d'élargir la portée de l'application de la Charte à
pratiquement tous les litiges privés.
Il me semble que deux idées sous-tendent cet extrait. La première est la distinction faite par
le juge McIntyre entre le rôle du tribunal dans un litige et le rôle des parties. Une des parties
prétend que l'autre a violé la Charte. Le tribunal est lié par la Charte en ce sens qu'il doit
l'interpréter et l'appliquer au litige. Mais il affirme que le tribunal est un arbitre neutre dans
- 120 -
ce processus décisionnel. La question qu'il lui faut trancher est la suivante: y a-t-il eu
violation de la Charte par la législature ou la branche exécutive ou administrative du
gouvernement? Les critiques affirment: mais le tribunal est lui-même le "gouvernement" au
sens du par. 32(1) lorsqu'il répond à cette question. Le juge McIntyre répond que non: il agit
en sa qualité de décideur traditionnelle qui le rend tout à fait indépendant des autres branches
du gouvernement. Il affirme qu'il doit en être ainsi parce qu'il ne pourrait autrement remplir
la fonction que lui a conférée la Charte. Il ne peut être à la fois juge et partie. Par exemple,
comment pourrait-il aborder de façon impartiale la question de savoir si le gouvernement a
violé des droits de la personne ou si, le cas échéant, sa conduite était justifiée en vertu de
l'article premier?
Cela ne veut pas dire, comme le juge McIntyre le souligne, que les tribunaux sont au-dessus
de la loi et de la Charte, mais simplement que, dans l'exercice de leur fonction décisionnelle
en vertu de la Charte dans un litige opposant d'autres parties, ils ne peuvent être considérés
comme le "gouvernement", et que le résultat de leur processus décisionnel, l'ordonnance
judiciaire, ne peut être considérée comme une action gouvernementale aux fins du par. 32(1).
Évidemment, si un tribunal en tant qu'institution devait, dans le cadre de sa propre gestion,
violer les droits d'un citoyen, comme, par exemple, la liberté de religion ou les droits à l'égalité
de ses employés, il serait tout aussi coupable d'une violation de la Charte que toute autre
institution.
La deuxième idée exprimée par le juge McIntyre est que si les ordonnances judiciaires
constituent une action gouvernementale aux fins du par. 32(1), alors, étant donné que presque
tous les litiges portés devant le tribunal aboutissent à une ordonnance quelconque du tribunal,
tous les litiges seraient assujettis à un contrôle en vertu de la Charte. Le juge McIntyre a
- 121 -
évidemment pensé qu'il s'agirait là d'une façon très compliquée de rendre la Charte applicable
aux actions privées. Pourquoi le par. 32(1) restreindrait-il l'application de la Charte aux
législatures et aux gouvernements si elle était destinée à s'appliquer aux actions entre
particuliers également? Pourquoi ne pas le dire tout simplement? J'estime qu'il ressort aussi
clairement des motifs de l'arrêt Dolphin Delivery que le juge McIntyre s'inquiétait de voir le
rôle des codes des droits de la personne supplanté par la Charte.
En supposant que mon interprétation de l'arrêt de la Cour dans l'arrêt Dolphin Delivery soit
juste et que la Cour ait établi une nette distinction entre les actions gouvernementales et
privées aux fins de l'application de la Charte, était-elle justifiée de le faire?
2.
La distinction entre les actions privées et gouvernementales est-elle justifiable?
Le professeur Slattery a prétendu que bon nombre des difficultés rencontrées dans l'arrêt
Dolphin Delivery découlent de la distinction que fait la Cour entre l'action gouvernementale et
l'action privée. Il partage l'opinion du professeur Beatty que l'art. 52 de la Loi constitutionnelle
de 1982, qui reconnaît que la Constitution "rend inopérantes les dispositions incompatibles de
toute autre règle de droit" est une indication claire que le par. 32(1) n'avait pas pour but de
limiter l'application de la Charte. Le professeur Slattery affirme, à la p. 920:
[TRADUCTION] Étant donné qu'aujourd'hui, dans la majeure partie du Canada, le droit est
un tissu serré formé à la fois de la common law et de la législation, rechercher la maille
maîtresse de l'action de l'État risque de s'avérer à la fois frustrant et futile à la fin.
Par conséquent, le professeur Slattery laisse entendre que les questions d'applicabilité ne
peuvent être vraiment tranchées que par un examen de chacune des dispositions de la Charte:
- 122 -
voir Slattery, précité, à la p. 922, et Slattery, "Charter of Rights and Freedoms -- Does it Bind
Private Persons" (1985), 63 R. du B. can. 157, à la p. 158.
De son côté, le professeur Gibson a toujours prétendu que la seule façon logique
d'interpréter le par. 32(1) de la Charte est de n'apporter aucune restriction à l'éventail des
organismes auxquels elle s'applique: voir "The Charter of Rights and the Private Sector"
(1982), 12 Man. L.J. 213; "Distinguishing the Governors from the Governed: The Meaning
of "Government" under Section 32(1) of the Charter" (1983), 13 Man. L.J. 505; The Law of the
Charter: General Principles (1986), aux pp. 85 à 118; et "What did Dolphin Deliver?", dans
Vos clients et la Charte -- Liberté et égalité, précité, aux pp. 75 à 90. Il souligne que la
jurisprudence et la doctrine américaines se sont données du mal en vain pour établir une
distinction utile. Et il souligne que dans l'arrêt Reitman v. Mulkey, 387 U.S. 369 (1967), à la
p. 378, la Cour suprême des États-Unis a décrit les efforts pour établir une distinction entre
l'action privée et l'action gouvernementale comme [TRADUCTION] "une tâche impossible".
Il est lui aussi d'avis que la formulation du par. 32(1) n'exige pas que la Cour apporte des
limites à l'application de la Charte. En outre, il soutient que [TRADUCTION] "Si la Charte
doit viser à établir un équilibre satisfaisant entre les revendications des particuliers et celles
de la collectivité, ses normes doivent être appliquées à tous ceux, qu'il s'agisse d'organismes
publics ou de particuliers, dont les actions portent atteinte aux droits et aux libertés des autres":
voir The Law of the Charter: General Principles, précité, à la p. 118.
Le professeur Manwaring a également examiné certains des problèmes soulevés dans la
jurisprudence américaine sur la théorie de l'action de l'État et souligne qu'il existe des auteurs
américains qui ont prétendu que la distinction entre les actions publiques et les actions privées
est incohérente sur le plan des concepts: voir, par exemple, Symposium on The Public/Private
Distinction (1982), 130 U. Pa. L. Rev. 1289 à 1608. Bien qu'il souligne qu'à son avis le
- 123 -
par. 32(1) de la Charte avait pour but de codifier la théorie même de l'action de l'État qui s'est
avérée à l'origine de tant de problèmes insolubles aux États-Unis, il conclut que
[TRADUCTION] "[l]'étendue de la confusion dans la doctrine et la force de la critique laissent
voir que, même si les raisons d'inclure l'article 32 dans la Charte semblent évidentes,
l'application pratique de cette disposition sera très difficile": voir Manwaring, précité, à la
p. 436.
Certains commentateurs qui sont d'avis que la Charte s'applique tant aux actions privées
qu'aux actions gouvernementales ont laissé entendre que le par. 32(1) peut avoir simplement
été inclus pour établir clairement que la Charte lie également Sa Majesté. Par exemple, le
professeur de Montigny souligne qu'on pourrait être tenté d'expliquer la présence de cette
disposition en faisant appel [TRADUCTION] "au principe bien connu et bien établi que Sa
Majesté, en l'absence d'une indication expresse contraire, n'est pas assujettie à la législation,
et en prétendant donc que sans une mention expresse du gouvernement à l'article 32, les
décisions prises par le pouvoir exécutif dans l'exercice de sa prérogative ne pourraient pas faire
l'objet d'un examen": voir "Section 32 and Equality Rights", dans Bayefsky et Eberts, éd.,
Equality Rights and the Canadian Charter of Rights and Freedoms (1985), à la p. 568.
Dans le même ordre d'idées, le professeur Gibson souligne dans The Law of the Charter:
General Principles, précité, aux pp. 112 et 113:
[TRADUCTION] Premièrement, il existe un principe d'interprétation établi
depuis longtemps que, bien que la loi s'applique habituellement à tous sans mention
explicite, elle ne s'applique pas à Sa Majesté à moins que celle-ci ne soit mentionnée
explicitement ou par déduction nécessaire. Les lois qui prévoient qu'elles s'appliquent à Sa
Majesté, mais ne mentionnent pas explicitement les autres auxquels elles s'appliquent sont
monnaie courante. Étant donné qu'une conception semblable pourrait être retenue quant à
l'interprétation de la Charte, il y avait de bonnes raisons de mentionner expressément le
"gouvernement" au paragraphe 32(1). Bien que le terme "gouvernement", plutôt que
l'expression plus formelle "Sa Majesté", soit quelque peu inhabituel, son emploi peut être
- 124 -
attribué tant au désir de rendre le document intelligible aux lecteurs ordinaires qu'au fait que
certaines entités gouvernementales qui ne relèvent pas de Sa Majesté, comme les
gouvernements locaux, devaient être visées.
En d'autres termes, ce type d'argument laisse entendre que si l'art. 32 n'avait pas été inclus,
notre Cour aurait bien pu conclure que certaines des activités de Sa Majesté à tout le moins
n'étaient pas assujetties à la Charte.
Je ne trouve pas que ce genre de raisonnement est convaincant puisqu'il m'apparaît évident
que l'un des buts fondamentaux d'un document constitutionnel comme la Charte est de lier Sa
Majesté. Je ne crois donc pas qu'en l'absence du par. 32(1) la Cour aurait pu appliquer les
principes d'interprétation législative ordinaires en interprétant la Charte et ainsi conclure que
Sa Majesté n'était pas liée par ses dispositions.
En outre, il me semble que si l'objet du par. 32(1) avait été simplement d'établir clairement
que la Charte s'applique aux activités exercées en vertu des pouvoirs que la common law
reconnaît à Sa Majesté, la disposition aurait été rédigée de manière beaucoup plus précise et
les expressions "Couronne" ou "Sa Majesté" auraient été employées. L'idée que le terme
"gouvernement" a été employé d'une manière plus familière pour désigner Sa Majesté ne
m'apparaît pas convaincante.
Il y a évidemment des commentateurs qui reconnaissent qu'établir clairement les limites de
l'application de la Charte est une tâche très difficile, mais qui prétendent néanmoins que le
par. 32(1) de la Charte impose ces limites. À leur avis, le problème de l'arrêt Dolphin Delivery
n'est pas que la distinction ne peut pas être établie, mais que la Cour ne l'a pas établie de
manière satisfaisante. Par exemple, Howse l'explique de cette façon (précité, à la p. 253):
- 125 -
[TRADUCTION] La Cour était donc justifiée de croire que certaines limites doivent être
imposées à l'applicabilité de la Charte aux activités privées. Cependant, au lieu d'élaborer
une théorie constitutionnelle de la distinction entre activité publique et activité privée pour
établir ces limites, elle a utilisé une conception formelle de l'activité gouvernementale pour
restreindre l'application de la Charte.
De son côté, le professeur Otis souligne qu'il est [TRADUCTION] "remarquable" que la
Cour ne se soit pas étendue sur les [TRADUCTION] "hypothèses jurisprudentielles et
contextuelles" qui sous-tendent sa position. Selon lui, une fois que le par. 32(1) est envisagé
dans son contexte plus large, il devient clair que le document dans son ensemble devait
s'appliquer seulement au gouvernement: [TRADUCTION] "Plusieurs dispositions de fond
sont textuellement restreintes au gouvernement, alors qu'on peut prétendre que d'autres ont été
interprétées comme telles par la Cour suprême du Canada". Voir Otis, précité, à la p. 78. Il
souligne en particulier les dispositions suivantes de la Charte: l'art. 19, qui énonce les droits
linguistiques qui ont clairement pour but de décrire les obligations du gouvernement; l'art. 15,
qui mentionne les droits à l'égalité seulement en rapport avec la "loi" et qui, selon lui, constitue
une preuve textuelle solide à l'appui de la proposition que la Charte ne s'applique qu'au
gouvernement; les art. 3 et 4, qui établissent les droits démocratiques du citoyen et qui
imposent des obligations correspondantes au gouvernement; les art. 11 et 13 dont notre Cour
a, selon lui, clairement restreint l'application aux procédures criminelles et pénales (voir l'arrêt
Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350) et l'art. 7 qui, souligne-t-il, a été interprété dans l'arrêt
Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, à la p. 490, comme visant à protéger
l'individu contre l'ingérence directe du gouvernement dans sa vie, sa liberté et la sécurité de
sa personne. Le professeur Otis conclut, à la p. 84:
[TRADUCTION] Lorsque l'ensemble de la Charte est ainsi envisagé, son application au
secteur privé paraît écartée et la conclusion de la Cour suprême du Canada est justifiée.
- 126 -
Le professeur Hogg reconnaît également qu'il faut établir une distinction entre les actions
de particuliers et l'action gouvernementale. Il souligne cependant (précité, à la p. 274) que:
[TRADUCTION] Le juge McIntyre n'a pas exposé les raisons pour lesquelles
il parvient à cette conclusion importante, mais, à mon avis, il existe de bonnes raisons
d'interpréter la Charte de cette façon. J'estime qu'il s'agit de la meilleure façon d'interpréter
le texte (certes ambigu) de la Charte; elle se justifie par l'historique législatif de la Charte
et elle est conforme à la limite de "l'action de l'État" du Bill of Rights des États-Unis. On
retrouve évidemment à la base de ces raisons l'hypothèse qu'il existe un domaine privé à
l'intérieur duquel les personnes ne sont pas obligées de souscrire aux vertus de "l'État" et
à l'intérieur duquel les normes constitutionnelles ne devraient pas intervenir.
Le professeur Hogg poursuit son argumentation plus longuement dans son ouvrage intitulé
Constitutional Law of Canada (2e éd. 1985), aux pp. 670 à 678. En particulier, aux pp. 675 et
676, il affirme que le par. 32(2) de la Charte, qui prévoit que, "[p]ar dérogation" au par. 32(1),
l'art. 15 de la Charte ne devait entrer en vigueur que trois ans après l'entrée en vigueur de
l'art. 32 [TRADUCTION] "suppose clairement que l'art. 15 s'applique par l'intermédiaire du
par. 32(1)". Selon lui, c'est la preuve que le par. 32(1) visait à limiter l'application de la
Charte. En outre, il souligne que l'historique législatif de l'art. 32 étaye le point de vue que la
Charte ne s'applique pas aux actions privées. Il accorde une importance particulière au
témoignage donné en 1981 devant le Comité mixte spécial du Sénat et de la Chambre des
communes sur la Constitution du Canada par Me Jordan, qui était à l'époque avocat principal
dans le secteur du Droit public du ministère de la Justice. Me Jordan [à la p. 48:27] a affirmé
que la Charte "ne touche que les lois et les relations entre l'État et les particuliers", non les
relations privées. Enfin, le professeur Hogg exprime sa conviction que la théorie américaine
de l'action de l'État saisit [TRADUCTION] "le rôle normal et anticipé d'une constitution: elle
établit et régit les institutions du gouvernement et leur laisse la tâche d'ordonner les affaires
privées des gens" (précité, à la p. 677).
- 127 -
Comme le juge McIntyre l'a souligné dans l'arrêt Dolphin Delivery, précité, aux pp. 593 à
597, le professeur Hogg n'est pas le seul à prétendre qu'il y a des limites à l'application de la
Charte. Le professeur Swinton a prétendu que la Charte n'est pas conçue ni adaptée pour
traiter des actions privées: voir "Application de la Charte canadienne des droits et libertés",
dans Tarnopolsky et Beaudoin, éd., Charte canadienne des droits et libertés --Commentaire
(1982), à la p. 51. Elle souligne que la Charte ne prévoit pas que les organismes
gouvernementaux ont l'obligation positive d'éliminer la discrimination de nature privée et
laisse entendre que l'objet de la Charte est de restreindre l'action gouvernementale, non de
générer l'action législative (aux pp. 57 et 58). Et aux pp. 59 et 60, elle avance un autre
argument fondé sur le texte à l'appui de l'affirmation que la Charte a une application limitée:
Il faudrait également tenir compte des préoccupations des gouvernements
fédéral et provinciaux lorsqu'ils ont rédigé et accepté la Charte. Ils se préoccupaient surtout
de ses effets sur leur propre fonctionnement. C'est là la raison d'être de l'article 1 qui exige
que les tribunaux interprètent les garanties de façon à permettre des limites raisonnables
imposées par la loi. L'article de dérogation (art. 33), qui permet aux législatures d'adopter
des lois dérogeant à la Charte, montre aussi que les gouvernements se préoccupaient des
limites imposées aux mesures législatives. Les gouvernements ne se sont pas préoccupés
de l'application de la Charte aux actes des particuliers, et il aurait d'ailleurs été curieux qu'ils
le fassent, car leurs codes des droits de la personne en traitent.
Le professeur Swinton affirme également qu'il est important d'avoir à l'esprit que la Charte
régit d'une manière moins efficace les actions privées que les lois sur les droits de la personne
et qu'elle ne visait pas à les supplanter. Elle affirme, à la p. 60:
En conclusion, même s'il est possible d'interpréter le libellé de la Charte de
façon à l'étendre aux relations entre les particuliers, cela ne serait pas à propos. Cela
aboutirait à soumettre un contentieux important à un forum judiciaire mal adapté au
problème. Ce n'était l'intention ni des rédacteurs de la Charte ni des gouvernements qui l'ont
acceptée, car la Charte, partie intégrante de la Constitution, a pour objet de limiter l'action
gouvernementale.
- 128 -
Comme l'a souligné le juge McIntyre dans l'arrêt Dolphin Delivery, précité, à la p. 597, on peut
trouver un autre appui à cette opinion dans l'article de McLellan et Elman, "To Whom Does
the Charter Apply? Some Recent Cases on Section 32" (1986), 24 Alta. L. Rev. 361. Ces
auteurs sont également disposés à retenir l'argument selon lequel les lois sur les droits de la
personne représentent un moyen plus efficace et moins coûteux par lequel une personne peut
tenter d'obtenir un redressement pour des actes de discrimination privée (à la p. 367).
Où cela nous conduit-il? Il me semble que cela nous ramène à l'époque où la Cour, avant
l'arrêt Dolphin Delivery, se demandait quel était l'objet de la Charte. Visait-elle l'action
gouvernementale? La Charte était-elle perçue par les rédacteurs comme l'intermédiaire entre
le citoyen et le gouvernement seulement ou était-elle également perçue comme l'intermédiaire
entre deux citoyens? Je suis toujours d'avis qu'elle visait l'action gouvernementale, tant
législative qu'administrative, et que les lois provinciales et fédérale sur les droits de la
personne s'appliquaient toujours dans leur propre domaine. Je suis certaine que la distinction
entre l'action gouvernementale et l'action privée sera difficile à établir dans certaines
circonstances, mais je crois également que le texte de la Charte doit être respecté.
Il me semble qu'un argument textuel particulièrement convaincant est l'affirmation que le
par. 32(1) doit être interprété à la lumière de l'art. 33, la soi-disante disposition dérogatoire.
Bien que je n'aie pas l'intention d'examiner en détail la nature de la disposition dérogatoire,
surtout parce que notre Cour a eu récemment l'occasion de le faire dans l'arrêt Ford c. Québec
(Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712, aux pp. 733 à 745, je crois que l'existence d'une
disposition conçue pour permettre au législateur de déroger à certaines dispositions de la
Charte confère une importance considérable à l'interprétation du par. 32(1) selon laquelle le
point de mire de la Charte est le gouvernement. L'existence de l'art. 33 signifie que les
gouvernements qui ont souscrit à la Charte savaient que le document était destiné à apporter
- 129 -
des restrictions à leur action et qu'ils voulaient se munir d'un mécanisme leur permettant
d'éviter certaines de ces limites (c'est-à-dire, les art. 2 et 7 à 15) si jamais cela s'avérait
nécessaire.
Il me semble également que notre Cour, dans sa façon d'aborder l'article premier de la
Charte, a fait ressortir que l'interprétation de la Charte porte fondamentalement sur l'équilibre
entre les droits du citoyen et les objectifs légitimes du gouvernement. Notre Cour n'a jamais
laissé entendre qu'un examen fondé sur l'article premier, particulièrement le critère de
proportionnalité établi dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, a pour objet d'aider à
résoudre des litiges entre particuliers. En effet, compte tenu de la façon dont notre Cour a
abordé l'article premier, je vois mal comment on pourrait entreprendre un examen fondé sur
l'article premier en l'absence d'une action gouvernementale.
À mon avis, il est tout aussi révélateur que des dispositions comme les art. 3 et 4 et 16 à 20
de la Charte visent clairement les législatures et les gouvernements. Bien qu'il soit impossible
de dire qu'un des articles apporte à lui seul une preuve concluante que la Charte doit être
interprétée comme si elle portait seulement sur l'action gouvernementale, je crois qu'une
lecture du document qui tient compte de la nécessité de donner une interprétation logique et
uniforme à toutes ses dispositions permet de conclure que l'objet de la Charte était de
restreindre l'action gouvernementale.
Il est évidemment exact qu'en limitant ce que le gouvernement peut faire, particulièrement
la branche législative du gouvernement, la Charte peut imposer des limites à ce que les
citoyens ont le droit de faire. Mais je ne crois pas que cette forme dérivée de restriction
justifie l'affirmation que la Charte vise à imposer des contraintes à l'individu tout autant qu'au
gouvernement. Au contraire, il me semble qu'un examen attentif du texte dans son ensemble
- 130 -
établit clairement que, dans la mesure où le particulier est concerné, l'objet du document est
la protection et non la contrainte. Elle a été conçue pour procurer au citoyen des droits et
libertés protégés par la Constitution qu'il peut faire valoir à l'encontre du gouvernement, si
nécessaire.
Bien que je sois consciente de l'observation du juge Lamer dans le Renvoi: Motor Vehicle
Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486, à la p. 508, portant qu'"on ne doit pas accorder trop
d'importance aux procès-verbaux du Comité mixte spécial [sur la Constitution], même s'ils
sont admissibles et s'ils ont un peu plus de force probante que les allocutions", il me semble
que le témoignage donné devant le Comité apporte une justification, aussi restreinte soit-elle,
à l'affirmation que le point de mire du document est l'action gouvernementale. Je souligne que
Me Jordan, qui était avocat principal dans le secteur du Droit public du ministère de la Justice
à l'époque de l'examen de la Charte devant le Comité mixte spécial sur la Constitution, a dit
au Comité [à la p. 48:28] qu'il croyait que "la Charte dans son ensemble porte sur la protection
des particuliers contre les agissements de l'État" et qu'il serait "très inquiet d'une charte qui
traiterait également des infractions privées aux libertés et aux droits". Il a exprimé l'opinion
[à la p. 48:28] que ces violations "privées" "seraient mieux traitées par les déclarations des
droits de l'homme": voir les Procès-verbaux et témoignages du Comité mixte spécial du Sénat
et de la Chambre des communes sur la Constitution du Canada, Première session de la
trente-deuxième législature, 1980-1981, p. 48:27 (le 29 janvier 1981); voir également la
p. 49:47 (le 30 janvier 1981).
Le ministre de la Justice de l'époque (M. Chrétien) a souligné que la Charte n'avait pas pour
but d'apporter une solution à tous les problèmes sociaux et qu'il fallait laisser une marge de
man{oe}uvre aux deux paliers de gouvernement de notre pays pour adopter et modifier les lois
conçues pour traiter de problèmes sociaux sans devoir toujours recourir à des modifications
- 131 -
constitutionnelles: voir à la p. 48:28. Bien que je ne crois pas nécessaire d'accorder plus
d'importance au témoignage portant sur le sens du terme "gouvernement" au par. 32(1) qu'au
témoignage concernant le sens du terme "liberté" ou "égalité", nous ne pouvons ignorer tout
à fait qu'une grande partie des témoignages donnés devant le Comité sont hautement
compatibles avec une analyse textuelle qui conclut que l'objet de la Charte est d'imposer des
contraintes au "gouvernement", sans égard à la façon dont ce terme est le mieux compris.
Finalement, tout en étant d'avis que l'argument fondé sur le texte est convaincant en soi et
qu'en fin de compte c'est le fondement sur lequel doivent reposer nos conclusions quant à
l'application de la Charte, il me semble que les professeurs Swinton, McLellan et Elman ont
raison de dire que les législatures qui ont adopté la Charte étaient d'avis qu'il était préférable
de laisser aux lois sur les droits de la personne le soin de régir les rapports entre particuliers.
Cette législation visait à écarter plusieurs litiges du forum judiciaire pour les situer dans un
cadre plus approprié à la solution constructive de diverses formes de discrimination. Je ne
crois pas que la Charte ait été conçue comme un moyen subsidiaire aux lois sur les droits de
la personne pour ce qui est de résoudre des cas de discrimination privée.
En résumé, je continue de souscrire à l'opinion exprimée précédemment par la Cour selon
laquelle la Charte s'applique à l'action gouvernementale. Et au lieu de tenter de définir la ligne
de démarcation entre l'action gouvernementale et l'action privée, il me semble que notre
analyse dans l'ensemble des pourvois dont nous sommes actuellement saisis devrait être axée
sur la nature de l'action gouvernementale. Nous n'avons pas à nous préoccuper de la question
de savoir si ce processus éclairera le débat quant à la validité de la distinction entre l'action
gouvernementale et l'action privée. Nous devons plutôt nous demander dans quelles
circonstances l'action peut être attribuée à bon droit au gouvernement et quels sont les critères
à appliquer pour répondre à cette question. Comme Me Roger Tassé le souligne, "[l]a notion
- 132 -
de gouvernement aurait perdu tout intérêt, la Charte s'appliquant à tous", mais si elle ne
s'applique qu'à l'action gouvernementale, il est alors essentiel de poser la question: "Dans ce
contexte, que désigne le mot "gouvernement"?" (Voir Tassé, "Application de la Charte
canadienne des droits et libertés", dans Beaudoin et Ratushny, éd., Charte canadienne des droits
et libertés (2e éd. 1989), aux pp. 111 et 90 respectivement.
3. Qu'est-ce que "l'action gouvernementale"?
Mon collègue le juge La Forest a conclu que la Charte ne s'applique qu'au gouvernement
au sens le plus restreint. Il trouve appui dans une théorie particulière du rôle des constitutions
appelée le "constitutionnalisme". Selon cette théorie, l'État est un mal nécessaire. En raison
du risque de tyrannie et d'abus que comportent les grands États, le rôle du gouvernement
devrait être défini restrictivement. L'ordre social et économique devrait relever du secteur
privé. Plus l'État intervient dans cet ordre privé, plus grand est le risque que la liberté des
personnes soit réduite. Ainsi, l'intervention minimale de l'État est un bien non mitigé.
Cependant, même quand l'État intervient le moins possible, il doit y avoir un certain
mécanisme pour protéger les citoyens contre le risque de tyrannie du gouvernement et ce
mécanisme c'est la constitution elle-même. D'où la notion de gouvernement constitutionnel
comme protecteur de la liberté des citoyens.
À partir de cette vision du rôle classique des États et des constitutions, mon collègue a
formulé ce que j'estimerais être un critère très étroit de "l'action gouvernementale" en vertu
du par. 32(1) de la Charte. À son avis, seules les entités qui constituent réellement le
"gouvernement" relèvent de la Charte. Ils doivent faire partie "de l'appareil gouvernemental",
"du gouvernement", "de la machine gouvernementale".
- 133 -
Je pense que la notion selon laquelle le gouvernement est l'oppresseur des gens et qu'il a
pour fonction d'adopter des "lois coercitives" n'est plus valide au Canada si vraiment elle l'a
déjà été. Mais pour justifier mon affirmation, il est nécessaire d'examiner l'évolution
historique de l'État au Canada ainsi que l'évolution de sa constitution qui a aboutit à l'adoption
du document que nous avons devant nous, la Charte canadienne des droits et libertés.
a)
Comparaison entre le Canada et les États-Unis
La théorie du constitutionnalisme a été un élément moteur de la création de la Constitution
américaine. Le Bill of Rights des États-Unis est en grande partie le fruit d'une révolution. Ne
pouvant tolérer les injustices qu'il estimait être commises contre lui par les Britanniques, le
peuple américain est resté très méfiant à l'égard des États forts. La Constitution américaine
consacre la croyance du peuple américain qu'à moins d'être strictement contrôlé, l'État est un
grand danger pour la liberté individuelle. Son but premier, formulé dans l'ensemble de ses
dispositions, est contre "l'action de l'État". Le Canada ne partage pas cette histoire.
Notre Cour a déjà reconnu que, bien que la jurisprudence américaine puisse être utile pour
résoudre les litiges fondés sur la Charte, son utilité est limitée. Dans le Renvoi: Motor Vehicle
Act de la C.-B., précité, nous devions déterminer la portée de l'art. 7 de la Charte.
Naturellement, comme la jurisprudence sur la Charte canadienne en était à son tout début, nous
nous sommes fortement appuyés sur la tradition constitutionnelle américaine. Néanmoins, le
juge Lamer a affirmé, au nom de la Cour, de façon éminemment claire que nos tribunaux ne
devaient pas être trop influencés par la jurisprudence américaine. Il dit, à la p. 498:
La dichotomie entre le fond et la procédure réduit le débat presque à un choix
entre tout ou rien. De plus, elle est dans une large mesure liée, selon l'expérience
américaine, à l'application régulière des règles de fond et de procédure. Elle transpose dans
- 134 -
le contexte canadien une terminologie, une théorie et des concepts américains qui sont tous
inextricablement liés aux problèmes associés à la nature et à la légitimité des décisions en
vertu de la Constitution des États-Unis. Dans cette constitution, faut-il le rappeler, on ne
trouve ni l'art. 52, ni le contrôle interne des art. 1 et 33. À mon avis, nous rendrions un
mauvais service à notre propre Constitution en permettant simplement que le débat
américain définisse la question pour nous, tout en ignorant les différences de structure
vraiment fondamentales entre les deux constitutions.
Même si dans cet arrêt le juge Lamer s'appuyait principalement sur les différences de
structure entre les constitutions canadienne et américaine, ces différences ne sont pas
seulement d'ordre structural. Il existe également entre nos deux pays des différences sur les
plans social, politique et historique. La Charte doit être comprise et respectée comme un
document constitutionnel exclusivement canadien. Cependant, même si le Canada n'est pas
devenu une nation par le même cheminement que les États-Unis, cela ne signifie pas
nécessairement que les Canadiens ne partagent pas la même perception que leurs voisins quant
au rôle approprié du gouvernement. Nous ne pouvons découvrir comment les Canadiens
perçoivent ce rôle qu'en examinant son évolution au cours de notre histoire.
b)
L'évolution historique de l'État canadien
Dans son rapport intitulé L'expansion des services administratifs depuis la Confédération
(Ottawa 1939), le professeur Corry a souligné que la réglementation a toujours joué un rôle
dans le gouvernement de la société canadienne et que, sous réserve d'un bref intervalle au
cours de la première moitié du XIXe siècle, la philosophie du laissez-faire n'a jamais été
répandue ni acceptée ici. Il commence son examen de l'expansion des services administratifs
par l'observation suivante, à la p. 1:
La période qui s'est écoulée depuis la Confédération a été témoin d'une
expansion accélérée et constante des services administratifs. Nous sommes enclins à
- 135 -
envisager cette expansion en termes absolus, avec l'illusion qu'elle éclipse quant à sa portée
et à son intensité toutes les interventions antérieures de l'État.
Cette manière de voir, de toute évidence, va à l'encontre de l'histoire. Dans
tous les siècles antérieurs au 19e, les gouvernements forts se sont immiscés en toute liberté
et, en général, d'une façon tout à fait despotique dans tous les domaines des affaires
humaines. Envisagée sous une perspective convenable, la retraite de l'État de la direction
générale des affaires humaines constitue un bref intermède qui coïncide approximativement
avec la première moitié du 19e siècle.
Dans son article intitulé "Lawyers, Courts, and the Rise of the Regulatory State" (1984), 9
Dalhousie L.J. 31, le professeur Risk dit la même chose, aux pp. 32 et 33:
[TRADUCTION] Au milieu du XIXe siècle, le Canada n'a jamais connu
l'État libéral qu'avait l'Angleterre et que certains penseurs croyaient qu'il devait avoir. C'est
essentiellement en créant et en subventionnant les chemins de fer, en établissant des
barrières tarifaires et en favorisant l'immigration que l'État a encouragé la création de la
nation et son expansion économique.
Alors que le Canada luttait en vue de devenir une nation autonome, en Angleterre et aux
États-Unis la popularité du laissez-faire était sur son déclin. Comme le souligne le professeur
Corry, les besoins d'un nouveau pays exigeaient que le gouvernement concentre ses énergies
sur le développement. Au cours des premières années qui ont suivi la Confédération,
l'obligation première de l'État était d'ouvrir le pays en établissant des services de transport et
en fournissant des services de base.
En réalité, l'une des premières priorités de la nouvelle fédération était d'unir le pays en
créant des services de transport entre les diverses régions. Dorman souligne dans son ouvrage
A Statutory History of the Steam and Electric Railways of Canada, 1836-1937 (Ottawa 1938), à
la p. 7:
- 136 -
[TRADUCTION] La Confédération a apporté un nouvel élan à la
construction des chemins de fer. L'une des dispositions de l'entente entre les quatre
provinces prévoyait la construction d'un chemin de fer intercolonial et le Gouvernement
Fédéral a procédé à la mise en {oe}uvre de cette entente . . .
Bien qu'il ne relève pas de la portée de cette analyse de préciser les multiples façons dont
l'État est intervenu dans le secteur des chemins de fer, il suffit de dire que le gouvernement
canadien a toujours joué un rôle important dans la création et le contrôle des chemins de fer.
Comme Abbott l'affirme dans A Treatise on the Railway Law of Canada (Montreal 1896), à la
p. 1:
[TRADUCTION] Les chemins de fer de notre pays n'existent qu'en vertu du
pouvoir législatif et sont, dans tous les cas, construits et régis par des sociétés constituées
en personne morale assujetties à des conditions et restrictions légales.
C'est au cours de ces décennies que l'économie canadienne a connu un essor important.
Nombreux sont les auteurs qui ont décrit cette période comme [TRADUCTION] "le boom du
blé" puisqu'à cette époque, comme l'a écrit Mackintosh dans son rapport intitulé The Economic
Background of Dominion-Provincial Relations (Toronto 1964), à la p. 39:
[TRADUCTION] . . . l'élément moteur de cette nouvelle période était le blé et la région
productrice de blé. Cela a apporté au pays une unité économique qu'il n'avait jamais connue
jusque-là et un niveau d'interdépendance entre ses différentes régions qui contrastait
nettement avec l'isolation des différentes régions économiques qui s'étaient unies en 1867.
Que l'économie du blé ait été ou non principalement responsable de l'expansion économique
de cette période, personne ne conteste le bien-fondé de l'observation générale que le Canada
a connu une expansion importante à cette époque. Le gouvernement de l'époque, dirigé par
le premier ministre sir Wilfrid Laurier, croyait qu'il était de son devoir de participer à ce
processus. Dans un discours prononcé en 1903, il a dit, à la p. 7660:
- 137 -
[TRADUCTION] Nous affirmons . . . aujourd'hui . . . qu'il appartient à tous
ceux qui ont reçu un mandat du peuple de répondre aux besoins et aux exigences de cette
expansion rapide du pays . . .
Comme Baggaley l'a souligné dans son examen du rôle de l'État canadien (The Emergence of
the Regulatory State in Canada, 1867-1939 (Ottawa 1981)), la conception qu'avait Laurier du
rôle approprié du gouvernement canadien n'était pas nouvelle. Il affirme, à la p. 42:
[TRADUCTION] . . . il n'est pas surprenant que Laurier ait pensé que le
gouvernement canadien avait le devoir de participer à la construction d'un deuxième chemin
de fer continental. (Peu de temps après, il participait à la construction d'un troisième.) Il
ne faisait que poursuivre une longue tradition canadienne. La politique générale canadienne
a toujours été axée explicitement sur le développement [. . .] En 1903, au même moment
où Laurier justifiait une aide gouvernementale pour construire un chemin de fer
transcontinental, son gouvernement s'apprêtait à créer le Board of Railway Commissioners
pour régir les tarifs de transport des marchandises. Au Canada, la réglementation
gouvernementale allait de pair avec l'aide gouvernementale. [Je souligne.]
Cette plus grande facilité d'accès à toutes les régions du pays a été suivie d'une hausse des
récoltes, d'une augmentation de l'immigration et de l'essor de villes canadiennes. Le
commerce a également commencé à prendre de l'expansion, en partie à cause de la création
de nouvelles entreprises et en partie à cause de la consolidation ou de la fusion de plus petites
entreprises. En résumé, de rapides changements socio-économiques se sont produits au tout
début de notre siècle et ces changements ont donné lieu à une réévaluation du rôle approprié
de l'État. Bien que les historiens ne se soient pas toujours entendus pour qualifier cette ère
d'interventionnisme gouvernemental, la plupart reconnaissent que cette période dite de progrès
a été marquée par un accroissement du rôle et de l'acceptation de la réglementation
gouvernementale. Le gouvernement a adopté, à cette époque, une quantité impressionnante
de règlements économiques et sociaux.
- 138 -
Par exemple, des lois sur la pureté des aliments visant à assurer une protection fondamentale
aux consommateurs ont été adoptées au cours de cette période. Les vendeurs étaient tenus de
respecter des normes minimales de pureté des aliments sous peine de sanction. L'Acte du
revenu de l'intérieur, 1875, S.C. 1874, ch. 8, qui prévoyait que vendre sciemment des
substances alimentaires ou des boissons adultérées constituait une infraction, sert d'illustration.
L'expansion de l'industrialisation a donné lieu à des lois plus complexes en matière de
commerce. En vertu de la Loi des aliments et drogues, 1920, S.C. 1920, ch. 27, par exemple,
les fonctionnaires nommés en vertu de la Loi avaient le pouvoir de prélever des échantillons
et de les faire examiner par des analystes du gouvernement à des fins de contrôle de la qualité.
On a rendu obligatoires le classement et l'inspection des produits et tout étiquetage erroné ou
trompeur a été interdit. Ainsi, l'objet de ces lois, portant uniquement sur des mesures de santé,
a été remplacé par un régime visant à protéger le statut du producteur sur le marché en
établissant des garanties gouvernementales quant à la qualité de ses produits.
Les provinces ont adopté des mesures semblables, surtout dans l'industrie laitière. Les
premières tentatives visaient à corriger le problème de la vente de produits avariés ou
contaminés bien que, comme dans le cas du fédéral, ces tentatives aient éventuellement donné
lieu à un régime plus réglementé prévoyant en outre la protection des marchés. Voir par
exemple: The Milk, Cheese and Butter Act, S.O. 1908, ch. 55, la Société d'industrie laitière, L.Q.
1921, ch. 37, et la Creameries and Dairies Regulation Act, S.B.C. 1920, ch. 23.
Des incursions législatives ont également eu lieu dans les rapports employeur-employé. La
plupart des provinces ont adopté une législation industrielle portant sur les conditions d'emploi
des femmes et des enfants ainsi que sur l'hygiène et la sécurité au travail. En 1920, toutes les
provinces, sauf l'{uIc}le-du-Prince-Édouard, avaient adopté des lois sur les accidents du
travail. Elles avaient également fixé le salaire minimum et les heures maximales de travail.
- 139 -
À l'origine, ces mesures de protection ne s'appliquaient qu'aux femmes et aux enfants. Ce n'est
qu'au cours des années de dépression que des normes minimales obligatoires en matière de
travail ont été reconnues comme nécessaires pour la plupart des travailleurs.
Cependant, au cours de la première moitié de notre siècle, c'est la Première Guerre mondiale
qui a déclenché une véritable explosion de règlements gouvernementaux. Un certain nombre
d'organismes ont été créés pour traiter des problèmes de l'économie en temps de guerre, dont
un contrôleur des denrées alimentaires, un contrôleur de la consommation de carburant, un
contrôleur du papier, la Commission du commerce en temps de guerre, la Commission du blé,
une Commission du commerce et un Commissaire au coût de la vie. Plusieurs de ces
initiatives ont cependant été de courte durée et, à la fin de la guerre, seule la Commission du
blé est demeurée.
Le retour à une intervention plus modérée du gouvernement, destiné à favoriser la
croissance du secteur privé, a pris de l'importance au cours des années qui ont suivi
immédiatement la guerre. Cela ne devait cependant pas durer longtemps. L'effondrement du
marché boursier canadien en 1929 nous a plongés dans des années de grande dépression et a
donné lieu à un changement radical en faveur de l'intervention du gouvernement sur les
marchés et du maintien d'un niveau de vie minimal pour la population. D'un ton grave, le
premier ministre Bennett a annoncé au pays en 1935:
[TRADUCTION] Je suis pour la réforme [. . .] Et, à mon sens, réforme
signifie intervention du gouvernement. Cela signifie la fin du laissez-faire [. . .] Je fais du
progrès notre priorité. Je fais appel au pouvoir de l'État pour le réaliser.
Peut-être en raison du nombre élevé de victimes de la Dépression, on a adopté un certain
nombre de lois à saveur sociale dans les domaines de l'agriculture, des relations de travail et
- 140 -
du chômage. Contrairement aux lois adoptées au cours des décennies précédentes, les
nouvelles mesures avaient pour but la redistribution des biens et la planification. Le
gouvernement a commencé à réglementer les prix et la production dans le secteur agricole.
La vente d'essence est devenue assujettie à l'obtention d'un permis. Des restrictions ont été
apportées aux recours de common law dont disposaient les créanciers hypothécaires et autres
créanciers. Certaines des importantes initiatives législatives dans ce domaine étaient les
suivantes: la Loi d'arrangement entre cultivateurs et créanciers, 1934, S.C. 1934, ch. 53, la Loi
sur l'organisation du marché des produits naturels, 1934, S.C. 1934, ch. 57, la Loi sur la
Commission fédérale du commerce et de l'industrie, 1935, S.C. 1935, ch. 59, la Loi sur les salaires
minima, S.C. 1935, ch. 44, la Loi sur le repos hebdomadaire dans les établissements industriels,
S.C. 1935, ch. 14, la Loi sur la limitation des heures de travail, S.C. 1935, ch. 63, et la Loi sur
le placement et les assurances sociales, S.C. 1935, ch. 38. McConnell examine ces lois, leurs
dispositions et leurs effets dans son article intitulé "The Judicial Review of Prime Minister
Bennett's `New Deal'" (1968), 6 Osgoode Hall L.J. 39.
Un certain nombre de commentateurs associent la naissance de l'État-providence au Canada
à la période qui a suivi immédiatement le New Deal. Avant cette période, il y avait peu de
dispositions visant à protéger les travailleurs et à assurer un niveau de vie minimal. Avant la
Première Guerre mondiale, les services d'éducation et de santé publiques étaient presque les
seules mesures de ce genre à exister. Ce n'est cependant que plus tard que d'autres formes de
sécurité du revenu ont fait leur apparition. Le régime de pensions de vieillesse est entré en
vigueur en 1951 et le Supplément de revenu garanti en 1966. Deux mesures liées à l'emploi
ont également été adoptées au cours de cette période: l'assurance-chômage en 1940 et le
Régime de pensions du Canada en 1951. Les familles ont également commencé à bénéficier
d'un appui de l'État sous forme d'allocations familiales et de crédit d'impôt pour enfant. Les
provinces ont continué d'apporter une aide sociale aux personnes dans le besoin, maintenant
- 141 -
ainsi une tradition qui remontait aux anciennes lois visant les pauvres. Le financement de ces
programmes a cependant commencé à se faire conjointement avec les provinces lorsque le
gouvernement fédéral a mis sur pied le programme d'assistance du Canada en vertu duquel
toutes les provinces, à l'exception du Québec, ont consenti à partager la moitié des coûts. En
outre, la Loi de l'impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148, et mod., a prévu des déductions
fiscales applicables aux régimes de pensions privés.
Cette nouvelle série de dispositions sociales ne s'est pas limitée à des mesures sur la sécurité
du revenu. Au cours des années cinquante et soixante, on a ajouté une nouvelle forme de
protection sociale: les lois sur les droits de la personne. En 1947, la Saskatchewan était la
première province à adopter une loi, The Saskatchewan Bill of Rights Act, 1947, S.S. 1947,
ch. 35, consacrée uniquement à la protection des droits de la personne. D'autres provinces,
dont certaines avaient adopté des lois traitant de formes précises de discrimination dans des
circonstances particulières (par exemple The Fair Accommodation Practices Act, 1954 de
l'Ontario, S.O. 1954, ch. 28) ont emboîté le pas. Des codes détaillés accordant une protection
plus globale sont ensuite apparus, d'abord en Ontario en 1962 (The Ontario Human Rights Code,
1961-62, S.O. 1961-62, ch. 93) et finalement au Québec en 1975 (la Charte des droits et libertés
de la personne, L.Q 1975, ch. 6). Trois provinces ont maintenant adopté des lois précises
portant sur les problèmes de la discrimination salariale fondée sur le sexe: la Loi de 1987 sur
l'équité salariale, L.O. 1987, ch. 34, la Pay Equity Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. P-2, et la Loi sur
l'égalité des salaires, L.M. 1985-86, ch. 21.
L'avènement des lois sur les droits de la personne ne constitue pas non plus la dernière étape
de la participation toujours plus grande de l'État à la protection du bien-être des citoyens. Au
cours des années soixante-dix en particulier, les lois visant à réglementer des domaines comme
la protection de l'environnement, la santé et la sécurité, et la protection du consommateur se
- 142 -
sont multipliées rapidement. Par exemple, au niveau fédéral, la Loi sur la prévention de la
pollution des eaux arctiques, L.R.C. (1985), ch. A-12, la Loi sur la lutte contre la pollution
atmosphérique, L.R.C. (1985), ch. C-32, la Loi sur les contaminants de l'environnement, L.R.C.
(1985), ch. E-12, et la Loi sur l'immersion de déchets en mer, L.R.C. (1985), ch. O-2, ont
presque toutes été adoptées au cours de la première moitié de la décennie. De même, pendant
les années soixante-dix, le gouvernement a adopté un certain nombre de lois visant à protéger
les consommateurs contre les produits dangereux, notamment la Loi sur les produits dangereux,
L.R.C. (1985), ch. H-3, la Loi sur la sécurité des véhicules automobiles, L.R.C. (1985),
ch. M-10, et la Loi sur les dispositifs émettant des radiations, L.R.C. (1985), ch. R-1.
L'accroissement des activités de l'État a évidemment entraîné une augmentation importante
de la taille du gouvernement. En 1962, la Commission royale d'enquête sur l'organisation du
gouvernement (Ottawa) a rapporté que les effectifs de la fonction publique fédérale étaient neuf
fois plus importants qu'ils ne l'étaient au moment de la Première Guerre mondiale et que la
fonction publique comptait quelque 214 000 fonctionnaires. Pas moins de 89 ministères,
sociétés d'État et organismes publics sont inscrits dans les annexes de la Loi sur la gestion des
finances publiques, L.R.C. (1985), ch. F-11.
De même, la diversification de la fonction de l'État a conduit à la création d'un conglomérat
complexe d'entités qui, ensemble, constituent le "gouvernement". Un examen de l'éventail des
entités énumérées dans la Loi sur la gestion des finances publiques, est révélateur. Par exemple,
la longue tradition des entités appartenant à l'État, qui a commencé par les canaux, les chemins
de fer nationaux du Canada et les services publics provinciaux, s'est poursuivie et plusieurs
entités sont énumérées dans les annexes. Il en est de même des filiales que possèdent
elles-mêmes ces sociétés d'État. On retrouve également ce que la Recommandations de la
Commission royale sur la gestion financière et l'imputabilité ("la Commission Lambert") (Ottawa
- 143 -
1979) appelle les entreprises en coparticipation et les organismes indépendants de décision et
de consultation. Ces derniers, qui disposent d'une large mesure d'autonomie, sont néanmoins
toujours considérés comme faisant partie de l'État, ce qui illustre très bien la diversité des
organismes que l'État lui-même considère comme faisant partie de son entreprise.
c) L'État canadien aujourd'hui
Pour déterminer la portée de l'application de la Charte, je pense que nous devons nous
demander comment ce document très important a fini par faire partie de la vie canadienne.
Bien que le Canada existe en tant que nation depuis plus de 100 ans, il semble qu'avant 1982
on n'ait jamais jugé nécessaire ou particulièrement souhaitable de protéger le peuple canadien
par une déclaration des droits enchâssée dans la Constitution. Il est légitime de se demander:
pourquoi en 1982?
De nombreux auteurs ont laissé entendre que le pouvoir accru des groupes et des institutions
privés a donné lieu à la violation massive des libertés de la personne (Tribe "Refocusing the
"State Action" Inquiry: Separating State Acts From State Actors", dans Constitutional Choices
(Cambridge 1985); Chemerinsky, "Rethinking State Action" (1985), 80 Nw. U.L. Rev. 503;
Bazelon, "Civil Liberties -- Protecting Old Values in the New Century" (1976), 51 N.Y.U. L.
Rev. 505; Nerken, "A New Deal for the Protection of Fourteenth Amendment Rights:
Challenging the Doctrinal Bases of the Civil Rights Cases and State Action Theory" (1977), 12
Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 297; et Berle, "Constitutional Limitations on Corporate Activity
-- Protection of Personal Rights from Invasion Through Economic Power" (1952), 100 U. Pa.
L. Rev. 933). Ils prétendent que la discrimination privée est loin d'être négligeable et est tout
aussi pernicieuse que la discrimination pratiquée par le gouvernement. Comme le professeur
Chemerinsky, précité, le dit, aux pp. 510 et 511:
- 144 -
[TRADUCTION] . . . par exemple, la concentration de la richesse et du
pouvoir entre les mains de certains individus, de grandes sociétés, rend pratiquement
impossible dans certains cas la distinction entre l'effet des actions privées et les
répercussions de la conduite gouvernementale. Tout comme les personnes peuvent avoir
besoin de protection contre le gouvernement parce que son pouvoir peut causer de graves
préjudices, il doit de même y avoir une certaine protection contre les violations des droits
fondamentaux par le pouvoir privé. En réalité, on peut soutenir que la nécessité d'une
protection judiciaire contre les actions privées est plus grande parce que le processus
démocratique, aussi imprécis puisse-t-il être en tant que frein, impose une certaine
responsabilité et des limites au gouvernement. Finalement, il est évident que les parties
privées peuvent causer des préjudices considérables aux valeurs constitutionnelles;
déterminer si cela se compare à d'autres sources de préjudice est secondaire.
Ce n'est pas simplement que la concentration de pouvoir social, politique et juridique entre
les mains d'entités privées rend possible les violations des droits de la personne, mais
également de nouveaux éléments tendent à démontrer que c'est à l'intérieur de ce pouvoir
"privé" que la majeure partie de ces injustices se produisent. Comme Tribe, précité, le fait
remarquer (à la p. 246):
[TRADUCTION] . . . surtout lorsque le pouvoir "privé" est la principale
source de coercition et de violence connues par les individus et groupes opprimés, il est
difficile d'accepter sereinement une distinction juridique stricte entre l'État et la société. Par
exemple, le système omniprésent de l'apartheid racial qui a existé dans les États du sud au
cours du siècle qui a suivi la Guerre civile ne s'est maintenu que par l'appui de la société et
de la politique [. . .] les liens étroits entre la terreur privée, la discrimination publique et
l'exclusion politique.
Il est clair que l'une des réalités de la vie moderne est que le pouvoir "privé", lorsqu'il est
laissé incontrôlé, peut donner lieu et donne lieu à des problèmes qui sont incompatibles avec
la conception canadienne d'une société juste. La pression toujours plus grande en faveur de
l'adoption de lois sur les droits de la personne et l'adoption de celles-ci en témoignent
clairement. La société canadienne est prête à accueillir et à demander l'aide de l'État à l'égard
de plusieurs problèmes sociaux, politiques et économiques qui ont à l'occasion ravagé nos
collectivités. Le gouvernement canadien n'a donc jamais été perçu comme un monument
- 145 -
d'oppression mais plutôt comme ayant un rôle salutaire et protecteur à jouer. En effet, comme
le professeur Robson le souligne dans son ouvrage The Governors and the Governed (London
1964), aux pp. 12 et 13:
[TRADUCTION] De nos jours, la majeure partie des citoyens veulent que leur
gouvernement soit toujours actif. Peu de gens souscrivent encore au principe selon lequel
moins le gouvernement intervient, meilleurs sont les résultats. Les principales controverses
sont axées non pas sur la question de savoir si le gouvernement devrait agir, mais sur la
façon dont il devrait agir et le moment où il devrait le faire.
Cela ne veut pas dire, comme le professeur Slattery l'a fait remarquer dans son article
intitulé "A Theory of the Charter" (1987), 25 Osgoode Hall L.J. 701, à la p. 729, que l'État
canadien n'a jamais été coupable de comportements discriminatoires, oppressifs et autrement
inconvenables envers ses citoyens. Ce serait déformer grossièrement l'histoire de notre pays
que de proposer une vision puriste du mode de vie au Canada. En conséquence, le
gouvernement fédéral, reconnaissant que nous vivons dans un monde de plus en plus
préoccupé par le problème de la protection efficace de la liberté de la personne -- voir à ce
sujet la Déclaration universelle des droits de l'homme, A.G. Rés. 217 A (III), Doc. A/810 N.U.,
à la p. 71 (1948), la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales, 213 RTNU 221 et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 999
RTNU 171 que le Canada a signés en 1976 -- a d'abord adopté la Déclaration canadienne des
droits, L.R.C. (1985), app. III, en 1960 et la Charte canadienne des droits et libertés en 1982,
celle-ci ayant valeur constitutionnelle. Les valeurs reconnues dans la Charte devaient servir
de fondement à toutes les lois et faire partie de la "loi suprême du Canada" en fonction de
laquelle doit être déterminée la constitutionnalité de toutes les autres lois.
Ce bref rappel historique nous permet de faire plusieurs remarques sur le rôle de l'État
canadien.
- 146 -
Premièrement, la réglementation et l'intervention gouvernementales font partie depuis
longtemps de la culture politique, sociale et économique du Canada, quoique leur portée ait
varié au cours des différentes périodes de notre histoire. Le point de mire de l'intervention a
également changé à l'occasion afin de répondre à des besoins différents. Il semble cependant
que, malgré ces fluctuations, nos historiens reconnaissent généralement que la philosophie
politique du laissez-faire n'a pas été retenue de façon importante au Canada.
Deuxièmement, comme certains historiens l'ont souligné, le phénomène de
l'interventionnisme étatique a traditionnellement été et continue d'être une caractéristique de
la vie politique canadienne. La participation et le contrôle du gouvernement existent toujours
peu importe le gouvernement qui est au pouvoir. Ainsi, comme le conclut le professeur
McConnell, à la p. 222 de son article intitulé "Some Comparisons of the Roosevelt and
Bennett `New Deals'" (1971), 9 Osgoode Hall L.J. 221:
[TRADUCTION] On ne peut guère douter, cependant, que les
gouvernements de toutes les tendances politiques vont utiliser à l'avenir tous les instruments
de politique fiscale et économique pour prévenir une nouvelle dépression et, dans une
mesure plus ou moins grande, pour réaliser une planification économique globale associée
au développement de "l'État-providence".
Troisièmement, les activités interventionnistes de l'État canadien ont emprunté plusieurs
formes. Comme le soulignent Priest, Stanbury et Thompson, ("On the Definition of Economic
Regulation", dans Stanbury (éd.), Government Regulation: Scope, Growth, Process (Montreal
1980)), les instruments de politique peuvent se présenter sous forme [TRADUCTION] "de
pression morale, d'exhortation ou de négociation", de dépenses directes, de taxation, de
dépenses fiscales et de propriété publique. Toutes ces mesures ainsi que d'autres probablement
sont disponibles pour favoriser la réalisation des objectifs de l'État et le gouvernement
canadien a eu recours à un bon nombre de celles-ci sinon toutes à un moment ou l'autre. Par
- 147 -
exemple, il a fait l'expérience de l'entreprise appartenant à l'État dans certains secteurs alors
qu'il a simplement imposé des tarifs dans d'autres.
J'estime que ce rappel historique démontre que les Canadiens ont une attitude quelque peu
différente de celle de nos voisins américains envers le gouvernement et son rôle. Les
Canadiens reconnaissent que le gouvernement a traditionnellement eu et continue d'avoir un
rôle important à jouer dans la création et le maintien d'une société canadienne juste. On a fait
appel à l'État et celui-ci a répondu aux demandes que les Canadiens bénéficient de soins de
santé adéquats, aient accès à l'éducation et à une sécurité financière minimale pour ne citer que
quelques exemples. J'estime qu'on ne peut pas laisser entendre que la liberté correspond à
l'absence d'intervention gouvernementale. L'expérience démontre le contraire, que la liberté
a souvent requis l'intervention et la protection du gouvernement contre l'action privée.
Enfin, je pense qu'il est juste de dire que bien que les Canadiens aient traditionnellement
jugé acceptable l'intervention du gouvernement, l'État n'a jamais assumé l'entière
responsabilité des questions économiques et sociales. Il y a toujours eu et il continue d'y avoir
une large sphère d'activités purement privées au Canada.
À mon avis, toutes ces observations amènent à conclure qu'il ne faut pas s'appuyer sur la
notion d'intervention étatique minimale pour justifier une interprétation restrictive des
expressions "gouvernement" ou "action gouvernementale". De nos jours, les gouvernements
recourent à toutes sortes de mécanismes pour agir pourvu qu'ils conviennent pour atteindre les
objectifs qu'ils se sont fixés. Les réalités de l'État moderne exigent du gouvernement qu'il
remplisse plusieurs rôles différents vis-à-vis de ses citoyens, certains de ces rôles ne pouvant
être remplis, ou ne pouvant l'être le mieux et le plus efficacement possible, que directement
par l'appareil gouvernemental lui-même. Nous ne devrions pas laisser la forme l'emporter sur
- 148 -
le fond et permettre que les dispositions de la Charte soient contournées par la simple création
d'une entité distincte chargée de remplir ce rôle. À mon avis, nous devons examiner la nature
des rapports entre cette entité et le gouvernement pour déterminer si ses actes sont vraiment
ceux du "gouvernement". Nous devons, comme je l'ai dit au début, identifier les critères
pertinents pour répondre à cette question de manière à pouvoir les appliquer de façon
ordonnée.
4. Les critères pertinents
Dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, le juge Dickson, plus tard Juge en
chef, souligne, à la p. 156, qu'il était important de faire une analyse générale, fondée sur l'objet
visé, des dispositions de la Charte. Et dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S.
295, à la p. 344, il a souligné que l'interprétation des dispositions de la Charte devait être
libérale plutôt que formaliste. Pour établir le genre de critères pertinents pour interpréter le
terme "gouvernement" à l'art. 32 de la Charte, nous devrions donc adopter une interprétation
fondée sur l'objet visé. Nous devrions nous demander: pourquoi la Charte restreint-elle les
activités du gouvernement?
Il me semble qu'un rappel historique de la croissance de l'État canadien démontre clairement
que ceux qui ont adopté la Charte voulaient accorder une certaine protection à la liberté
individuelle et à l'autonomie personnelle face au rôle grandissant du gouvernement. Je ne
crois pas qu'ils voulaient y parvenir en établissant ou en conservant des sphères d'activités
"privées". Je pense cependant qu'ils ont considéré essentiel d'établir des normes qui
imposeraient des limites au gouvernement dans l'exécution des nombreux rôles qu'il a assumés
et qu'il continuera certainement à assumer. Ils ont cherché à le faire en établissant des normes
constitutionnelles de base, fondées sur un souci de dignité et d'autonomie individuelles, que
- 149 -
le gouvernement devrait être tenu de respecter lorsqu'il encadre des aspects importants de la
vie des citoyens. Il me semble alors que l'objet de la Charte est de veiller à ce que l'action
gouvernementale qui touche le citoyen respecte ces normes constitutionnelles fondamentales.
Je pense que le juge Dickson l'explique bien dans l'arrêt Hunter, précité, à la p. 155, lorsqu'il
fait observer au sujet du rôle d'une constitution:
Elle vise à fournir un cadre permanent à l'exercice légitime de l'autorité gouvernementale
et, lorsqu'on y joint une Déclaration ou une Charte des droits, à la protection constante des
droits et libertés individuels.
À mon avis, il découle de ces propositions que nous devons donner un sens général au mot
"gouvernement", un sens qui tienne à la fois compte de la variété des rôles que le
gouvernement en est venu à jouer dans notre société et de la nécessité d'assurer que, dans tous
ces rôles, il se conforme aux normes constitutionnelles établies dans la Charte. Cela signifie
qu'il ne faut pas s'empresser de présumer qu'un organisme ne fait pas partie du gouvernement.
L'examen d'une grande variété de facteurs peut fort bien être nécessaire pour pouvoir conclure
définitivement qu'une entité particulière ne fait pas partie du gouvernement. Si notre Cour doit
s'acquitter de son obligation de veiller à ce que notre Constitution fournisse une "protection
constante des droits et des libertés individuels" contre l'action gouvernementale, elle ne doit
donc pas adopter une interprétation restrictive de ce que constitue l'action gouvernementale.
Le faire revient à limiter l'effet de la Charte et à minimiser la protection qu'elle visait à fournir.
Quels sont alors les critères qui nous aideront à identifier le genre d'organismes dont la
Charte vise à restreindre les activités par l'imposition de normes constitutionnelles? Au moins
trois critères ont été proposés. Bien qu'aucun d'entre eux ne soit probablement déterminant
en soi, chacun fait ressortir un aspect important de la nature du gouvernement.
- 150 -
a) Le critère du "contrôle"
La question que pose le critère du contrôle est la suivante: l'organisme en question fait-il
partie des branches législative, exécutive ou administrative du gouvernement et, dans la
négative, est-il assujetti au contrôle de l'une de ces branches du gouvernement? Lorsque
l'organisme ne fait pas en soi partie des branches législative, exécutive ou administrative du
gouvernement, le critère du contrôle exige que nous nous posions: a) des questions générales
quant à la nature et l'étendue du contrôle gouvernemental sur une entité, comme "le
gouvernement exerce-t-il un contrôle si important sur le fonctionnement de l'institution que
les activités de celle-ci peuvent être considérées à juste titre comme les activités de l'autre?",
et b) des questions plus précises quant aux activités de l'entité, comme "y a-t-il un lien clair
entre le gouvernement et l'activité particulière contestée?".
À mon avis, l'arrêt de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, dans l'affaire connexe
Douglas/Kwantlen Faculty Assn. v. Douglas College, [1988] 2 W.W.R. 718, constitue un
exemple très clair de l'application de ce critère. Dans cet arrêt, la Cour d'appel affirme, à la
p. 721, que [TRADUCTION] "le contrôle exercé par le gouvernement sur les affaires du
collège en général, conjugué à la participation réelle du gouvernement à la rédaction définitive
de la convention collective, nous force à conclure [que le collège en question est assujetti à la
Charte]". Pour parvenir à cette conclusion, la Cour d'appel a d'abord examiné la question du
contrôle général. Elle a souligné que le collège était un mandataire de Sa Majesté, que
plusieurs aspects de ses activités étaient assujettis au contrôle ministériel et qu'il devait faire
approuver ses règlements par un conseil d'administration dont les membres étaient nommés
par le gouvernement.
- 151 -
La Cour d'appel s'est ensuite penchée sur des questions précises concernant le lien entre le
gouvernement et les relations contractuelles du collège avec ses employés. Elle a souligné que
la branche exécutive du gouvernement avait le pouvoir de nommer un commissaire chargé de
surveiller les régimes d'indemnisation et d'examiner les ententes conclues par les employeurs
du secteur public. La Compensation Stabilization Act, S.B.C. 1982, ch. 32, conférait à ce
commissaire un pouvoir étendu d'approuver ou de désapprouver les conditions des conventions
collectives conclues entre les parties. La Cour d'appel était d'avis que [TRADUCTION]
"[d]ans ces circonstances, la convention collective doit être considérée comme le résultat d'une
action de la branche exécutive ou administrative du gouvernement" (à la p. 723).
Les questions générales que, selon le critère du contrôle, nous devons nous poser dans le cas
d'une entité qui ne fait pas clairement partie de la branche législative, exécutive ou
administrative du gouvernement sont à mon avis tout à fait appropriées. La méthode vise à
déterminer s'il y a un lien entre ce que l'on sait être le gouvernement (c'est-à-dire, les branches
exécutive, législative et administrative) et ce dont on n'est pas certain qu'il s'agit du
gouvernement en examinant la question de savoir si le premier exerce un contrôle général sur
le dernier. Le défi que pose cette partie de la méthode est évidemment de déterminer quelles
sont les formes de contrôle pertinentes. Bien que je ne croie pas que l'on puisse établir une
liste exhaustive des formes de contrôle pertinentes ni affirmer que l'une d'entre elles s'avérera
forcément déterminante, il me semble que la Cour d'appel, dans l'arrêt Douglas College, a mis
l'accent sur le genre de considérations qu'il faut avoir à l'esprit, savoir, déterminer si un acteur
qui fait clairement partie d'une branche du gouvernement contrôle des aspects de l'activité de
l'entité en intervenant dans la formulation de sa politique, en approuvant les règlements ou
règles qui établissent la façon dont l'entité doit exécuter son mandat, en répartissant les fonds
utilisés pour mettre en {oe}uvre ses objectifs ou en nommant le personnel qui dirige l'entité.
- 152 -
Ces formes de contrôle relativement direct constituent des indices sérieux qu'une entité fait
partie du gouvernement.
À mon avis, le deuxième volet du critère de contrôle pose plus de problèmes: c'est-à-dire,
la recherche d'un lien précis entre le gouvernement et l'action contestée. Dans plusieurs cas,
il est possible que la branche pertinente du gouvernement n'exerce pas de contrôle sur les
activités de l'entité d'une manière aussi directe que dans l'affaire Douglas College, mais que
l'entité demeure néanmoins un acteur gouvernemental. Il suffit de penser à ces organismes qui
sont créés par des lois, qui dépendent considérablement des subventions du gouvernement et
qui sont avisés par l'une des branches du gouvernement des grandes lignes directrices de leur
mandat général, mais que l'on garde délibérément à distance, et qui ont une vaste marge de
man{oe}uvre quant à la mise à exécution de politiques particulières. Ce genre d'arrangement
n'est guère nouveau, particulièrement dans les domaines où les ministres et ministères ne
veulent pas s'immiscer dans des décisions complexes et politiquement délicates concernant la
répartition des fonds publics ou l'application précise de politiques particulières. Ce genre de
décisions oblige souvent à faire un choix entre des demandes irréconciliables et les
gouvernements ont donc souvent jugé prudent de créer des organismes ou des tribunaux
administratifs qui peuvent prendre ces décisions en l'absence de pression politique. Ainsi,
même si ces organismes qui n'ont pas de lien de dépendance ont souvent été créés en vue de
remplir des fonctions qu'un ministère remplissait auparavant ou qu'il aurait pu autrement
remplir, on ne peut forcément déceler de rapport entre le gouvernement et les activités
quotidiennes de cette organisation qui n'a pas de lien de dépendance.
À mon avis, il est donc loin d'être évident qu'un organisme devrait automatiquement être
réputé ne pas faire partie du gouvernement pour la simple raison qu'on ne peut établir
l'existence du genre de lien précis dont il était question dans l'arrêt Douglas College. Conclure
- 153 -
que des organismes qui n'ont pas de lien de dépendance avec les branches exécutive ou
administrative du gouvernement sont automatiquement des organismes non gouvernementaux
signifierait qu'une vaste gamme d'entités créées mais non contrôlées par la branche législative
du gouvernement échapperait à tout examen fondé sur la Charte. On pourrait alors
difficilement parler de la "protection constante" des droits et libertés que la Charte visait à
assurer.
En d'autres termes, le problème que soulève une application restrictive du critère du contrôle
est qu'elle risque de permettre au gouvernement de déléguer de vastes pouvoirs à des
organismes qui n'ont pas de lien de dépendance et ensuite de les soustraire à un examen fondé
sur la Charte en restreignant la participation du gouvernement dans leur processus décisionnel
quotidien. Une application trop restrictive du critère du contrôle permettrait ainsi au
gouvernement de soustraire de larges domaines d'activités à l'examen fondé sur la Charte.
Je souligne que Me Roger Tassé a fait remarquer que "[l]a législation déléguée a connu au
cours des vingt-cinq dernières années un essor phénoménal. Les interventions
gouvernementales à caractère réglementaire sont beaucoup plus nombreuses de nos jours que
les interventions à caractère proprement législatif": voir "Application de la Charte canadienne
des droits et libertés", précité, à la p. 85. Maître Tassé identifie ensuite la préoccupation même
que je viens de soulever lorsqu'il affirme, aux pp. 84 et 85:
L'autorité à qui est attribué le pouvoir de légiférer est assujettie aux mêmes obligations et
contraintes que l'autorité habilitante. Autrement, il serait trop facile au Parlement et aux
législatures de ne pas donner suite à leurs obligations constitutionnelles en confiant à
d'autres le pouvoir d'exercer leur autorité. C'est dire que l'autorité d'établir des règlements
conférée au conseil des ministres, à un ministre, à des fonctionnaires, à des commissions
ou tribunaux administratifs doit toujours être exercée dans le respect des droits et libertés
garantis par la Charte. Mais il faut aller plus loin. En effet, non seulement les règlements
eux-mêmes ne doivent-ils pas porter atteinte aux droits et libertés garantis par la Charte,
- 154 -
mais les actions prises en vertu de ces règlements doivent aussi être respectueuses de la
Charte. [Je souligne.]
À mon avis, ces observations s'appliquent tout autant aux organismes sans lien de dépendance
qui sont assujettis à un contrôle gouvernemental général.
Il me semble donc que le critère du contrôle comporte un élément pertinent sur le plan
général. L'existence d'un contrôle gouvernemental général constitue un indice important qu'il
s'agit d'une action gouvernementale, bien que cet indice ne soit pas nécessairement
déterminant. Il est évidemment possible d'imaginer des entités assujetties à la réglementation
gouvernementale et donc à un contrôle mais qui ne font aucunement partie du gouvernement,
par exemple des sociétés privées assujetties à la réglementation gouvernementale. La preuve
qu'il s'agit d'une action gouvernementale sera évidemment plus solide si l'on peut déceler un
lien direct entre le gouvernement et l'activité en question. Mais je ne crois pas que les
questions précises que soulève le critère du contrôle quant à l'existence d'un tel lien soient de
toute façon des conditions nécessaires pour conclure à l'existence d'une action
gouvernementale. Je suis tout à fait disposée à reconnaître que, même en l'absence d'un tel
lien, le gouvernement peut exercer suffisamment de contrôle pour conclure qu'il s'agit d'une
action gouvernementale.
b) Le critère de la "fonction gouvernementale"
Selon le deuxième critère proposé, il faut déterminer si l'exécution d'une activité donnée est
une "fonction gouvernementale". Il me semble que c'est le genre de critère que la Cour d'appel
de l'Ontario a appliqué en l'espèce lorsqu'elle s'est demandé si une université exerce une
fonction gouvernementale. De l'avis de la Cour d'appel de l'Ontario, les universités n'exercent
- 155 -
pas une fonction gouvernementale, même si elles offrent un service public pour lequel elles
touchent des subventions gouvernementales considérables. Mais la Cour d'appel était d'avis
qu'un organisme comme une municipalité serait assujetti à la Charte parce qu'il exerce ce que
la Cour d'appel considérait essentiellement comme des fonctions gouvernementales, dont
l'adoption de lois d'application générale. La Cour d'appel souligne (voir: McKinney v.
University of Guelph (1987), 63 O.R. (2d) 1, à la p. 24):
[TRADUCTION] Le fait que les municipalités soient des "créatures de la
législature" n'est pas déterminant. C'est la fonction pour laquelle elles ont été créées qui
l'est. Les "créatures de la législature" ne sont pas automatiquement assujetties à la Charte:
elles demeurent assujetties à leur "créateur". Habituellement, c'est leur "créateur" qui
relèverait de la portée de la Charte, mais les municipalités diffèrent des autres personnes
morales créées par des lois en ce qu'elles sont constituées par le gouvernement pour exercer
une fonction gouvernementale; une fonction que le gouvernement provincial pourrait
exercer lui-même et qu'il exerce d'ailleurs souvent lui-même. À ce titre, elles peuvent être
considérées comme "un palier distinct de gouvernement", pour reprendre les propos du juge
Linden, ou comme une "branche du gouvernement", pour reprendre ceux du juge McIntyre
dans l'arrêt Dolphin Delivery, précité. Mais c'est la fonction à l'origine de leur constitution
en personne morale qui leur confère ce statut et non le simple fait qu'elles sont constituées
en personne morale et que leur pouvoir d'agir leur soit conféré par leurs lois constitutives.
[Je souligne.]
À mon avis, la méthode "fonctionnelle" de la Cour d'appel de l'Ontario soulève au moins
trois difficultés. Premièrement, il me semble que la version particulière de la méthode
préconisée par la Cour d'appel de l'Ontario est fondée sur une conception plutôt étroite du
gouvernement comme étant responsable de l'adoption et de l'application des lois. Au mieux,
cet élément ne peut être qu'une partie de toute description complète de l'État canadien
d'aujourd'hui. Je pense qu'il est clair qu'avec le temps le gouvernement est intervenu dans
plusieurs domaines en créant des organismes qui ne font pas simplement qu'adopter des lois
(et peuvent fort bien ne pas en adopter), mais qui offrent un vaste éventail de services et
d'appui (financier ou autre) aux citoyens. Il existe donc un véritable danger que la Cour
- 156 -
d'appel de l'Ontario ait défini restrictivement la "fonction" gouvernementale d'une façon non
conforme à la réalité du XXe siècle.
Deuxièmement, même si on utilisait une notion plus large de la "fonction" gouvernementale,
cette interprétation risquerait de soustraire à l'examen fondé sur la Charte un bon nombre
d'actions des branches législative, exécutive ou administrative du gouvernement qui pourraient
fort bien être considérées comme ne faisant pas partie de la "fonction" gouvernementale: par
exemple, la conclusion de contrats de travail avec les fonctionnaires ou la conclusion de
contrats de fournitures avec des organismes de l'extérieur. Ce résultat serait difficilement
compatible avec une interprétation fondée sur l'objet visé du par. 32(1) de la Charte, une
disposition qui prévoit que la Charte s'applique à "tous les domaines relevant" du Parlement.
Troisièmement, et de façon plus importante, il me semble qu'une méthode fonctionnelle
risque de présumer que le gouvernement est statique, ce qui est loin d'être le cas compte tenu
du rappel historique que j'ai présenté. S'il y a une leçon à tirer des critiques généralisées
auxquelles a donné lieu la distinction entre l'action privée et l'action gouvernementale ainsi
que de l'évolution remarquable du gouvernement au cours du dernier siècle, c'est certainement
que les fonctions du gouvernement ne sont pas figées. Le gouvernement participe à un
éventail d'activités toujours plus vaste. En outre, il est probable qu'il intervienne dans de
nouveaux domaines et se retire de domaines où il estime ne plus devoir intervenir. Les
fonctions gouvernementales évoluent constamment même s'il peut exister un certain groupe
d'activités essentielles que la majorité des gouvernements exercent la plupart du temps. Le
critère qui ne porte que sur ces activités essentielles, ou qui se restreint aux activités qu'un
gouvernement particulier exerce à un moment donné, sera de peu d'utilité dans les cas
difficiles où le gouvernement est intervenu dans un nouveau domaine d'activités.
- 157 -
En d'autres termes, il est erroné de croire que l'on peut identifier la ou les fonctions-clés qui
déterminent ce qu'est le gouvernement. À mon avis, il n'est guère surprenant que, dans
l'examen complet de divers organismes que l'on pourrait considérer comme faisant partie du
gouvernement, Me Tassé ait conclu que [i]l n'existe pas de critères communément acceptés qui
permettent de déterminer clairement quand une fonction a un caractère proprement
gouvernemental" (Tassé, précité, à la p. 94). Une fonction devient gouvernementale parce
qu'un gouvernement a décidé qu'il devrait l'exercer et non parce que la fonction est en soi une
fonction gouvernementale. Il me semble que si on ignore ce point, la méthode fonctionnelle
risque de nous amener à mettre la charrue devant les b{oe}ufs. En outre, il me semble
nécessaire de reconnaître qu'il peut y avoir des circonstances dans lesquelles tant les
organismes gouvernementaux que non gouvernementaux exercent simultanément une fonction
donnée. Dans ces cas, la méthode fonctionnelle peut ne pas nous révéler grand-chose quant
au statut d'une entité donnée qui exerce cette fonction.
Cela dit, il me semble que la méthode fonctionnelle a quelque chose à offrir, pourvu qu'on
ne présume pas que pour la seule raison qu'un organisme n'exerce pas une fonction
gouvernementale traditionnelle il n'est pas un acteur gouvernemental. Le fait qu'une entité
exerce une activité que nous sommes venus à considérer comme l'une des fonctions exclusives
d'un palier de gouvernement donné peut fort bien être un indice sérieux qu'il s'agit d'un acteur
gouvernemental. En réalité, on peut conclure que même s'il n'existe pas de lien direct entre
le gouvernement et les activités d'un organisme donné et même s'il y a un contrôle minimal
du gouvernement sur cet organisme, celui-ci doit néanmoins être considéré comme faisant
partie du gouvernement parce qu'il exerce une fonction qui a été traditionnellement exercée
par le gouvernement.
- 158 -
Finalement, tout dépendra, dans une large mesure, de la fonction dont il est question. Bien
qu'il existe des fonctions que le gouvernement exerce depuis longtemps, comme par exemple
le processus d'application du droit criminel, il y en a d'autres qui peuvent être exercées par le
gouvernement dans certaines circonstances et par d'autres types d'organismes, par exemple des
sociétés privées, dans d'autres circonstances. Il peut également y avoir des fonctions que le
gouvernement juge ne plus devoir exercer. Et comme je l'ai déjà proposé, il peut y avoir des
secteurs de l'économie où le gouvernement est en concurrence directe avec le secteur privé
quant à la fourniture de services particuliers et où il est très difficile d'utiliser une méthode
fonctionnelle pour déterminer qui est un acteur gouvernemental et qui ne l'est pas. Au mieux,
la méthode fonctionnelle ne peut alors apporter que des réponses approximatives à la question
de savoir s'il s'agit du gouvernement. Mais cette méthode peut néanmoins faire ressortir des
considérations importantes dont on devrait tenir compte dans l'examen du statut d'un
organisme donné.
c) Le critère de l'"entité gouvernementale"
Une troisième méthode pourrait porter sur la question de savoir si un organisme donné est
une "entité gouvernementale". Cette méthode est axée sur la question de savoir si une entité
exécute une tâche conformément à un pouvoir conféré par la loi et si elle l'exécute au nom du
gouvernement dans la poursuite d'un objectif gouvernemental. À mon avis, cette méthode
tient compte de considérations qui ne visent pas le critère du contrôle et le critère de la
fonction gouvernementale, des considérations qui peuvent fort bien nous aider à déterminer
si le gouvernement s'apprête à remplir réellement de nouveaux rôles ou s'il remplit d'anciens
rôles en créant de nouveaux arrangements institutionnels.
- 159 -
Bien que je ne connaisse pas de décisions fondées sur cette façon d'interpréter le par. 32(1)
de la Charte, il me semble que notre Cour a appliqué une variante de ce critère lorsqu'elle a
examiné la théorie de l'immunité de l'État. Par exemple, je souligne que dans l'arrêt R. c.
Eldorado Nucléaire Ltée, [1983] 2 R.C.S. 551, aux pp. 565 et 566, notre Cour a affirmé:
La loi crée des organismes comme Uranium Canada et Eldorado à des fins
précises. Lorsqu'un mandataire de l'État agit conformément aux fins publiques qu'il est
autorisé légalement à poursuivre, il a le droit de se prévaloir de l'immunité de l'État à
l'encontre de l'application des lois parce qu'il agit pour le compte de l'État. Cependant,
lorsque le mandataire outrepasse les fins de l'État, il agit personnellement et non pour le
compte de l'État, et il ne peut invoquer l'immunité dont bénéficie le mandataire de l'État.
Bien que cette méthode ait été traditionnellement utilisée pour déterminer dans quelles
circonstances les actions d'une entité ne sont pas régies par des lois, il me semble qu'elle peut
nous aider à identifier les organismes dont les actions sont assujetties à un examen fondé sur
la Charte.
Plus précisément, cette méthode tient compte de la nature du pouvoir légal d'un organisme
et de la possibilité que le gouvernement ait délégué son pouvoir à un organisme subordonné.
Il me semble que cette méthode peut donc nous aider à identifier les organismes qui ne font
pas l'objet d'un contrôle gouvernemental poussé et dont on ne peut pas dire qu'ils exercent une
fonction gouvernementale traditionnelle, mais qui peuvent néanmoins résulter d'une décision
du gouvernement d'assumer un nouveau rôle. Dans l'examen de la question de savoir si un
organisme existe en vue de répondre aux objectifs d'un gouvernement dans un domaine
particulier ou s'il agit principalement dans son propre intérêt, cette méthode peut également
nous aider à faire la distinction entre les entités qui, dans un certain sens, sont des créatures
de la loi, mais dont on ne peut pas dire qu'elles font partie du gouvernement, comme par
exemple les sociétés privées constituées en vertu d'une loi concernant les sociétés
- 160 -
commerciales, et celles qui sont des créatures de la loi et font partie du gouvernement, comme
par exemple les mandataires de Sa Majesté.
Ainsi, cette méthode aiderait à identifier des organismes qui, à l'instar d'Eldorado Nucléaire
Limitée, font partie du gouvernement même si les "objets de la compagnie et les lois
pertinentes lui permettent de fonctionner sans directives du gouvernement" (le juge Dickson,
dans l'arrêt Eldorado, précité, à la p. 573) et même si l'organisme fonctionne dans un domaine
relativement nouveau de l'activité gouvernementale, savoir l'industrie nucléaire. En tant que
mandataire de Sa Majesté créé pour répondre à ce que le gouvernement de l'époque percevait
clairement comme un domaine d'intérêt public, cet organisme serait donc tenu de respecter les
normes constitutionnelles fondamentales.
À mon avis, ce résultat est conforme à la logique. Je souligne que dans le cadre de son
examen détaillé de la gestion et de l'imputabilité du gouvernement, la Commission Lambert,
précitée, souligne, à la p. 311:
Ce recours considérable à des organismes de la Couronne est une réaction
légitime du gouvernement aux problèmes que pose la mise en place de nouveaux
mécanismes visant à faire face aux exigences de sa prise en charge de nouvelles fonctions
qui appellent, de sources autonomes, des conseils en matière de politique, la réglementation
d'importants secteurs de l'économie, et une détermination objective des droits ainsi que
l'entière propriété et l'exploitation de nombreuses entreprises à caractère commercial. Les
organismes de la Couronne jouent un rôle utile et nécessaire en allégeant le fardeau des
ministres qui font face à la croissance des programmes et des responsabilités au sein des
ministères de type classique.
Comme je l'ai déjà souligné, il me semble évident en soi que la Charte visait à lier Sa Majesté.
Je ne vois aucune raison pour laquelle les mandataires de Sa Majesté devraient être qualifiés
d'organismes non gouvernementaux et être ainsi soustraits à la portée de la Charte. Si nous
voulons veiller à ce que la Charte continue à assurer une protection constante des droits et
- 161 -
libertés individuels, il me semble alors que les "nouveaux mécanismes" identifiés par la
commission Lambert doivent être assujettis à la Charte. Je souligne que le professeur Hogg
parvient à une conclusion semblable dans son ouvrage Constitutional Law of Canada (2e éd.),
précité, à la p. 672, lorsqu'il fait remarquer:
[TRADUCTION] Sont également clairement compris les sociétés d'État et
les organismes publics qui ne relèvent pas de la structure formelle des ministères, mais qui,
en raison d'un contrôle ministériel ou d'une disposition législative expresse, sont réputés être
des "mandataires" de Sa Majesté.
Encore une fois, je ne crois pas que cette méthode apporte nécessairement des réponses
définitives. Il pourrait bien y avoir des entités, comme des organismes de bienfaisance, qui
sont créées par des lois et qui servent l'intérêt public, mais dont on ne pourrait vraiment dire
qu'elles font partie du gouvernement. Néanmoins, il me semble que cette méthode saisit une
perspective importante qu'il faut avoir à l'esprit dans tout examen de l'action gouvernementale,
une perspective qu'on ne retrouve pas dans le critère du contrôle et le critère de la fonction
gouvernementale. Il s'agit d'une perspective qui peut nous aider à identifier certains des
organismes les plus inusités que crée le gouvernement ou auxquels il en vient à s'associer
intimement dans la poursuite d'objectifs gouvernementaux particuliers.
Comme l'indique clairement cet examen des méthodes qu'on peut utiliser pour identifier le
gouvernement, je ne crois pas qu'un seul critère ou point de vue serve de panacée. Tous
comportent des éléments valables puisque chacun apporte une perspective quelque peu
différente à la question de savoir ce qu'est le gouvernement. Mais chacun risque d'oublier une
série d'organismes qui, à mon avis, doivent être considérés comme faisant partie du
gouvernement, particulièrement si l'on veut s'assurer que la Charte accorde réellement une
protection constante des droits et libertés individuels. Il me semble donc que la seule méthode
- 162 -
satisfaisante en vertu du par. 32(1) de la Charte est celle qui tient compte des points forts de
chacune des méthodes déjà décrites.
Par conséquent, je favoriserais une méthode qui soulève les questions suivantes quant aux
entités dont il n'est pas évident en soi qu'elles font partie des branches législative, exécutive
ou administrative du gouvernement:
1. La branche législative, exécutive ou administrative du gouvernement exerce-t-elle un
contrôle général sur l'entité en question?
2. L'entité exerce-t-elle une fonction gouvernementale traditionnelle ou une fonction qui,
de nos jours, est reconnue comme une responsabilité de l'État?
3. L'entité agit-elle conformément au pouvoir que la loi lui a expressément conféré en vue
d'atteindre un objectif que le gouvernement cherche à promouvoir dans le plus grand intérêt
public?
Chacune de ces questions vise à identifier des aspects du gouvernement dans son contexte
contemporain. À mon avis, une réponse affirmative à l'une ou l'autre de ces questions
constituerait un indice sérieux qu'il s'agit d'une entité qui fait partie du gouvernement. Je
m'empresse cependant d'ajouter qu'une réponse affirmative ne peut jamais être plus qu'un
indice. Les parties pourront toujours expliquer pourquoi l'organisme en question ne fait pas
partie du gouvernement. De même, une réponse négative n'est pas une conclusion que l'entité
ne fait pas partie du gouvernement. Les parties pourront toujours expliquer que l'entité
comporte quelque autre aspect que les questions formulées précédemment ne visent pas mais
qui fait en sorte qu'elle fait partie du gouvernement.
- 163 -
Il faut à tout prix être conscient du fait que le gouvernement est un organisme constamment
en évolution. Il s'ensuit que le genre de questions que nous devons poser en tentant d'identifier
le gouvernement est également susceptible d'évoluer. Il me semble que la raison pour laquelle
les critères fixes conçus pour identifier le gouvernement s'avèrent toujours inefficaces est qu'ils
présument que le gouvernement est statique, une présomption qu'un examen historique et
comparatif des gouvernements dans notre pays et dans d'autres ne corrobore pas. Par
conséquent, les questions que j'ai formulées plus haut ne sont pas figées à tout jamais.
D'autres questions devront peut-être être ajoutées à la liste au fur et à mesure que les
gouvernements interviennent dans différents domaines ou s'en retirent. Les questions que j'ai
formulées se veulent seulement des directives pratiques pour déterminer si un organisme dont
il n'est pas évident en soi qu'il fait partie des branches législative, exécutive ou administrative
du gouvernement peut néanmoins faire partie du gouvernement aux fins du par. 32(1) de la
Charte.
5. Application du critère aux universités
a) Le critère du "contrôle"
Un examen des divers liens qui existent entre la province et les universités m'amène à
conclure que l'État exerce un contrôle important sur les universités au Canada.
Comme je l'ai déjà souligné dans les présents motifs, ce contrôle peut s'exercer de plusieurs
manières différentes. En l'espèce, le gouvernement a exercé un contrôle sur les universités
dans quatre grands domaines: (1) le financement; (2) l'organisation interne; (3) le processus
décisionnel; et (4) les politiques des universités. Abordant d'abord le financement, il est clair
que la province a grandement participé au financement de ces institutions d'enseignement
- 164 -
supérieur. Comme mon collègue le juge La Forest l'a souligné, la province contribue
sensiblement à l'existence des universités. Elle finance la majeure partie des dépenses en
immobilisations des universités et leur accorde des fonds spéciaux pour des projets spéciaux.
La preuve indique que près de 80 pour 100 des coûts d'exploitation et d'immobilisations des
universités sont absorbés par le gouvernement. Outre ces éléments mentionnés par le juge La
Forest, je souligne que le gouvernement subventionne également la "clientèle" des universités,
c'est-à-dire la population étudiante. C'est parce que les étudiants peuvent obtenir des bourses
et des prêts du gouvernement que plusieurs d'entre eux poursuivent leurs études à l'université.
Enfin, le gouvernement accorde des subventions pour des projets de recherche particuliers.
Il convient également de souligner que le gouvernement ne subventionne pas les universités
de manière inconditionnelle. Les universités utilisent les subventions d'exploitation
conformément à un manuel ministériel portant sur leur utilisation qui, bien qu'il ne vise pas
à limiter ou à contrôler l'utilisation de ces fonds par les universités, a en pratique cet effet. Les
subventions d'exploitation sont établies en fonction des coûts des programmes universitaires
et du nombre d'étudiants qui y sont inscrits. Les universités fixent elles-mêmes les frais de
scolarité qui sont ensuite soustraits des subventions d'exploitation. Les universités peuvent
établir les frais de scolarité à 110 pour 100 des frais établis dans le manuel sans qu'il y ait
réduction des subventions d'exploitation. Un contrôle est également exercé sur les subventions
relatives aux dépenses en immobilisations et les subventions à des fins particulières. Ces
subventions doivent être utilisées en fonction des objets pour lesquels elles ont été accordées.
La nature étendue de l'aide financière que le gouvernement accorde à tous les membres de
la communauté universitaire, y compris l'administration, les étudiants et les professeurs,
indique que le gouvernement exerce un contrôle considérable sur l'exploitation des universités.
- 165 -
Deuxièmement, le gouvernement exerce ce qu'on peut appeler un contrôle sur
l'"organisation" de ces institutions. Toutes les universités concernées par ce pourvoi ont été
constituées en personne morale au moyen de lois provinciales. La Cour d'appel de l'Ontario
a fait un résumé de l'historique de cet aspect de ces institutions, aux pp. 14 et 15:
[TRADUCTION] L'Université de Toronto (U. de T.) a été créée par la législature comme
"l'université de la province" en 1849. Sa loi habilitante a été modifiée à l'occasion et
s'intitule actuellement l'University of Toronto Act, 1971, S.O. 1971, ch. 56.
L'Université de Guelph (Guelph) est un amalgame de l'Ontario Agricultural
College, de l'Ontario Veterinary College et du McDonald Institute dont l'exploitation était
autrefois contrôlée directement par le ministère provincial de l'Agriculture. L'Université,
sous sa forme actuelle, a été créée en 1964 par l'University of Guelph Act, 1964, S.O. 1964,
ch. 120.
L'Université Laurentienne (Laurentienne) a son origine dans le Sacred Heart
College établi en 1913 comme collège catholique romain bilingue. En 1957, il a été modifié
par une loi provinciale pour devenir l'Université de Sudbury et, par la suite, l'Université
Laurentienne en vertu de la Laurentian University of Sudbury Act, 1960, S.O. 1960, ch. 151,
modifiée par 1961-62, ch. 154, art. 1 à 7.
L'Université York (York) a été constituée en 1959 comme filiale de l'U. de
T. On a mis fin à cette affiliation par entente réciproque en 1965 lorsque la législature a
adopté la York University Act, 1965, S.O. 1965, ch. 143.
Ces lois "habilitantes" établissent en détail les pouvoirs, fonctions et privilèges des universités
ainsi que leur organisation interne. Chacune établit un corps dirigeant, appelé "board of
governors" dans le cas de l'Université Laurentienne et de l'Université de Toronto, et
"governing council" dans le cas de l'Université York et de l'Université de Guelph. Ces corps
dirigeants ont le pouvoir d'exploiter les institutions. Ils sont responsables de l'exercice des
attributions conférées aux universités par leur loi habilitante ainsi que par d'autres lois touchant
à leurs pouvoirs (par exemple, la Loi sur les pouvoirs des universités en matière d'expropriation,
L.R.O. 1980, ch. 516).
- 166 -
Troisièmement, la branche législative du gouvernement, par la Loi sur la procédure de
révision judiciaire, L.R.O. 1980, ch. 224, confère aux tribunaux le pouvoir de surveiller
l'exercice par les universités de leurs attributions pour veiller à ce qu'elles respectent le
principe de l'équité. Il existe donc un contrôle gouvernemental sur certains processus de
l'université.
Enfin, j'estime que la province contrôle indirectement une partie importante des politiques
universitaires. Par exemple, en ce qui concerne les programmes de premier cycle, l'université
doit obtenir l'approbation préalable du Conseil ontarien des affaires universitaires ("COAU"),
un comité consultatif nommé par le lieutenant-gouverneur en conseil en application de la Loi
sur le ministère des Collèges et Universités, L.R.O. 1980, ch. 272, pour tout nouveau programme
qui ne relève pas des matières fondamentales en arts et en sciences. En outre, l'université doit
remettre un rapport annuel au COAU concernant les programmes réguliers. Quant aux
programmes de deuxième cycle, ceux-ci doivent d'abord être approuvés par l'Ontario Council
on Graduate Studies ("OCGS"), un sous-comité du Conseil des universités de l'Ontario
("CUO"). Si le CUO approuve le programme, il recommande au COAU que le programme
soit subventionné. Le COAU examine le programme en fonction de facteurs académiques,
des besoins de la société, de la demande des étudiants, des restrictions économiques et de
l'existence d'autres programmes semblables et fait ses recommandations à la province qui
prend la décision finale.
Je crois également que le gouvernement exerce un certain contrôle sur le pouvoir des
universités d'accorder des diplômes en application de la Loi de 1983 sur l'attribution de grades
universitaires, 1983, L.O. 1983, ch. 36. En vertu de cette loi, seules les universités agréées ont
le pouvoir d'accorder des diplômes.
- 167 -
Il est vrai que le gouvernement n'est pas mêlé directement à la politique de mise à la retraite
obligatoire établie par les universités. Comme je l'ai cependant indiqué, il n'est pas nécessaire
d'établir un lien précis entre l'action contestée et le gouvernement. Si les rapports entre les
universités et le gouvernement sont suffisamment étroits pour considérer celles-ci comme
faisant partie du gouvernement aux fins de l'art. 32, je ne vois aucune raison pour laquelle
leurs politiques et pratiques internes ne devraient pas se conformer aux préceptes de la
Constitution.
J'accepte la prétention des intimés que le principe de la liberté académique justifie l'absence
d'intervention gouvernementale dans certains types de décisions que doivent prendre les
universités. Cependant, j'estime que cet argument ne favorise pas vraiment la thèse des
universités en faveur de leur exemption d'un examen fondé sur la Charte. Il supporte plutôt
l'opinion déjà exprimée que le gouvernement doit maintenir des rapports sans lien de
dépendance avec certains types d'organismes pour permettre à ceux-ci d'exercer leurs fonctions
de la meilleure façon possible. La fonction essentielle que vise à remplir le principe de la
liberté académique est de protéger et d'encourager la libre circulation des idées. Par
conséquent, l'ingérence du gouvernement dans ce domaine est inadmissible.
Je cite un extrait du rapport Bissell, The Commission on the Government of the University
of Toronto (Toronto 1970), à la p. 27:
[TRADUCTION] De façon générale, on reconnaît un enseignant par le
dévouement à sa discipline dans une atmosphère de liberté. Tant que sa discipline est
respectée et peut évoluer conformément à ses propres exigences, et que l'enseignant dispose
des livres, bibliothèques, laboratoires et services techniques que permettent les ressources
universitaires, il se contente de laisser à d'autres l'administration globale de l'université et
n'assume à la faculté ou au département aussi peu de responsabilités administratives que
l'exige la simple politesse.
- 168 -
Le travail et les décisions dans son domaine -- son enseignement et la
recherche, la mise au point de nouveaux programmes dans son département, les nominations
de personnel et ainsi de suite -- sont d'importance primordiale pour lui et il est convaincu
que seuls les professeurs possèdent l'expertise nécessaire pour prendre ces décisions. Il se
consacre à sa discipline, et même lorsqu'il publie, fait des recherches et consulte à l'extérieur
de l'université, il considère ces activités comme utiles à son travail dans le domaine. [En
italique dans l'original.]
Je cite également un extrait de l'essai d'Underhill (Underhill, "The Scholar: Man Thinking",
dans Whalley (éd.), A Place of Liberty (Toronto 1964)), à la p. 68:
[TRADUCTION] La revendication du professeur d'université est que lui-même et ses
collègues, sans égard à leur statut juridique d'employés, sont dans les faits des membres d'un
groupe professionnel et devraient pouvoir bénéficier des droits d'une profession libérale.
C'est-à-dire qu'ils devraient décider collectivement ce qui sera enseigné et comment, ceux
qui seront qualifiés pour enseigner et ceux qui seront qualifiés pour recevoir cet
enseignement. Bref, ils devraient être autonomes comme le sont les membres d'autres
professions libérales. La liberté académique est la liberté collective d'une profession et la
liberté individuelle des membres de cette profession.
Il convient de souligner que ce sont les universités elles-mêmes qui reconnaissent la liberté
académique de chacun de leurs membres par le système de la permanence. Et ce système n'est
pas sans critique. En effet, la commission Bissell demande que l'on repense le système de la
permanence comme moyen de protéger la liberté académique, laissant entendre qu'il se
rapporte davantage à la sécurité d'emploi qu'à la liberté académique (aux pp. 53 et 54).
Bien que je reconnaisse que le principe de la liberté académique joue un rôle absolument
vital dans la vie universitaire, je pense que son impact est passablement restreint. Il ne protège
que contre la censure des idées. Il n'est pas incompatible avec le contrôle administratif exercé
par le gouvernement dans d'autres domaines. À cet égard, il est en quelque sorte analogue au
principe de l'indépendance judiciaire par rapport à la fonction décisionnelle. Je ne crois pas
- 169 -
que l'absence de contrôle de la province sur les politiques de mise à la retraite des universités
soit déterminante quant à leur statut, bien qu'elle soit nettement pertinente à ce propos.
En ce qui concerne le degré général de contrôle exercé par le gouvernement sur les
universités, j'estime que les indices de contrôle que j'ai identifiés justifient la conclusion que
la province exerce un contrôle très important, bien qu'indirect dans certains domaines, sur ces
institutions. Cela n'est cependant pas suffisant en soi pour les faire relever de l'art. 32 de la
Charte. Nous devons appliquer les autres critères déjà exposés.
b) Le critère de la "fonction gouvernementale"
Dans l'application du critère de la fonction gouvernementale, le principe général est qu'une
fonction devient gouvernementale parce que le gouvernement a décidé de l'exercer et non
parce que la fonction est en soi gouvernementale.
L'éducation a joué un rôle important dans l'activité gouvernementale tant avant qu'après la
Confédération. Par exemple, dès 1766, la législature de la Nouvelle-Écosse a adopté An Act
concerning Schools and Schoolmasters, S.N.S. 1766, ch. 7, qui prévoyait la nomination des
maîtres d'école et le financement des écoles locales dans la colonie. D'autres colonies de
l'Amérique du Nord britannique avaient des lois semblables. Par exemple, les Actes et
ordonnances revisés du Bas-Canada de 1845 contiennent quatre lois portant sur l'éducation et
les établissements d'enseignement: Acte pour faciliter l'Établissement et la Dotation d'Écoles
Élémentaires dans les Paroisses de cette Province, S.R.B.-C. 1845, Classe I, ch. 1, Acte pour
l'Établissement d'Écoles Gratuites et l'Avancement des Sciences dans cette Province, S.R.B.-C.
1845, Classe, ch. 2, Acte pour pourvoir à l'établissement d'Écoles Normales, S.R.B.-C. 1845,
Classe I, ch. 3, Acte pour incorporer le Collège de Chambly, S.R.B.-C. 1845, Classe I, ch. 4 .
- 170 -
Voir également les Statuts provinciaux du Canada, Acte pour mieux établir et maintenir les
Écoles Publiques dans le Haut-Canada, et révoquer l'acte des écoles actuel, S. Prov. C. 1849,
ch. 83; Act to repeal certain Acts therein mentioned, and to make further provision for the
establishment and maintenance of Common Schools throughout the Province [Common Schools
Act], S. Prov. C. 1841, ch. 18, An Act to enable the Corporation of the Royal Institution for the
Advancement of Learning, to dispose of certain portions of Land, for the better support of the
University of McGill College, S.L.C. 1844-45, ch. 78, il y a divergence avec les titres de lors
anglais Acte pour approprier les revenus provenant des Biens des Jésuites pour l'année
mil-huit-cent quarante-six, S.B.-C. 1846, et il y a divergence avec les titres de lors anglais Acte
pour faire de meilleures dispositions pour l'avancement de l'Éducation Supérieure, et pourvoir à
l'établissement et au soutien d'Écoles Normales dans le Bas Canada, et pour d'autres fins, S.B.-C.
1856, ch. 54. Et à l'{uIc}le-du-Prince-Édouard, on avait établi un régime d'éducation en vertu
de diverses lois comme An Act for the encouragement of education, S.P.E.I. 1852, ch. 13, et An
Act to consolidate and amend the several laws relating to education, S.P.E.I. 1861, ch. 36. Les
différents paliers de gouvernement ont poursuivi et étendu jusqu'à maintenant ces activités en
matière d'éducation.
En 1867, les Pères de la Confédération ont reconnu le rôle que les gouvernements
provinciaux en étaient venus à jouer dans le domaine de l'éducation. L'article 93 de la Loi
constitutionnelle de 1867 accorde aux provinces la compétence exclusive en matière d'éducation
et ne la restreint que dans les limites nécessaires à la protection des écoles confessionnelles
et des minorités religieuses.
Après 1867, l'activité du gouvernement provincial en matière d'éducation peut être qualifiée
de globale. Par exemple, en 1871, la législature de l'Ontario a adopté An Act to Improve the
Common and Grammar Schools of the Province of Ontario, S.O. 1871, ch. 33, pour réorganiser
- 171 -
le système d'écoles primaires dans la province en créant un système public d'écoles gratuites.
En 1874, la législature est intervenue encore pour réformer le ministère de l'Éducation
publique ainsi que les écoles primaires, les collèges et les écoles secondaires de la province,
et pour modifier et refondre An Act to amend and consolidate the Public School Law, S.O. 1874,
ch. 27 et 28 respectivement. Enfin, les lois révisées de l'Ontario de 1877 comportent une
refonte des diverses lois relatives à l'éducation qui étaient en vigueur à l'époque. Elles
prévoient notamment un ministère de l'Éducation (ch. 203), un régime complet d'écoles
(primaires) et d'écoles secondaires publiques (ch. 204 et 205), ainsi que l'Université de Toronto
(ch. 209 et 210), une école de sciences appliquées (ch. 212) et des écoles techniques (ch. 213).
Cette activité gouvernementale se retrouve également dans d'autres provinces et territoires:
voir l'{uIc}le-du-Prince-Édouard, Public Schools' Act, 1877, S.P.E.I. 1877, ch. 1; la
Nouvelle-Écosse, Of Public Instruction, R.S.N.S. 1873, ch. 32; Québec, De l'instruction
publique, S.R.Q. 1888, titre V, art. 1860 à 2288; le Nouveau-Brunswick, Schools Act, C.S.N.B.
1877, ch. 65; le Manitoba, The Manitoba School Act, R.S.M. 1880, ch. 62; la
Colombie-Britannique, Consolidated Public School Act, 1876, S.B.C. 1876, ch. 2, et les
territoires du Nord-Ouest, The School Ordinance, Consolidated Ordinances of the North-West
Territories 1898, ch. 75.
Un bref examen des lois en vigueur tant avant qu'après la Confédération nous amène à la
conclusion inéluctable qu'à tous les niveaux l'éducation a traditionnellement été une fonction
des gouvernements au Canada.
c) Le pouvoir conféré par la loi et le critère de l'intérêt public
On a déjà reconnu que les universités ont le pouvoir général de régir leurs affaires en vertu
de leurs lois habilitantes. En outre, l'attribution d'un pouvoir légal comprend clairement le
- 172 -
pouvoir de conclure des contrats de travail et des conventions collectives avec les professeurs
et les employés.
Personne ne conteste que les universités exercent une fonction publique importante que le
gouvernement voulait voir exercer et dont il considère d'ailleurs qu'il a la responsabilité de
veiller à ce qu'elle soit exercée. L'avocat des intimés a reconnu cela en première instance. De
plus, il n'est pas difficile de justifier l'activité de l'État dans ce domaine. L'intérêt de l'État en
matière d'éducation dans notre société moderne ne se limite pas et ne peut se limiter à
l'alphabétisation de base. Le fait de promouvoir la poursuite d'études supérieures et d'en
permettre l'accès relève volontiers de l'intérêt public. L'État reconnaît volontiers le rôle
important que les universités jouent non seulement dans l'éducation des jeunes mais aussi plus
généralement dans la promotion et la libre circulation des idées dans notre société. Sur un plan
plus pratique, la province reconnaît que les perspectives de croissance économique sont liées
à la formation et au maintien d'une masse critique de professeurs et de chercheurs et, de
manière plus fondamentale, d'une collectivité instruite. C'est également pour cette raison que
la province a un intérêt vital à posséder un système d'éducation complet de première classe.
Comme dans le cas du critère du contrôle, je ne suis peut-être pas prête à conclure que le
respect de ce troisième critère est suffisant en soi pour faire relever les intimés de l'art. 32 de
la Charte. Cependant, le fait que les universités soient subventionnées de façon si importante,
le fait que la réglementation gouvernementale semble aller de pair avec le financement, ainsi
que le fait que les universités exercent une fonction traditionnelle du gouvernement
conformément au pouvoir conféré par la loi m'amènent à conclure que les universités font
partie du "gouvernement" aux fins de l'art. 32. Leurs politiques de mise à la retraite obligatoire
sont donc sujettes à un examen fondé sur l'art. 15 de la Charte.
- 173 -
II.
La politique de retraite obligatoire des universités contrevient-elle à l'art. 15
de la Charte?
1. Le sens du terme "loi" à l'art. 15
Ayant conclu que la Charte s'applique aux universités en Ontario, il faut ensuite déterminer
si la politique de retraite obligatoire à l'âge de 65 ans contrevient au par. 15(1) de la Charte.
Le paragraphe 15(1) prévoit:
15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous,
et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de
toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale
ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.
Dans l'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, le juge
McIntyre traite du sens du terme "loi" utilisé à l'art. 15 de la façon suivante, aux pp. 163 et
164:
Il ne s'agit pas d'une garantie générale d'égalité; la disposition ne prescrit pas l'égalité entre
les individus ou les groupes d'une société dans un sens général ou abstrait, pas plus qu'elle
n'impose à ceux-ci l'obligation de traiter les autres également. Elle porte sur l'application
de la loi. La portée du terme "loi" utilisé au par. 15(1) ne saurait soulever aucun problème
en l'espèce puisque c'est une loi de la législature qui est attaquée. La question de savoir si
d'autres exigences, règles et règlements gouvernementaux ou quasi gouvernementaux
peuvent être qualifiés de lois au sens du par. 15(1), devrait être débattue dans les affaires
où elle sera soulevée.
Parce qu'il est évident qu'il s'applique à une disposition législative, le juge McIntyre n'était pas
obligé d'examiner toute la portée du terme "loi" à l'art. 15. Cela a cependant une incidence
directe sur la portée de l'art. 15.
- 174 -
Un certain nombre de tribunaux d'instance inférieure ont tenté de s'attaquer à la question.
Dans l'arrêt Douglas/Kwantlen Faculty Assn. c. Douglas College, précité, la Cour d'appel de la
Colombie-Britannique a souligné que le terme "law" figure non seulement à l'art. 15 ("loi"),
mais également à l'article premier et à l'art 52 ("règle de droit"). S'appuyant sur une règle
d'interprétation législative qui prévoit que, lorsqu'un terme figure plus d'une fois dans la même
loi, il devrait avoir le même sens, la cour s'est servie de la jurisprudence de notre Cour portant
sur le terme "règle de droit" à l'article premier et à l'art. 52. La Cour d'appel a présenté la
définition suivante aux pp. 726 et 727: [TRADUCTION] "une règle ou un système de règles
formulées par le gouvernement et imposées à l'ensemble ou à une partie de la société. Dans
ce contexte, la loi peut-être formulée par le gouvernement lui-même ou par des organismes
ou mandataires exerçant un pouvoir gouvernemental."
L'affaire Douglas College portait sur une disposition d'une convention collective qui fixait
à 65 ans la retraite obligatoire. La cour a souligné qu'en général les dispositions d'une
convention collective ne seraient pas considérées comme une "loi" puisqu'elles traduisent la
volonté des parties et non celle du gouvernement. On ne pouvait cependant pas en dire autant
de la convention en cause puisque toutes ses clauses sont assujetties à l'approbation d'un
commissaire, nommé par le gouvernement, qui a le pouvoir de réviser et de rejeter toutes les
pratiques d'indemnisation. De même, dans l'arrêt Stoffman v. Vancouver Gen. Hosp. (1988), 21
B.C.L.R. (2d) 165, la même formation (les juges Hinkman, Macfarlane et McLachlin
maintenant de notre Cour) a conclu, en s'appuyant sur l'arrêt Douglas College, qu'un règlement
adopté par le conseil d'administration de l'hôpital mettant fin aux privilèges hospitaliers des
médecins âgés de plus de 65 ans constituait également une "loi". Comme dans l'arrêt Douglas
College, le règlement n'entrait en vigueur qu'après avoir reçu l'approbation du Ministre.
- 175 -
Par opposition, dans Re Ontario English Catholic Teachers Association and Essex County
Roman Catholic School Board (1987), 58 O.R. (2d) 545, la Cour divisionnaire de l'Ontario était
partagée sur la question de savoir si une politique formulée par le conseil scolaire, qui imposait
la retraite à 65 ans, pouvait être considérée comme une "loi" aux fins de l'art. 15. Le
juge Craig, dissident, a exprimé l'avis, à la p. 550, que [TRADUCTION] "la politique vise à
lier les enseignants et elle constitue une "loi" au sens du par. 15(1) de la Charte, et une règle
de droit au sens du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982". Les juges formant la
majorité (les juges Anderson et McKinlay) ont émis une opinion différente, soulignant, à la
p. 565 que le terme "loi" signifiait [TRADUCTION] "une loi au sens d'une règle de conduite
que l'État impose à un citoyen". À leur avis, la politique du conseil et sa résolution visant à
l'appliquer ne constituaient pas une loi dans ce sens.
Malgré les différences entre les arrêts Douglas College et Vancouver General Hospital d'une
part, et Essex County d'autre part, ces décisions reconnaissent toutes comme principe
fondamental que le terme "loi" à l'art. 15 comprend la notion d'une règle distincte, explicite
et identifiable. Mon collègue le juge La Forest semble également accepter cette interprétation
du rôle que vise à jouer le terme "loi" dans l'application de la garantie d'égalité même s'il lui
donnerait une interprétation libérale.
Je ne crois pas qu'il soit clair en soi que le terme "loi" à l'art. 15 devait jouer un rôle
restrictif. Je partage l'avis du juge La Forest que s'il faut conclure à l'existence d'une "loi" en
vertu de l'art. 15 avant d'appliquer la disposition, il faudrait alors donner au terme "loi" une
interprétation très libérale qui ne soit pas restreinte à l'activité législative. Il devrait également
comprendre les politiques et pratiques même si celles-ci sont adoptées de consentement. En
réalité, je serais d'avis que la garantie d'égalité s'applique sans égard à la forme particulière de
discrimination.
- 176 -
Comme le juge La Forest l'a souligné dans l'arrêt Andrews, précité, à la p. 193:
Je ne suis pas disposé à accepter, pour l'instant, que la seule signification qu'il
faut prêter aux termes préliminaires qui se rapportent plus généralement à l'égalité, c'est que
la protection accordée par l'article est restreinte à la discrimination qui résulte de
l'application de la loi. Il est possible d'interpréter l'art. 15 de cette façon et je suis certain
que, de toute manière, le redressement contre ce genre de discrimination constituera la
majeure partie du travail que les tribunaux seront appelés à effectuer sous le régime de cette
disposition. De plus, je suis également certain, compte tenu de la façon dont l'article a été
rédigé, que c'est ce qu'on a voulu. Cependant, on peut raisonnablement prétendre que les
termes préliminaires, qui représentent la moitié de l'article, semblent quelque peu démesurés
pour accomplir le modeste rôle qui leur est attribué, surtout si l'on tient compte du fait que
l'art. 32 limite déjà l'application de la Charte aux lois et aux activités gouvernementales. Il
est également permis de croire qu'ils ne s'accordent pas avec l'interprétation large et libérale
donnée aux autres droits de la Charte, notamment à l'art. 7 qui, à l'instar de l'art. 15, est de
nature générale.
Voir également Mary Eberts, "Sex-based Discrimination and the Charter", dans Bayefsky et
Eberts (éd.), Equality Rights and the Canadian Charter of Rights and Freedoms (Toronto 1985),
aux pp. 206 et 207.
J'estime cependant que, selon une interprétation de l'art. 15 fondée sur son objet, la garantie
d'égalité devant et selon la loi ainsi que celle de la même protection et du même bénéfice de
la loi constituent également une directive pour les tribunaux de veiller à ce que la
discrimination pratiquée par toute personne visée par l'application de la Charte soit corrigée,
qu'elle prenne la forme d'une activité législative, d'un principe de common law ou d'une simple
conduite. En d'autres termes, l'art. 15 est dans les faits déclaratoire des droits de tous à
l'égalité dans le système judiciaire de sorte que si la garantie d'égalité d'un individu n'est pas
respectée par ceux à qui la Charte s'applique, les tribunaux doivent remédier à cette inégalité.
Je dis "ceux à qui la Charte s'applique" en raison de la conclusion de notre Cour dans l'arrêt
Dolphin Delivery qu'elle ne s'applique pas aux actions privées en l'absence d'un lien
gouvernemental.
- 177 -
Acceptant cette restriction, il me semble cependant que cette interprétation de l'art. 15 est
tout à fait conforme à la conclusion que l'art. 32 de la Charte assujettit les actes de la branche
exécutive ou administrative du gouvernement à un examen fondé sur la Charte. Je ne vois
aucune raison valable pour laquelle la conduite du gouvernement qui viole les droits à l'égalité
d'une personne reconnus à l'art. 15 ne devrait pas faire l'objet d'un redressement par les
tribunaux afin de rétablir les droits de cette personne à l'égalité dans la loi. Selon cette
interprétation, l'art. 15 n'exige pas de chercher une "loi" discriminatoire mais simplement de
chercher une discrimination qui doit être corrigée par la loi.
L'article 24 de la Charte confère un large pouvoir discrétionnaire aux tribunaux pour ce qui
est de réparer les violations de la Charte. Il se lit ainsi:
24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou
libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s'adresser à un tribunal compétent
pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux
circonstances.
Cet article peut être comparé avec l'article premier et l'art. 52. L'article premier exige que les
restrictions apportées aux droits reconnus par la Charte soient prescrites "par une règle de
droit" et, le cas échéant, qu'il s'agisse de limites qui soient raisonnables et dont la justification
puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. L'article 52 prévoit que
la Constitution est la loi suprême du Canada et que toute règle de droit incompatible avec
celle-ci est inopérante. Ces dispositions permettent aux tribunaux d'annuler les lois en vigueur
qui dérogent aux valeurs consacrées dans la Constitution. Par ailleurs, l'art. 24 de la Charte
semble avoir été inclus pour permettre aux tribunaux de déterminer les réparations appropriées
à la suite de violations qui n'ont pas nécessairement leur origine dans une loi comme telle. Il
- 178 -
fournit donc un moyen par lequel les tribunaux peuvent réparer les violations qui découlent
d'une conduite.
J'estime également que la formulation du par. 15(2) étaye l'opinion que le par. 15(1) ne
devait pas être restreint à une "loi" même au sens large. Le paragraphe 15(2) prévoit:
15. . . .
(2) Le paragraphe (1) n'a pas pour effet d'interdire les lois, programmes ou
activités destinés à améliorer la situation d'individus ou de groupes défavorisés, notamment
du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion,
de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques.
Le terme "activités" ne peut, à mon avis, être interprété de façon restrictive pour équivaloir à
une "loi". Le paragraphe (2) doit être lu conjointement avec le par. (1). Il n'aurait pas été
nécessaire de soustraire les programmes et les activités à la portée du par. (1) s'ils n'avaient
pas d'abord été inclus au par. (1). J'estime que l'inclusion de ces mots au par. (2) étaye
solidement l'affirmation que le par. 15(1) ne visait pas à s'appliquer seulement au contexte
restreint de la législation discriminatoire ou des "règles" qui y sont analogues.
Enfin, et peut-être de façon plus importante, cette interprétation large de l'art. 15 répond le
mieux à l'objet de la disposition, c'est-à-dire assurer une protection contre le fléau de la
discrimination pratiquée par l'État, peu importe la forme qu'elle revêt. Notre Cour a répété à
maintes reprises que l'interprétation fondée sur l'objet visé était la meilleure façon d'interpréter
la Charte: voir l'arrêt Hunter c. Southam Inc., précité. En outre, dans l'interprétation qu'ils
donnent à l'expression "règle de droit" à l'article premier de la Charte et à l'art. 52 de la Loi
constitutionnelle de 1982, les arrêts de notre Cour font voir que cette expression peut ne pas
- 179 -
avoir le même sens dans toute la Constitution. Par exemple, dans l'arrêt Operation Dismantle
Inc. c. La Reine, précité, le juge Dickson affirme, à la p. 459:
Je tiens à souligner que rien dans les présents motifs ne saurait être interprété
comme l'adoption de l'opinion selon laquelle la référence faite à la "règle de droit" à l'art. 52
de la Loi constitutionnelle de 1982 doit être confinée aux lois, aux règlements et à la common
law. Il se peut fort bien que, si la suprématie de la Constitution, énoncée à l'art. 52, doit
avoir un sens, tous les actes effectués selon des pouvoirs découlant d'une règle de droit
relèveront de l'art. 52.
Par contre, en interprétant l'article premier, le juge Lamer affirme dans l'arrêt R. c. Therens,
[1985] 1 R.C.S. 613, à la p. 623:
Comme l'expose le juge Estey dans ses motifs, la violation des droits de l'intimé ne découle
pas ici de l'application de la loi mais résulte des actes des policiers et il n'est pas nécessaire,
à mon avis, d'examiner en l'espèce si, en vertu de l'art. 1 de la Charte, le "système
d'alcootest" établi par le par. 235(1) et l'art. 237 du Code criminel restreint les droits garantis
par la Charte dans des limites qui soient raisonnables.
Le juge Le Dain, dissident pour d'autres motifs, est d'accord pour dire, à la p. 645:
L'exigence que la restriction soit prescrite par une règle de droit vise surtout à faire la
distinction entre une restriction imposée par la loi et une restriction arbitraire. Une
restriction est prescrite par une règle de droit au sens de l'art. 1 si elle est prévue
expressément par une loi ou un règlement, ou si elle découle nécessairement des termes
d'une loi ou d'un règlement, ou de ses conditions d'application. La restriction peut aussi
résulter de l'application d'une règle de common law. [Je souligne.]
Ces deux définitions de la "règle de droit" sont évidemment très différentes. Leur différence
découle du fait que l'article premier et l'art. 52 visent deux objets très différents. L'article 52
s'inspire de la théorie de la suprématie constitutionnelle. À ce titre, une interprétation large
de la "règle de droit", dont il est question dans cette disposition, est requise de sorte que tous
les exercices d'un pouvoir de l'État, de nature législative ou administrative, soient visés par la
- 180 -
Charte. Par ailleurs, l'article premier vise à permettre que des limites soient imposées aux
droits constitutionnels lorsque cela s'avère nécessaire dans une société libre et démocratique.
Ces limites doivent cependant être formulées au moyen d'une règle de droit. À cette fin, la
définition de l'expression "règle de droit" doit nécessairement être restreinte. Seules les limites
aux droits garantis qui ont franchi les rigueurs du processus législatif sont valables. Comme
le sens de l'expression "règle de droit" à l'article premier et à l'art. 52 dépend de l'objet visé par
ces dispositions, il en est de même du sens du terme "loi" au par. 15(1).
Dans l'arrêt Andrews, on a reconnu que l'élément clé de l'art. 15 est le terme
"discrimination". Dans ses motifs, le juge McIntyre affirme, à la p. 172:
L'article 15 prévoit lui-même que le droit à l'égalité devant la loi et dans la
loi ainsi que les droits à la même protection et au même bénéfice de la loi qu'il confère
doivent exister indépendamment de toute discrimination. La discrimination est inacceptable
dans une société démocratique parce qu'elle incarne les pires effets de la dénégation de
l'égalité et la discrimination consacrée par la loi est particulièrement répugnante. La pire
forme d'oppression résulte de mesures discriminatoires ayant force de loi. C'est une garantie
contre ce mal que fournit l'art. 15.
Dans le Renvoi: Workers' Compensation Act, 1983 (T.-N.), [1989] 1 R.C.S. 922, et les arrêts R.
c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, Rudolf Wolff & Co. c. Canada, [1990] 1 R.C.S. 695, et R. c. S.
(S.), [1990] 2 R.C.S. 254, notre Cour a continué d'affirmer que, pour établir l'existence d'une
violation du par. 15(1), il doit y avoir preuve de discrimination au sens d'un stéréotype et d'un
préjugé. Citons, par exemple, le passage suivant tiré de la p. 1333 de l'arrêt Turpin:
Établir une distinction, pour les fins du mode de procès, entre les personnes accusées en
Alberta d'infractions énumérées à l'art. 427 et celles qui sont accusées des mêmes
infractions ailleurs au Canada ne favoriserait pas, à mon avis, les objets de l'art. 15 en
remédiant à la discrimination dont sont victimes les groupes de personnes défavorisées sur
les plans social, politique ou juridique dans notre société ou en les protégeant contre toute
forme de discrimination. Il serait inutile de chercher des signes de discrimination tels que
- 181 -
des stéréotypes, des désavantages historiques ou de la vulnérabilité à des préjugés politiques
ou sociaux en l'espèce. . . .
Je pense qu'il est maintenant clairement établi qu'au c{oe}ur du par. 15(1) se trouve la
promesse d'une égalité au sens d'une libération du poids des stéréotypes et des préjugés sous
toutes leurs formes subtiles et répugnantes. Cependant, la nature de la discrimination est telle
que des attitudes plutôt que des lois ou des règles peuvent être à l'origine de la discrimination.
Dans l'arrêt Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Commission
canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114, notre Cour a cité un extrait du
Rapport de la Commission sur l'égalité en matière d'emploi rédigé par le juge Abella, concernant
le phénomène de la "discrimination systémique". Aux pages 9 et 10 de ce rapport, le juge
Abella explique:
Ce sont les conséquences qui constituent l'essentiel de la "discrimination
systémique". Cette dernière suggère qu'il est plus important de se pencher sur l'incidence
inexorable de la discrimination sur les particuliers ou les groupes que de chercher à savoir
s'il s'agit de discrimination insouciante ou intentionnelle. . . .
La discrimination systémique rend nécessaire l'adoption de mesures
systémiques. Plutôt que de voir en la discrimination une seule victime et un seul coupable,
l'explication systémique reconnaît qu'en gros ce sont les systèmes et les pratiques que nous
avons adoptés, parfois à notre insu, qui préjudicient à certains groupes de la société. Ce sont
les répercussions du système, plutôt que les attitudes qui sont à la source, qui justifient
l'adoption de mesures correctives. [Je souligne.]
Étant donné que la discrimination se manifeste souvent, inconsciemment ou non, par des
pratiques plutôt informelles, il serait tout à fait inconcevable que celles-ci soient jugées
insuffisantes pour déclencher l'application de l'art. 15.
Pour les motifs qui précèdent, j'estime que les arguments à l'appui d'une interprétation
libérale de l'art. 15 sont convaincants. Il n'est cependant pas absolument nécessaire que notre
- 182 -
Cour parvienne en l'espèce à une conclusion définitive sur cet aspect de l'art. 15, et ce, pour
deux raisons. Premièrement, même si l'on retenait l'interprétation la plus restrictive du terme
"loi", les lois habilitantes des universités contiennent toutes des dispositions permettant aux
intimés de mettre fin à leur guise à leur contrat de travail avec les appelants. Par exemple, The
York University Act, 1965, S.O. 1965, ch. 143, prévoit:
[TRADUCTION] 10. Sous réserve des attributions que la présente loi confère expressément
au Sénat, l'administration, la gestion et le contrôle de l'Université et de ses biens, revenus,
dépenses, entreprises et affaires relèvent du Bureau qui peut exercer tous les pouvoirs
nécessaires à l'exécution de ses obligations et à la réalisation des objectifs de l'Université,
notamment sans limiter la généralité de ce qui précède, le pouvoir
. . .
c) de nommer et de congédier tous membres du personnel enseignant et
administratif de l'Université et tous autres agents et employés, ou de leur
accorder des promotions, selon que le Bureau l'estime nécessaire ou
opportun aux fins de l'Université; toutefois, les membres du personnel
enseignant ou administratif, sauf le président, ne peuvent être nommés,
promus ou destitués que sur recommandation du président qui tient
compte des engagements et des pratiques de l'Université;
d) d'établir le nombre, les attributions, le salaire et les autres rétributions
des agents et des employés de l'Université;
Voir de même: l'University of Toronto Act, 1971, S.O. 1971, ch. 56, al. 2(14)b) et c),
l'University of Guelph Act, 1964, S.O. 1964, ch. 120, al. 11b) et c), et la Laurentian University
of Sudbury Act, 1960, S.O. 1960, ch. 151, al. 13(1)b) et c). C'est en application de ces
dispositions législatives que des plaintes de discrimination ont été portées.
Deuxièmement, même si on adoptait une interprétation plus libérale du terme "loi", on
finirait par conclure que les politiques à l'origine de la retraite obligatoire constituent une "loi"
au sens de l'art. 15. À l'Université de Guelph, l'âge de la retraite obligatoire prend la forme
d'une politique universitaire. Aux universités York et Laurentienne, la retraite obligatoire est
- 183 -
imposée dans les conventions collectives conclues entre les professeurs et l'administration.
À l'Université de Toronto, l'âge de la retraite est compris dans la définition de la permanence,
laquelle fait partie du contrat de travail entre les membres du corps professoral et l'université.
À mon avis, toutes ces façons d'imposer la retraite obligatoire constituent des
[TRADUCTION] "règles exécutoires" au sens large. Je partage l'avis du juge La Forest que
cela ne change rien que certaines règles découlent d'un processus de négociation ayant abouti
à leur incorporation dans les conventions collectives. J'estime également que l'absence de
demande d'abrogation de la part des personnes assujetties à ces règles, négociées ou non, n'y
change rien. De manière générale, ces pourvois portent sur [TRADUCTION] "la loi du milieu
de travail" -- une loi qui peut être établie exclusivement par l'employeur dans le cas des
établissements non syndiqués ou par les efforts conjoints du syndicat et de l'employeur dans
le cas des établissements syndiqués -- mais une loi néanmoins exécutoire.
Pour les motifs qui précèdent, je suis donc d'avis que les politiques de retraite obligatoire
des universités sont sujettes à un examen fondé sur l'art. 15.
2. L'imposition de la retraite obligatoire est-elle discriminatoire?
Les juges La Forest et L'Heureux-Dubé ont conclu que l'imposition de la retraite obligatoire
contrevient au par. 15(1) de la Charte. Je ne conteste pas cette conclusion. En effet, il serait
difficile d'interpréter une règle interdisant l'emploi d'une personne au-delà d'un certain âge
comme autre chose qu'un exemple clair de discrimination directe. Je veux cependant ajouter
quelques commentaires sur la jurisprudence récente de notre Cour sur l'application de l'art. 15.
Dans l'arrêt Andrews, précité, le juge McIntyre a décrit les étapes à suivre pour se prononcer
sur des demandes fondées sur l'art. 15. La première question est de savoir si la règle a pour
- 184 -
but ou pour effet d'établir une distinction entre différents individus ou groupes d'individus.
La conclusion qu'un "traitement différent" existe ne met cependant pas fin à l'enquête. Le
juge McIntyre a affirmé explicitement que ce ne sont pas toutes les différences de traitement
qui donnent lieu à une violation de l'art. 15. Les différences de traitement visées par l'article
sont celles qui sont discriminatoires. La deuxième question dans ces affaires portant sur
l'égalité est donc de savoir si la distinction, une fois son existence confirmée, engendre une
discrimination.
Qu'est-ce que la discrimination? Avant que notre Cour ait eu l'occasion d'examiner l'objet
de l'art. 15, un bon nombre de tribunaux d'instance inférieure avaient assimilé la
"discrimination" à une différence de traitement pure et simple, rendant ainsi plus ou moins
superflue la présence du terme "discrimination" dans l'article. Le juge McIntyre a eu tout à
fait raison de rejeter cette interprétation. Aux pages 174 et 175, il affirme que la
discrimination:
. . . peut se décrire comme une distinction, intentionnelle ou non, mais fondée
sur des motifs relatifs à des caractéristiques personnelles d'un individu ou d'un groupe
d'individus, qui a pour effet d'imposer à cet individu ou à ce groupe des fardeaux, des
obligations ou des désavantages non imposés à d'autres ou d'empêcher ou de restreindre
l'accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts à d'autres membres de la
société. Les distinctions fondées sur des caractéristiques personnelles attribuées à un seul
individu en raison de son association avec un groupe sont presque toujours taxées de
discriminatoires, alors que celles fondées sur les mérites et capacités d'un individu le sont
rarement. [Je souligne.]
Plus loin dans ses motifs, le juge McIntyre énumère les diverses interprétations de l'art. 15
proposées par les auteurs et les tribunaux. En particulier, il a décrit ce qui est maintenant
connu comme "le point de vue des motifs énumérés ou analogues" qui a finalement été adopté
par la Cour comme la façon appropriée d'interpréter l'art. 15. Aux pages 180 et 181, il dit:
- 185 -
Selon ce point de vue, l'analyse de la discrimination doit se faire en fonction des motifs
énumérés et de ceux qui leur sont analogues. L'expression "indépendamment de toute
discrimination" exige davantage qu'une simple constatation de distinction dans le traitement
de groupes ou d'individus. Cette expression est une forme de réserve incorporée dans
l'art. 15 lui-même qui limite les distinctions prohibées par la disposition à celles qui
entraînent un préjudice ou un désavantage.
Ces observations ne doivent pas être considérées indépendamment l'une de l'autre. Comme
le professeur Gold le fait remarquer dans son article intitulé "Comment: Andrews v. Law
Society of British Columbia" (1988-89), 34 McGill L.J. 1063, à la p. 1079:
[TRADUCTION] Les dispositions de la Charte sur l'égalité sont comme une
image en trois dimensions sur une plaque holographique. Bien que l'on puisse briser la
plaque en mille morceaux, l'utilisation d'un rayon laser sur n'importe laquelle des miettes
reproduira l'image en entier. Il en est de même des notions d'"égalité", de "discrimination",
de "caractère raisonnable" et de "justification". L'une ou l'autre de ces notions peut générer
tous les principes que nous attribuons aux diverses dispositions de l'art. 15 et de l'article
premier.
Notre Cour a implicitement adopté l'opinion exprimée par le professeur Gold dans ses arrêts
ultérieurs à l'arrêt Andrews. Comme je l'ai déjà souligné dans les présents motifs, l'art. 15 était
destiné à protéger contre le fléau des stéréotypes et des préjugés. La garantie d'égalité vise à
promouvoir la dignité humaine. Cet intérêt est particulièrement menacé lorsque les
stéréotypes et les préjugés conditionnent nos interactions sur une base individuelle ou
collective. C'est pour cette raison que la garantie d'égalité porte essentiellement sur ces modes
de discrimination que sont les stéréotypes et les préjugés.
Le caractère central de la notion de "préjugé" explique pourquoi le critère de la situation
analogue n'a pas sa place dans la jurisprudence sur l'égalité. Malheureusement, les parties
concernées par ces pourvois ainsi que certains des commentateurs qui ont écrit sur l'arrêt
- 186 -
Andrews ont continué de recourir à ce critère. Par exemple le professeur Gold, précité, fait
remarquer dans son article, à la p. 1065:
[TRADUCTION] L'analyse que fait la Cour du principe de l'égalité formelle
soulève un certain nombre de questions. Premièrement, la Cour dit non pas que le principe
de l'égalité formelle n'a aucun rôle à jouer dans quelques circonstances que ce soit, mais
seulement qu'il serait erroné de tenter de résoudre tous les problèmes avec "une formule
limitée et figée". Deuxièmement, sans égard à la sévérité de ses critiques, la Cour ne rejette
pas la prémisse qui sous-tend ce principe. Par exemple, le juge McIntyre cite l'extrait
suivant à l'appui de la proposition que l'égalité n'exige pas nécessairement un traitement
identique: "C'était un homme sage celui qui a dit qu'il n'y avait pas de plus grande inégalité
que l'égalité de traitement entre individus inégaux". Si cet "homme sage" n'est pas Aristote,
c'aurait certainement pu l'être: ce passage est une pure expression du principe de l'égalité
formelle. [Citations omises.]
Voir également Black et Smith, "Note" (1989), 68 R. du B. can. 591, aux pp. 600 et 601.
À mon avis, et en toute déférence pour ceux qui ne partagent pas mon opinion, notre Cour
a clairement rejeté le critère de la situation analogue comme point de référence à l'application
de l'art. 15. Je n'ai pas à répéter les critiques du critère formulé par le juge McIntyre dans
l'arrêt Andrews, ni d'ailleurs aucune des autres critiques du critère formulées par d'autres
commentateurs. À mon avis, l'art. 15 est clairement axé sur les préjugés et les stéréotypes.
Dans le contexte des présents pourvois, la question est donc de savoir si la politique de
retraite obligatoire à l'âge de 65 ans donne lieu à une discrimination au sens de l'art. 15. Les
universités intimées prétendent que non. Elles soutiennent que ce n'est pas simplement parce
que la retraite obligatoire établit une distinction préjudiciable fondée sur le motif énuméré de
l'âge que la politique est discriminatoire. Elles affirment que les personnes visées par la
retraite obligatoire ne font l'objet d'aucun préjugé et que l'art. 15 n'est donc pas violé. Par
contre, les appelants prétendent qu'il ne leur est pas nécessaire d'établir autre chose que
l'existence d'une distinction préjudiciable fondée sur un motif prohibé.
- 187 -
À mon avis, ni les intimées ni les appelants n'ont correctement abordé la question que notre
Cour doit trancher. Les motifs énumérés à l'art. 15 sont des exemples flagrants de
discrimination que la société a enfin reconnus comme tels. Leur caractéristique commune est
le désavantage et la vulnérabilité sur les plans politique, social et juridique. L'énumération du
sexe, de l'âge et de la race, par exemple, ne veut pas dire que toute distinction fondée sur ces
motifs est en soi discriminatoire. Leur énumération a plutôt pour but de nous aider à
reconnaître le préjugé lorsqu'il existe. Cependant, en même temps, une fois que l'on a établi
l'existence d'une distinction fondée sur l'un des motifs énumérés, il serait très difficile d'établir
que la distinction n'est pas en fait discriminatoire.
À mon avis, il s'ensuit que le simple fait qu'en l'espèce la distinction soit fondée sur l'âge
ne donne pas automatiquement lieu à une quelconque présomption irréfutable de préjugé.
Cette distinction nous force plutôt à nous poser la question suivante: Y a-t-il préjugé? La
politique de retraite obligatoire reflète-t-elle le stéréotype de la vieillesse? Un élément de
dignité humaine est-il en cause? Les professeurs sont-ils tenus de prendre leur retraite à 65
ans pour la raison non fondée qu'il y a diminution de la compétence et des capacités
intellectuelles avec l'âge? Je pense que la réponse à ces questions est clairement affirmative
et que l'art. 15 est par conséquent violé.
III.
La politique de retraite obligatoire des universités est-elle justifiable en vertu
de l'article premier de la Charte?
J'ai conclu que la Charte s'applique aux universités et que leur politique de retraite
obligatoire à 65 ans viole l'art. 15. La question suivante est de savoir si cette politique peut
être sauvegardée en vertu de l'article premier de la Charte qui prévoit:
- 188 -
1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui
y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui
soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société
libre et démocratique.
1. Le sens de l'expression "règle de droit" à l'article premier
Cette disposition exige que les limites imposées aux droits et libertés énoncés dans la Charte
soient prescrites par une règle de droit. Comme je l'ai déjà souligné, l'expression "règle de
droit" à l'article premier devrait être interprétée conformément à l'objet visé par la disposition.
J'estime que cet objet vise en partie à assurer que seules les limites imposées en application
d'une règle de droit soient examinées pour déterminer s'il s'agit de limites raisonnables dont
la justification peut se démontrer en vertu de l'article premier. Plus simplement, comme le
juge Le Dain l'a souligné dans l'arrêt Therens, précité, l'exigence que la restriction soit prescrite
par une règle de droit vise à établir une distinction entre les restrictions imposées par la loi et
les restrictions arbitraires. Ainsi, l'imposition de la retraite obligatoire est-elle prescrite par
une règle de droit au sens de l'article premier?
Notre Cour a eu l'occasion d'examiner à maintes reprises l'exigence que la limite soit
prescrite par une règle de droit. Dans l'arrêt R. c. Therens, l'intimé avait perdu la maîtrise de
son véhicule à moteur qui avait percuté un arbre. Lorsque les policiers sont arrivés sur les
lieux de l'accident, ils ont soupçonné l'intimé d'avoir consommé de l'alcool et l'ont donc
sommé de fournir un échantillon de son haleine en application du par. 235(1) du Code criminel,
S.R.C. 1970, ch. C-34. La disposition prévoit que la personne que l'on somme de fournir un
échantillon de son haleine doit obtempérer "dès que possible" et, quoi qu'il en soit, au plus tard
dans les deux heures suivant la sommation. Therens a accompagné le policier jusqu'au poste
de police et a volontairement fourni un échantillon de son haleine. Il a ensuite été accusé et
- 189 -
déclaré coupable, en vertu du par. 236(1) du Code, d'avoir conduit un véhicule à moteur alors
que son taux d'alcoolémie dépassait la limite prescrite par la loi. Therens a interjeté appel
contre sa déclaration de culpabilité en faisant valoir que, puisqu'il n'avait pas été informé de
son droit à l'assistance d'un avocat au moment de sa détention, les échantillons d'haleine
avaient été obtenus en violation de ses droits reconnus par la Charte et que la preuve
concernant son taux d'alcoolémie avait été utilisée de façon irrégulière.
L'une des questions posées à la Cour était de savoir si la limite imposée au droit de l'accusé
à l'assistance d'un avocat était prescrite par une règle de droit. Puisque la disposition du Code
prévoyait que des échantillons d'haleine devaient être fournis dès que possible, la disposition
n'entraînait pas une violation expresse, ou par déduction nécessaire, de la Charte. Les juges
formant la majorité ont donc conclu que la restriction des droits de l'accusé en vertu de la
Charte découlait de la conduite du policier en question et non du Parlement, et qu'à ce titre elle
ne pouvait être sauvegardée en vertu de l'article premier.
On a procédé à la même analyse dans l'arrêt R. c. Thomsen, [1988] 1 R.C.S. 640, dans lequel
on contestait le par. 234.1(1) du Code. Contrairement au par. 235(1), le par. 234.1(1) prévoyait
qu'un échantillon d'haleine devait être fourni "sur-le-champ" plutôt que dès que possible. Le
juge Le Dain a conclu, au nom de la Cour à l'unanimité, que la disposition violait, par
déduction nécessaire, l'al. 10b) de la Charte mais pouvait être justifiée en vertu de l'article
premier.
Dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, la Cour devait
déterminer si l'interdiction de la publicité destinée à des enfants prévue dans une loi était
justifiée en vertu de l'article premier. La loi en question prévoyait un mécanisme par lequel
on pouvait déterminer si la publicité visait dans les faits cette partie de la population. En vertu
- 190 -
de l'art. 249 de la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., ch. P-40.1, un juge devait
déterminer si les messages publicitaires étaient destinés aux enfants en fonction de trois
facteurs: (1) la nature et la destination du bien annoncé, (2) la manière de présenter ce
message publicitaire, et (3) le moment ou l'endroit où le message doit apparaître. L'intimée
se plaignait que ces facteurs étaient trop vagues et ne pouvaient servir de directive suffisante
pour permettre à la cour de déterminer si les messages publicitaires étaient destinés aux
enfants. On a prétendu que cette absence de directives précises signifiait que la restriction de
la liberté d'expression des annonceurs n'était pas prescrite par une règle de droit au sens de
l'article premier. Le juge en chef Dickson, le juge Lamer et moi-même n'avons pas partagé
cette opinion. À la page 983, nous avons affirmé:
En droit, la précision absolue est rare, voire inexistante. La question est de
savoir si le législateur a formulé une norme intelligible sur laquelle le pouvoir judiciaire doit
se fonder pour exécuter ses fonctions. L'interprétation de la manière d'appliquer une norme
dans des cas particuliers comporte toujours un élément discrétionnaire parce que la norme
ne peut jamais préciser tous les cas d'application. Par contre, s'il n'existe aucune norme
intelligible et si le législateur a conféré le pouvoir discrétionnaire absolu de faire ce qui
semble être le mieux dans une grande variété de cas, il n'y a pas de restriction prescrite "par
une règle de droit".
Enfin, dans l'arrêt Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, on a
décidé que la disposition qui conférait à un arbitre en matière de relations de travail le pouvoir
discrétionnaire d'accorder un redressement pour les violations du Code canadien du travail,
S.R.C. 1970, ch. L-1, lui conférait implicitement le pouvoir de rendre des ordonnances limitant
les droits reconnus par la Charte. Le juge Lamer résume ainsi l'application de cet aspect de
l'article premier dans ces circonstances, à la p. 1081:
Pour déterminer si cette restriction est contenue dans des limites qui soient
raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et
démocratique, il faut donc évaluer si l'utilisation qui fut faite de la discrétion a pour effet
de contenir la restriction dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification
- 191 -
puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. Si la réponse est
positive nous devons conclure que l'arbitre avait le pouvoir de rendre une telle ordonnance
puisqu'il était autorisé à rendre une ordonnance restreignant un droit ou une liberté énoncés
à la Charte dans des limites qui soient raisonnables et justifiables. Si la réponse est au
contraire négative il faut alors conclure que l'arbitre a excédé sa juridiction puisque le
Parlement ne lui a pas délégué le pouvoir de violer la Charte. Ayant excédé sa juridiction
sa décision est donc nulle et sans effet.
À mon avis, une interprétation semblable doit être adoptée dans les présents pourvois. Bien
que les universités ne soient pas des créatures de la loi au même sens que l'arbitre dans l'arrêt
Slaight Communications, leur pouvoir en matière de relations de travail avec les professeurs et
les employés provient de leurs lois habilitantes. Ces dispositions ne violent pas en soi la
Charte. C'est plutôt la mesure prise conformément à ces dispositions qui a entraîné la
violation. Il n'est donc pas nécessaire de déterminer précisément si les politiques concrètes
qui imposent la retraite à 65 ans constituent une "règle de droit" au sens de l'article premier.
Pour des motifs semblables à ceux exprimés dans l'arrêt Slaight Communications, si les mesures
qui prévoient la retraite obligatoire ne sont pas raisonnables et si leur justification ne peut se
démontrer, elles ne relèvent pas du pouvoir des universités et doivent être annulées.
2.
La politique de mise à la retraite obligatoire des universités est-elle raisonnable
et sa justification peut-elle se démontrer?
C'est d'abord dans l'arrêt R. c. Oakes, précité, que le rôle de l'article premier de la Charte a
été précisé. Le juge en chef Dickson a résumé brièvement le "critère" de l'arrêt Oakes dans
l'arrêt ultérieur R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, à la p. 768:
Pour établir qu'une restriction est raisonnable et que sa justification peut se
démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, il faut satisfaire à deux
exigences. En premier lieu, l'objectif législatif que la restriction vise à promouvoir doit être
suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit garanti par la Constitution.
Il doit se rapporter à des "préoccupations urgentes et réelles". En second lieu, les moyens
choisis pour atteindre ces objectifs doivent être proportionnels ou appropriés à ces fins. La
- 192 -
proportionnalité requise, à son tour, comporte normalement trois aspects: les mesures
restrictives doivent être soigneusement conçues pour atteindre l'objectif en question, ou
avoir un lien rationnel avec cet objectif; elles doivent être de nature à porter le moins
possible atteinte au droit en question et leurs effets ne doivent pas empiéter sur les droits
individuels ou collectifs au point que l'objectif législatif, si important soit-il, soit néanmoins
supplanté par l'atteinte aux droits.
C'est ce critère qui doit être appliqué pour déterminer si la politique de retraite obligatoire des
universités satisfait aux exigences de l'article premier de la Charte.
Même si mes collègues les juges La Forest et L'Heureux-Dubé n'ont pas conclu, comme je
l'ai fait, que la Charte s'applique aux universités, ils ont tous les deux examiné la
constitutionnalité de la politique de retraite obligatoire dans le contexte universitaire. Je
partage essentiellement l'opinion du juge L'Heureux-Dubé que la politique de mise à la retraite
obligatoire des universités ne saurait être justifiée en vertu de l'article premier. À mon avis,
cette politique ne satisfait pas au critère de proportionnalité.
Les intimés ont prétendu qu'on a appliqué l'élément de "l'atteinte minimale" du critère de
l'arrêt Oakes de façon moins stricte dans certains cas et ils citent à titre d'exemple les arrêts de
notre Cour Edwards Books et Irwin Toy. Ils prétendent que les facteurs qui ont incité la Cour
à agir dans ces deux arrêts sont présents en l'espèce et que l'exigence de l'atteinte minimale
devrait être assouplie en l'espèce également.
Dans l'arrêt Edwards Books, notre Cour a examiné la constitutionnalité de la Loi sur les jours
fériés dans le commerce de détail de l'Ontario, L.R.O. 1980, ch. 453. La Loi faisait du
dimanche un jour commun de repos dans le commerce de détail, mais prévoyait une exemption
pour les petits détaillants qui ne faisaient pas d'affaires le samedi. La Cour à la majorité a
confirmé la disposition sur le jour de repos et l'exemption. Après avoir examiné l'application
- 193 -
de l'exemption en tenant compte des intérêts des consommateurs, des détaillants et des
employés, le juge en chef Dickson souligne, aux pp. 781 et 782:
Une "limite raisonnable" est une limite qui, compte tenu des principes énoncés dans l'arrêt
Oakes, pouvait être raisonnablement imposée par le législateur. Les tribunaux ne sont pas
appelés à substituer des opinions judiciaires à celles du législateur quant à l'endroit où tracer
une ligne de démarcation.
Plus loin, à la p. 782, il ajoute:
À mon avis, en vertu des principes énoncés dans l'arrêt Oakes, il incombe au législateur qui
adopte une loi sur la fermeture le dimanche de tenter très sérieusement d'atténuer ses effets
sur ceux qui observent le samedi. L'exemption du par. 3(4) de la Loi en cause dans les
présents pourvois représente un effort satisfaisant en ce sens et est donc acceptable.
Dans l'arrêt Irwin Toy, précité, notre Cour a adopté une méthode apparemment semblable
pour déterminer si l'interdiction de publicité télévisée destinée aux enfants prévue par la loi
était constitutionnellement valide en ce qu'elle ne portait pas trop sévèrement atteinte à la
liberté d'expression. Dans cette affaire, la preuve a démontré que la publicité télévisée était
particulièrement préjudiciable aux enfants de moins de six ans parce que ce groupe était le
moins apte à distinguer la réalité de la fiction. Ils étaient donc les personnes les plus naïves
face à des messages publicitaires. La preuve était cependant loin d'être concluante quant aux
enfants plus âgés. Tout ce qu'il était possible d'affirmer, c'était que la capacité de regarder d'un
{oe}il critique, de manière adulte, les messages publicitaires se développait quelque part entre
sept et treize ans. Conscient de l'ensemble des opinions sur ces questions, l'Assemblée
nationale du Québec a choisi un régime interdisant toute publicité destinée aux enfants de
moins de treize ans.
- 194 -
Le juge en chef Dickson, le juge Lamer et moi-même avons conclu que la disposition était
raisonnable et que sa justification pouvait se démontrer au sens de l'article premier. Aux
pages 993 et 994, nous avons dit:
Pour trouver le point d'équilibre entre des groupes concurrents, le choix des moyens, comme
celui des fins, exige souvent l'évaluation de preuves scientifiques contradictoires et de
demandes légitimes mais contraires quant à la répartition de ressources limitées. Les
institutions démocratiques visent à ce que nous partagions tous la responsabilité de ces
choix difficiles. Ainsi, lorsque les tribunaux sont appelés à contrôler les résultats des
délibérations du législateur, surtout en matière de protection de groupes vulnérables, ils
doivent garder à l'esprit la fonction représentative du pouvoir législatif.
Appliquant ce raisonnement au problème dont nous étions saisis, nous avons formulé la
question que nous devions trancher dans l'arrêt Irwin Toy de la façon suivante, à la p. 994:
En l'espèce, la Cour est appelée à évaluer des preuves contradictoires, qui
relèvent des sciences humaines, quant aux moyens appropriés de faire face au problème de
la publicité destinée aux enfants. La question est de savoir si le gouvernement était
raisonnablement fondé, compte tenu de la preuve offerte, à conclure qu'interdire toute
publicité destinée aux enfants portait le moins possible atteinte à la liberté d'expression étant
donné l'objectif urgent et réel que visait le gouvernement. [Je souligne.]
À la page 999, nous avons conclu:
Bien que, selon la preuve, le gouvernement dispose d'autres options comportant une
intrusion moindre qui répondent à des objectifs plus modestes, la preuve démontre aussi la
nécessité d'interdire la publicité pour parvenir aux objectifs que le gouvernement s'est
raisonnablement fixés. Cette Cour n'adoptera pas une interprétation restrictive de la preuve
en matière de sciences humaines, au nom du principe de l'atteinte minimale, et n'obligera
pas les législatures à choisir les moyens les moins ambitieux pour protéger des groupes
vulnérables. Néanmoins, les conclusions du gouvernement doivent s'appuyer sur des
éléments de preuve solides. [Je souligne.]
Les passages qui viennent d'être cités traduisent-ils une volonté de la part de la Cour
d'adopter une méthode plus souple quant à cet aspect du critère de l'article premier? Je pense
- 195 -
qu'ils le font clairement. À mon avis, un examen attentif des faits dans les deux instances
indique que la Cour avait de bonnes raisons d'adopter cette attitude.
Dans l'arrêt Edwards Books, le juge en chef Dickson a examiné, comme je l'ai dit, les
rapports entre l'exemption prévue au par. 3(4) et les intérêts des consommateurs, des
détaillants et des employés. En ce qui concerne les deux premiers groupes, il a conclu que le
régime adopté par le législateur n'était ni meilleur ni pire que tout autre régime proposé.
Chacune des façons proposées de traiter les exceptions à l'obligation de fermer les commerces
le dimanche comportait des défauts. En ce qui concerne les salariés du commerce de détail,
les autres moyens d'obtenir un jour de repos satisfaisant porteraient sérieusement atteinte à
leurs intérêts. La Cour a bien tenu compte du fait que, parmi toutes les parties visées de
quelque manière que ce soit par les dispositions législatives sur le magasinage le dimanche,
les salariés du commerce de détail étaient les plus touchés. Parce que la plupart n'ont pas de
formation particulière et ne sont pas représentés, ils ne seraient pas en mesure de résister aux
pressions exercées par les employeurs en vue de les inciter à ne pas faire valoir leurs droits.
Par conséquent, même si le gouvernement provincial avait pu adopter d'autres régimes
acceptables, nul ne pouvait mieux permettre de minimiser les effets de la fermeture des
commerces le dimanche sur les consommateurs et les détaillants et, particulièrement, de
protéger les intérêts de ceux qui ne pourraient par ailleurs bénéficier d'un jour de congé
uniforme.
Dans l'arrêt Irwin Toy, les annonceurs intimés ont soutenu qu'il y avait en réalité d'autres
moyens de régler le problème de la publicité destinée aux enfants et que ces moyens ne
portaient pas aussi sévèrement atteinte aux droits d'expression des annonceurs. Quoi qu'il en
soit, on a conclu que ces différents moyens de traiter la question n'invalidaient pas le droit du
législateur de procéder comme il l'avait fait. Aucune des autres solutions proposées ne
- 196 -
répondait adéquatement à l'objectif certes raisonnable du législateur de protéger les enfants
contre la manipulation que comporte la publicité commerciale. Dans ce contexte, la Cour a
refusé de se prononcer après coup sur la sagesse du choix du législateur de protéger les intérêts
des enfants vulnérables aux dépens, limités, des droits au discours commercial des annonceurs.
Il me semble que le principal message à tirer des arrêts qui précèdent est que, si on doit faire
preuve de retenue envers l'initiative du législateur lorsque différents moyens pourraient porter
moins sévèrement atteinte à un droit ou à une liberté garantis, cette manifestation de retenue
est particulièrement appropriée lorsqu'il n'y a pas négation pure et simple d'un droit. Lorsque
le législateur est forcé d'établir un équilibre entre les revendications de groupes concurrents
par exemple, et particulièrement lorsque le législateur a cherché à promouvoir ou à protéger
les intérêts des moins favorisés, la Cour devrait aborder l'application du critère de l'atteinte
minimale avec une bonne dose de retenue. Comme le juge en chef Dickson l'a dit dans l'arrêt
Edwards Books, à la p. 779:
Je crois que lorsqu'ils interprètent et appliquent la Charte, les tribunaux doivent veiller à ce
qu'elle ne devienne pas simplement l'instrument dont se serviront les plus favorisés pour
écarter des lois dont l'objet est d'améliorer le sort des moins favorisés. Lorsque l'intérêt de
plus de sept salariés vulnérables à jouir d'un congé dominical est opposé à l'intérêt qu'a leur
employeur à faire des affaires le dimanche, je ne saurais blâmer le législateur de décider que
la protection des employés doit l'emporter.
Dans un tel contexte, l'exigence de l'atteinte minimale est remplie lorsque les autres moyens
de traiter de l'objectif avoué que visait à servir la disposition en question ne sont pas
clairement meilleurs que le moyen adopté par le gouvernement. Ce n'est pas parce que la Cour
ne veut pas examiner d'autres options viables. Par exemple, dans l'arrêt Ford c. Québec,
précité, notre Cour a de toute évidence examiné d'autres moyens de promouvoir le français au
Québec qu'elle a finalement jugés préférables à la voie exclusive choisie par le législateur
- 197 -
québécois. De même, cet aspect du critère de proportionnalité de l'arrêt Oakes sera rempli
lorsque les moyens choisis par le gouvernement sont les plus raisonnables compte tenu de
l'objectif visé.
Les universités intimées tentent de tirer avantage de la norme d'examen du "groupe
vulnérable" des arrêts Edwards Books and Art Ltd. et Irwin Toy en affirmant que leur politique
de retraite obligatoire visait à ouvrir des postes pour les professeurs plus jeunes. Elles
soutiennent que les professeurs plus jeunes sont "vulnérables" en ce sens que, si les
professeurs plus âgés ne sont pas tenus de prendre leur retraite, ils sont privés de la possibilité
de faire carrière à l'université compte tenu de la crise financière que traversent actuellement
les universités. À mon avis, les jeunes professeurs ne font pas partie du genre de groupe
"vulnérable" envisagé dans les arrêts Edwards Books et Irwin Toy. À part l'existence de
contraintes financières, il n'y a aucune raison pour laquelle les membres de ce groupe ne
peuvent avoir accès à la profession de leur choix. En d'autres termes, leur exclusion ne
découle pas du fait qu'ils sont jeunes comme dans l'arrêt Irwin Toy, ni de la nature de leurs
rapports avec les universités comme dans l'arrêt Edwards Books. Elle découle seulement de
la politique de restriction budgétaire du gouvernement. En l'absence des pressions auxquelles
donne lieu cette politique, rien n'indique que les jeunes professeurs seraient privés de
véritables chances d'emploi.
En toute justice, j'estime cependant qu'il convient de souligner les efforts que certaines
universités déploient pour recruter les candidats qui avaient été antérieurement privés de
chances d'accès équitables à des carrières d'enseignement. À mon avis, si l'un des buts de la
politique de la retraite obligatoire avait été d'offrir des chances d'emploi à des minorités
visibles, on pourrait prétendre qu'il existe une justification légitime de l'application de la
norme d'examen fondée sur la retenue préconisée dans les arrêts Edwards Books et Irwin Toy.
- 198 -
Je ne donne cela qu'à titre d'exemple sans exprimer aucune opinion définitive sur le sujet
puisque la question ne nous a pas été présentée. Mais cela permet de souligner que ce qui est
en cause dans les présents pourvois ne peut être qualifié de tentative de protéger ou de
promouvoir les intérêts de personnes défavorisées.
Jusqu'ici, je n'ai abordé la question de la norme d'examen fondé sur l'article premier qu'en
tenant compte du fait que les jeunes professeurs ne constituent pas un groupe "vulnérable" au
sens de la jurisprudence. J'ai conclu que puisque les jeunes professeurs ne sont pas
"vulnérables" en ce sens, ce motif justifiant l'assouplissement de la norme de l'atteinte
minimale ne s'applique pas. Cette conclusion ne met cependant pas fin à l'affaire. Il ressort
clairement des extraits de la jurisprudence que j'ai cités qu'un autre facteur a influencé la
décision de notre Cour de ne pas appliquer le critère de l'arrêt Oakes dans toute sa rigueur.
Comme mon collègue le juge La Forest l'a souligné, notre Cour a également approuvé l'idée
que l'exigence de l'atteinte minimale de l'arrêt Oakes peut être appliquée de manière moins
sévère dans des circonstances où la concurrence à l'égard de ressources limitées existe et que
le législateur est obligé d'établir un compromis. Ces compromis du législateur visant à apaiser
les revendications de groupes concurrents devraient-ils faire l'objet de la même retenue
judiciaire que les initiatives du législateur visant à protéger des membres vulnérables de la
société? Je ne crois pas que les remarques de notre Cour dans l'arrêt Irwin Toy commandent
un tel résultat.
Il me semble qu'en période de restrictions budgétaires la concurrence à l'égard des
ressources limitées constituera presque toujours un facteur dont tiendra compte le
gouvernement dans la répartition des bénéfices. En outre, la reconnaissance des droits et des
libertés constitutionnels de certains dans ces circonstances comportera presque inévitablement
un prix que d'autres auront à payer. Par conséquent, dire de ce prix (en l'espèce, l'absence,
- 199 -
prétend-t-on, de chances d'emploi pour les jeunes professeurs) qu'il justifie une négation des
droits constitutionnels des appelants reviendrait à vicier complètement l'objectif de la
consécration des droits et libertés dans la Constitution.
Par ailleurs, les circonstances peuvent faire en sorte que d'autres facteurs militent contre
l'ingérence des tribunaux lorsque le législateur a tenté de répartir équitablement les ressources.
Par exemple, les tribunaux ne devraient probablement pas intervenir lorsque des
revendications constitutionnelles concurrentes à l'égard de ressources fixes sont en cause. En
d'autres termes, la répartition des ressources ne devrait pas être abordée en l'absence de tout
contexte. La Cour devrait toujours pouvoir examiner les motifs du gouvernement de répartir
les ressources d'une manière donnée et évaluer ces motifs en regard des valeurs consacrées
dans la Constitution.
En l'espèce, comme je l'ai noté, ce n'est qu'en raison de la politique de restrictions
budgétaires du gouvernement que les nominations de jeunes professeurs sont limitées. Ils ne
forment pas en soi un groupe vulnérable et aucun autre facteur ne justifierait l'application d'une
norme d'examen fondée sur la retenue. La question revient donc clairement et simplement à
savoir si certains membres de la communauté universitaire, c'est-à-dire les plus jeunes, doivent
renoncer à des chances d'emploi en période de restrictions budgétaires en vue de protéger les
droits consacrés dans la Constitution de leurs collègues aînés. À mon avis, il ne s'agit pas
d'une situation où les exigences de l'arrêt Oakes devraient être assouplies.
Quoi qu'il en soit, même si les seules contraintes financières étaient suffisantes pour justifier
une interprétation plus souple du critère de l'atteinte minimale, j'estime que les faits en l'espèce
ne justifient pas l'application de cette norme d'examen. Comme ma collègue le juge
L'Heureux-Dubé l'a souligné, il n'existe pas d'équivalence parfaite entre la retraite d'un
- 200 -
professeur aîné et l'embauche d'un plus jeune professeur. Je partage cependant l'avis du juge
La Forest que l'absence d'un rapport étroit ne rend pas l'existence de ce rapport inutile aux fins
de l'article premier. Mais j'estime que, parce que la corrélation entre la retraite et l'embauche
est indirecte, il n'est pas approprié d'appliquer la norme souple de l'atteinte minimale. Notre
Cour a souligné que la norme qui est présumée s'appliquer est celle de l'arrêt Oakes. Ce n'est
que dans des circonstances exceptionnelles que la rigueur du critère de l'arrêt Oakes devrait
être assouplie. En l'espèce, il appartenait aux universités intimées de démontrer que
l'application d'un critère plus souple en vertu de l'article premier était appropriée. À mon avis,
elles ne se sont pas acquittées de cette obligation.
Il convient d'ajouter que même si je décidais qu'il était approprié en l'espèce d'appliquer le
critère moins sévère de l'atteinte minimale, je conclurais malgré tout qu'on n'a pas satisfait à
cette norme. Pour évaluer le caractère raisonnable en fonction de cette norme, deux facteurs
sont pertinents: (1) l'objectif, et (2) la disponibilité d'autres moyens. Dans l'arrêt Edwards
Books, on a affirmé que la Cour ne devrait pas mettre en question la sagesse du choix du
législateur s'il n'existe pas d'autres moyens de réaliser l'objectif qui soient clairement meilleurs
tant pour minimiser l'atteinte aux droits reconnus par la Charte que pour atteindre cet objectif.
Dans le contexte des présents pourvois, on n'a pas démontré l'inexistence de moyens
clairement meilleurs. De fait, les appelants ont mentionné que le mécanisme de la retraite
volontaire accompagnée de fortes primes de mise à la retraite est non seulement une façon
valable de réaliser l'objectif mais une façon efficace d'y parvenir. L'adoption de ce mécanisme
comporte l'avantage évident de ne pas porter atteinte aux droits des professeurs aînés et de ne
pas complètement sacrifier l'objectif, certes important, de renouveler le corps professoral.
J'estime qu'il est difficile d'accepter qu'il n'existe pas de solutions de rechange clairement
meilleures au sens de l'arrêt Edwards Books, particulièrement lorsque l'on tient compte du
succès de ces techniques subsidiaires d'après la preuve.
- 201 -
Dans l'examen de la question de savoir si l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981,
L.O. 1981, ch. 53, peut être justifié en vertu de l'article premier de la Charte, mon collègue le
juge La Forest fait valoir que la retraite obligatoire puisse être assortie d'une entente globale
attrayante et que certaines catégories d'employés puisse être prêtes à sacrifier leur droit de
continuer à travailler au-delà de 65 ans en échange d'une pension généreuse et d'autres
avantages. Je ne doute pas qu'il en soit ainsi. Cependant, en vertu du Code des droits de la
personne, 1981, il faut se préoccuper des personnes qui ne disposent pas de ces ententes
globales attrayantes et j'y reviendrai lorsque je traiterai de la constitutionnalité de l'al. 9a) du
Code.
La première question que l'argument de l'"entente globale" soulève au regard de la Charte
est de savoir si les citoyens peuvent écarter par contrat leurs droits à l'égalité en vertu de
l'art. 15 ou si l'intérêt public les empêcherait de le faire. Notre Cour a déjà décidé qu'on peut
renoncer à certaines garanties juridiques de la Charte, mais elle n'a pas été encore appelée à
trancher la question de savoir s'il est possible d'écarter par entente les droits à l'égalité.
Compte tenu de la nature des motifs pour lesquels la discrimination est interdite à l'art. 15 et
du fait que les droits à l'égalité sont au c{oe}ur même de la Charte, je doute fort qu'on puisse
les écarter par contrat. J'estime que chaque droit ou liberté reconnu par la Charte doit être
examiné séparément pour déterminer s'il a pour objet principal un privilège personnel ou
l'intérêt public. Je souligne avec intérêt que la Cour suprême de l'Inde a décidé que si le droit
tient d'une interdiction visant le gouvernement et incorporée dans la Constitution pour des
motifs d'intérêt public, une personne ne peut y renoncer bien qu'elle puisse être la principale
bénéficiaire: voir Behram Khurshid v. State of Bombay, A.I.R. (42) 1955 Supreme Court 123,
et Basheshar Nath v. Commissioner of Income-tax, A.I.R.(46) Supreme Court 149. L'adoption
de ce raisonnement permettrait seulement de renoncer ou d'écarter par contrat les droits que
l'on peut qualifier de privilèges personnels.
- 202 -
Les tribunaux américains semblent avoir adopté une interprétation similaire, affirmant qu'on
peut renoncer à des garanties juridiques comme le droit à l'assistance d'un avocat (Johnson v.
Zerbst, 304 U.S. 458 (1938); Bute v. Illinois, 333 U.S. 640 (1948)), le droit à un procès devant
jury (Brookhart v. Janis, 384 U.S. 1 (1966)), le privilège de ne pas s'incriminer (Escobedo v.
Illinois, 378 U.S., 478 (1964)), la protection contre la double incrimination (Haddad v. U.S.,
349 F.2d 511 (1965)), et le bénéfice de l'interdiction de procéder à des fouilles, perquisitions
et saisies abusives (Zap v. United States, 328 U.S. 624 (1946)).
Je n'ai trouvé aucune source dans quelque ressort que ce soit à l'appui de la proposition qu'il
est possible de renoncer aux droits à l'égalité garantis dans la Constitution ou de les écarter par
contrat et je préfère que cette question importante soit tranchée dans une instance où elle sera
essentielle à l'issue du litige. J'estime qu'il n'est pas nécessaire de me prononcer sur cette
question en l'espèce parce que l'autre moyen proposé par les appelants (c'est-à-dire la retraite
volontaire) est manifestement, sur le plan constitutionnel, une façon plus souhaitable de
réaliser l'objectif de renouvellement du corps professoral que tout contrat qui oblige une
personne à quitter son emploi contre son gré en échange d'un gain économique.
Pour les motifs de ma collègue le juge L'Heureux-Dubé ainsi que pour les motifs qui
précèdent, je conclus que les dispositions des universités sur la retraite obligatoire à 65 ans ne
sauraient être justifiées en vertu de l'article premier.
IV. Quelle est la réparation convenable?
J'examine maintenant la question de la réparation convenable et juste en vertu du par. 24(1).
- 203 -
Les appelants ont demandé: (1) un jugement déclaratoire portant que les universités ont agi
contrairement aux art. 7 et 15 de la Charte, (2) un jugement déclaratoire portant que les
appelants conservent leurs statuts de professeurs et de bibliothécaires à temps plein et qu'ils
continuent de bénéficier de tous les droits, privilèges, avantages et rémunérations liés aux
emplois réguliers à temps plein, (3) une injonction permanente empêchant les universités de
forcer les professeurs et les bibliothécaires à prendre leur retraite contre leur gré, (4) une
injonction interlocutoire empêchant les universités de forcer les professeurs et les
bibliothécaires à temps plein qui atteignent 65 ans à prendre leur retraite, et de prendre toutes
les mesures visant à priver ceux-ci de leur statut et de leurs droits, et (5) des
dommages-intérêts pour la perte des droits, des avantages, des privilèges et de la rémunération
liés à leur emploi régulier à temps plein.
L'un des aspects uniques de la Charte comme document constitutionnel est le fait qu'elle
comprend plusieurs dispositions expresses portant sur le pouvoir de la Cour de remédier aux
violations de la Charte. En particulier, le par. 24(1) confère à la Cour un large pouvoir
discrétionnaire d'accorder la réparation qu'elle estime convenable et juste eu égard aux
circonstances. C'est le par. 24(1) qui habilite notre Cour à accorder, si elle l'estime convenable
et juste, les genres de réparation demandés par les appelants dans ces pourvois.
En ce qui concerne d'abord l'opportunité de rendre un jugement déclaratoire portant que les
universités ont agi contrairement à la Charte, l'Université de Toronto soutient que ce jugement
déclaratoire ne devrait pas être accordé. L'avocat soutient que l'effet pratique d'un tel
jugement déclaratoire sera de supprimer les dispositions sur la cessation d'emploi dans les
contrats de travail entre l'Université et les appelants. L'Université de Toronto soutient que
cette réparation n'est pas convenable parce que la condition régissant la cessation d'emploi est
une condition fondamentale et donc indivisible du contrat. Par conséquent, il faut supprimer
- 204 -
le contrat de travail en entier, sinon tout jugement déclaratoire reconnaissant son maintien
devrait prévoir que le contrat est de durée indéterminée à moins que l'on y mette fin pour un
motif valable ou après avoir donné le préavis nécessaire.
Je ne partage pas l'avis de l'avocat de l'Université de Toronto que les principes ordinaires
du droit des contrats devraient nécessairement dicter quelles sont les réparations convenables
et justes au sens du par. 24(1) de la Charte. L'historique de l'adoption de cette disposition est
examiné utilement par Dale et Scott Gibson dans leur article "La mise en application de la
Charte canadienne des droits et libertés", dans Beaudoin et Ratushny (éd.), Charte canadienne
des droits et libertés (2e éd. 1989), aux pp. 873 à 875. L'historique révèle que la portée des
réparations prévues par le par. 24(1) ne devait pas être limitée aux réparations disponibles en
common law.
En outre, j'estime que des considérations différentes quant à la réparation convenable
devraient s'appliquer lorsque des droits et libertés reconnus par la Constitution, par opposition
à des droits reconnus en common law, sont en cause. En droit des contrats, les réparations
sont régies par le principe de la liberté contractuelle. Puisque la négociation est considérée
comme une activité entièrement consensuelle, on estime qu'il n'appartient pas aux tribunaux
d'accorder des réparations dont le résultat, en pratique, revient à imposer une convention
nouvelle et différente. Par contre, lorsque des droits constitutionnels sont en jeu, j'estime que
la liberté contractuelle doit jouer un rôle moins important. J'estime que dans le contexte de
la Charte les tribunaux devraient s'efforcer de préserver les accords tout en les débarrassant
de leurs éléments inconstitutionnels. J'estime qu'agir autrement rendrait la victoire d'un
demandeur plutôt vaine puisque, si le contrat est annulé en entier le défendeur qui a échoué
ne serait pas motivé à conclure un nouveau contrat avec son adversaire d'autrefois.
- 205 -
Bien que je sois prête à reconnaître que le maintien du contrat de travail de base ne serait
pas approprié dans tous les cas, je ne partage pas l'avis que débarrasser le contrat de travail en
l'espèce de ses conditions discriminatoires reviendrait à réécrire l'accord. Les universités vont
conserver leurs droits reconnus par la common law et la législation de mettre fin à l'emploi
d'un professeur. Ces droits ne seront restreints que dans la mesure où leur exercice viole la
Charte. Je ne crois pas que l'imposition de cette restriction modifie fondamentalement la
nature de ces accords ni que le jugement déclaratoire en fera des contrats d'emploi permanent.
Je m'empresse d'ajouter que, même si notre Cour devrait décider que le contrat devrait être
annulé en entier, les intimés se retrouveraient en bonne partie dans la même situation que si
seulement la clause de cessation d'emploi était annulée. Je ne crois pas que, si le contrat était
annulé, les intimés seraient tout à fait libres de refuser de conclure un autre contrat avec les
appelants. À mon avis, ce refus traduirait une intention inconstitutionnelle et pourrait bien
fournir aux appelants une autre cause d'action en vertu de l'art. 15.
Je pense donc que les appelants ont droit à un jugement déclaratoire portant que les
politiques de mise à la retraite obligatoire à 65 ans adoptées par les universités violent l'art. 15
de la Charte et que les dispositions de leurs contrats qui mettent à exécution cette politique
sont inopérantes.
Quant à la demande d'un deuxième jugement déclaratoire affirmatif, j'estime que cette
réparation est également convenable et juste eu égard aux circonstances. Le jugement
déclaratoire demandé ressemble beaucoup à ce qui est connu dans le contexte du droit du
travail comme des "ordonnances de réintégration". Bien que la réintégration n'ait pas
généralement été accordée dans les cas de congédiement illégal, elle est souvent accordée par
les décideurs plus spécialisés en droit du travail, comme les arbitres, les commissions des
- 206 -
relations du travail et les tribunaux des droits de la personne. À mon avis, dans l'exercice du
pouvoir discrétionnaire que lui accorde le par. 24(1), la Cour devrait suivre cette tendance plus
généreuse des spécialistes des relations du travail.
Les circonstances en l'espèce indiquent fortement que la réintégration est une réparation
convenable et juste. La preuve démontre la rareté des postes d'enseignement dans les
universités à l'heure actuelle. Pour les professeurs plus âgés écartés injustement de leur poste,
la probabilité de trouver du travail comparable est faible. Parce que les appelants sont plus
âgés et parce qu'ils ont tous obtenu la permanence, il est moins probable qu'ils trouveront un
travail approprié et semblable. En outre, il convient de souligner que les droits des appelants
qui ont été violés se rapportent à leur dignité, à leur valorisation personnelle et à leur estime
de soi comme membres appréciés de la collectivité, et donc à des valeurs qui sont au c{oe}ur
même de la Charte. À mon avis, il ne suffirait pas de rendre une ordonnance qui ne cherche
pas à réparer le préjudice qui découle des violations de ce droit. La réintégration est
certainement le moyen le plus efficace de corriger le tort qui a été causé aux appelants. Je suis
donc d'avis d'ordonner la réintégration complète des appelants avec tous les avantages qui s'y
rattachent.
De même, j'estime qu'il est convenable et juste dans les circonstances d'accorder des
dommages-intérêts compensatoires pour la perte de revenus et d'avantages résultant de la
violation des droits qu'ont les appelants en vertu de l'art. 15. L'indemnisation des pertes qui
découlent directement de la violation de droits constitutionnels devrait normalement être
accordée sous réserve de raisons sérieuses contraires. Pareilles raisons sérieuses n'ont pas été
soumises en l'espèce. Je reconnais que la mise à la retraite obligatoire des appelants n'était pas
motivée par une intention inconstitutionnelle mais plutôt par les restrictions budgétaires
sévères en fonction desquelles les universités doivent fonctionner. Je suis également
- 207 -
consciente que le fait d'accorder des dommages-intérêts en plus de la réintégration impose un
fardeau financier supplémentaire à ces institutions qui sont déjà à court d'argent. Cependant,
le manque d'argent et la bonne foi ne peuvent servir de justification valable pour refuser
d'accorder des dommages-intérêts compensatoires. Ces dommages font clairement partie de
l'éventail des réparations qui servent à rétablir la situation d'une partie lésée. Par conséquent,
je suis d'avis d'accorder une indemnité pour les pertes subies, l'affaire étant renvoyée au juge
de première instance pour qu'il en fixe le montant.
Enfin, quant aux demandes d'injonctions interlocutoire et permanente, je ne crois pas
qu'elles devraient être accordées en l'espèce. À mon avis, les appelants sont rétablis dans leur
situation en raison du jugement déclaratoire, de l'ordonnance de réintégration et de
l'ordonnance de dommages-intérêts qui leur ont été accordés. Cette réparation additionnelle
n'est justifiée par aucun besoin apparent et je la refuse pour cette raison.
V.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 contrevient-il à l'art. 15
de la Charte?
Compte tenu de ma conclusion quant à l'applicabilité de la Charte aux universités, il n'est
pas vraiment nécessaire que j'examine les questions constitutionnelles relatives au Code des
droits de la personne, 1981. Cependant, puisque mes collègues ont abordé la question de la
retraite obligatoire sous l'angle du Code, il pourrait être utile que j'exprime également mon
opinion sur la question. Les dispositions pertinentes du Code des droits de la personne, 1981
sont les suivantes:
[TRADUCTION] 4 (1) Toute personne a droit à un traitement égal en
matière d'emploi, sans discrimination fondée sur la race, l'ascendance, le lieu d'origine, la
couleur, l'origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, le sexe, l'âge, l'existence d'un casier
judiciaire, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap.
- 208 -
9 (1) Les définitions qui suivent s'appliquent à la partie I et à la présente
partie.
a) "âge" Dix-huit ans ou plus, sauf au paragraphe 4(1), où le terme "âge"
s'entend de dix-huit ans ou plus et de moins de soixante-cinq ans.
23 (1) Ne constitue pas une atteinte au droit, reconnu à l'article 4, à un
traitement égal en matière d'emploi le fait:
. . .
b) que la discrimination en matière d'emploi repose sur des raisons fondées
sur l'âge, le sexe, l'existence d'un casier judiciaire ou l'état matrimonial,
si l'âge, le sexe, le casier judiciaire ou l'état matrimonial du candidat
constitue une qualité requise qui est exigée de façon raisonnable et de
bonne foi compte tenu de la nature de l'emploi;
L'alinéa 9a) n'impose pas la retraite obligatoire. Il restreint plutôt les protections qu'offre
le Code aux personnes âgées de 18 à 65 ans dans le contexte du travail. Le Code leur accorde
une protection contre la discrimination en matière d'emploi sauf si la "discrimination" est le
résultat de l'application d'une exigence professionnelle normale. Puisque ces pourvois se
rapportent à une discrimination envers les personnes de plus de 65 ans, je n'exprime aucun avis
sur le seuil de 18 ans que fixe l'al. 9a). La question que doit trancher notre Cour est donc de
savoir s'il y a violation de la Charte lorsque toute protection contre la discrimination fondée
sur l'âge en matière d'emploi est refusée aux personnes de plus de 65 ans.
Les intimés ainsi que certains des intervenants ont soutenu que cette restriction de la portée
du Code ne contrevient pas à la Charte parce qu'au départ la province n'était pas tenue
d'accorder une protection contre la discrimination. Ils affirment qu'en l'absence d'une telle
obligation, il ne peut y avoir d'examen constitutionnel du fait que l'État n'est pas allé assez loin
en légiférant en matière de protection des droits de la personne. Selon moi, il n'est pas évident
en soi que le gouvernement ne pourrait être reconnu coupable de violation de la Charte pour
- 209 -
avoir omis d'agir. La question de savoir si la Constitution entre en jeu lorsque l'État omet de
faire quelque chose est une question qui a tourmenté les tribunaux américains depuis nombre
d'années. En effet, Tribe a souligné que c'est précisément lorsque l'État n'a pas agi que les
tribunaux sont appelés à rendre les décisions les plus difficiles concernant la portée de la
Constitution: voir Constitutional Choices, précité, aux pp. 246 et suiv. Puisqu'il ne s'agit pas
d'un cas où la province a complètement omis d'agir, nous n'avons pas heureusement à nous
prononcer sur une question si difficile dans ces pourvois et je m'abstiendrai de le faire. Je
pense cependant qu'il est évident que lorsque le gouvernement décide d'accorder une
protection il doit le faire d'une manière non discriminatoire. Il me semble clair qu'en l'espèce
la province a omis d'accorder une protection égale. La prétention que la Charte ne s'applique
pas dans ces circonstances doit donc être catégoriquement rejetée: voir Re Blainey and Ontario
Hockey Association (1986), 54 O.R. (2d) 513 (C.A.).
Comme les appelants l'ont souligné dans leur mémoire, l'al. 9a) est discriminatoire parce
qu'il ne fait pas de distinction entre ceux qui sont capables de travailler et ceux qui ne le sont
pas. Ainsi, la disposition a pour effet de perpétuer le stéréotype selon lequel la personne plus
âgée est improductive, inefficace et incompétente. En ne protégeant pas ces travailleurs, le
Code a pour effet de renforcer le stéréotype selon lequel les employés plus âgés ne sont plus
des membres utiles de la population active et on peut donc librement et arbitrairement se
passer de leurs services. L'alinéa 9a) du Code contrevient donc à l'art. 15 de la Charte.
VI
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 peut-il être justifié en
vertu de l'article premier de la Charte?
On prétend au nom des intimés que parce que le gouvernement n'était pas tenu, au départ,
d'adopter une loi en matière de droits de la personne et parce que l'objet global de cette loi est
- 210 -
d'étendre les droits plutôt que de les restreindre, le Code devrait faire l'objet d'un examen
moins sévère. Pour les motifs que j'ai déjà exposés, j'estime que cette interprétation n'est pas
acceptable. En effet, j'aurais à tout le moins cru que la législation en matière de droits de la
personne, dont le but est de préserver, protéger et promouvoir la dignité humaine, la
valorisation personnelle et l'estime de soi, devrait faire l'objet d'un examen plus sévère que les
autres types de lois. Je rejette donc les arguments à l'appui d'une norme d'examen moins
sévère de l'al. 9a) du Code.
L'application conjointe de l'al. 9a) et de l'art. 4 du Code a pour effet d'imposer la retraite
obligatoire sans limite ni restriction. Puisque je partage l'avis du juge L'Heureux-Dubé que
la retraite obligatoire dans les universités est inconstitutionnelle, il s'ensuit que l'al. 9a)
contrevient à la Charte dans la mesure à tout le moins où il permet cette pratique
discriminatoire. J'estime cependant que l'al. 9a) du Code contrevient à la Charte pour des
motifs beaucoup plus généraux.
L'alinéa 9a) ne fait pas que permettre implicitement la retraite obligatoire, il a également
pour effet implicitement de permettre toute forme de discrimination fondée sur l'âge en matière
d'emploi à l'égard de ceux qui ont plus de 65 ans. Par exemple, la discipline, la rémunération
et la classification des postes d'une manière discriminatoire ne sont pas non plus interdites par
le Code. Ainsi, même si le Procureur général a restreint ses arguments concernant le Code à
la valeur de la retraite obligatoire dans la poursuite des objectifs du législateur, il est clair que
l'al. 9a) n'est pas ainsi limité. À mon avis, parce que cette disposition du Code ne porte pas
exclusivement sur la retraite obligatoire et ne se restreint pas aux objectifs avoués du
législateur lorsqu'il l'a adoptée, le critère de l'arrêt Oakes, en ce qui concerne le lien rationnel,
n'est pas rempli. Cette affirmation est extrêmement importante parce qu'en choisissant la
bonne solution de la contestation constitutionnelle la Cour doit tenir compte de l'étendue de
- 211 -
l'incompatibilité de la disposition avec la Charte. À mon avis, la portée de la violation est
tellement grande en l'espèce qu'il n'y a pas vraiment d'autre choix que d'annuler l'al. 9a) en
entier. Je partage donc l'opinion de ma collègue le juge L'Heureux-Dubé que la disposition
est inconstitutionnelle en entier et inopérante.
Même si je suis prête à fonder sur ce seul motif ma décision sur cet aspect de ces pourvois,
je partage la conclusion de ma collègue que l'al. 9a) ne pourrait pas de toute façon survivre au
deuxième volet du critère de proportionnalité de l'arrêt Oakes, c'est-à-dire l'atteinte minimale.
Le Procureur général a tenté de justifier la disposition en affirmant qu'elle préserve la liberté
contractuelle. En particulier, le Procureur général affirme que la retraite obligatoire fait partie
d'une entente globale en vertu de laquelle les employés plus âgés bénéficient d'un certain
nombre d'avantages en échange de la renonciation à leur droit constitutionnel de continuer à
travailler après l'âge de 65 ans. À mon avis, même si notre Cour décidait que les citoyens
peuvent écarter par contrat les droits que l'art. 15 leur reconnaît (ce qui est une question
importante que je ne juge pas nécessaire de trancher dans ces pourvois), ces ententes globales
attrayantes ne sont pas à la portée de tous les employés. Par exemple, en ce qui concerne
l'argument du Procureur général sur les pensions, il est clair qu'un grand nombre de travailleurs
de la province de l'Ontario n'ont pas la chance de bénéficier de régimes de pension privés. La
preuve indique qu'il y a une corrélation très étroite entre l'existence de ces régimes de pension
et la syndicalisation. Mais les statistiques révèlent que la vaste majorité des travailleurs ne
sont pas syndiqués. Le maintien des régimes de pension n'a donc pas vraiment d'importance
pour la majorité des travailleurs en Ontario. Ce problème est d'autant plus grave lorsqu'on
examine les statistiques démographiques de cette partie de la population active. Les
immigrants, les femmes et les travailleurs non spécialisés représentent un pourcentage très
disproportionné des travailleurs non syndiqués. Ce groupe représente les employés les plus
- 212 -
vulnérables. Ce sont eux qui, s'ils sont obligés de prendre leur retraite à 65 ans, seront les plus
durement touchés par l'absence de protection législative.
En outre, même en ce qui concerne la partie syndiquée de la population active, il y a encore
de graves problèmes. Les statistiques révèlent que les femmes au travail sont généralement
moins en mesure d'accumuler suffisamment de prestations de retraite au cours de leur vie
active parce que la probabilité qu'elles interrompent leur travail pour des questions de
maternité et d'éducation des enfants est élevée. Par conséquent, l'imposition de la retraite
obligatoire ne soulève pas seulement des questions de discrimination fondée sur l'âge mais vise
également d'autres droits reconnus par l'art. 15.
À mon avis, si la majorité des personnes touchées par une loi subissent un préjudice
démesurément grave par suite de la violation de leurs droits, on ne peut affirmer que la loi
contestée porte le moins raisonnablement possible atteinte aux droits des personnes visées par
celle-ci. Je conclus donc que, même s'il est acceptable que les citoyens écartent par entente
leurs droits fondamentaux en échange d'un gain économique (et j'entrevois de réels dangers
à l'égard des membres les plus vulnérables de notre société à ce propos), il reste que la
majorité des travailleurs de la province n'ont pas accès à de tels arrangements. J'estime donc
que le critère de l'atteinte minimale n'est pas rempli.
VII. Dispositif
Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi pour le motif que la Charte s'applique aux intimés, que
la politique de mise à la retraite obligatoire des intimés viole l'art. 15 de la Charte et qu'elle
n'est pas sauvegardée par l'article premier.
- 213 -
Je suis d'avis de rendre un jugement déclaratoire portant que les intimés ont agi de manière
contraire à la Charte, d'ordonner aux intimés de réintégrer les appelants dans leurs fonctions,
et d'accorder aux appelants des dommages-intérêts dont le juge de première instance fixera le
montant. Je suis d'avis de rejeter les demandes d'injonctions permanente et interlocutoire.
Je suis d'avis de répondre aux questions constitutionnelles formulées par le Juge en chef de
la façon suivante:
1.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 de l'Ontario, L.O. 1981,
ch. 53, viole-t-il les droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne
des droits et libertés?
Oui.
2.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 de l'Ontario, L.O. 1981,
ch. 53, est-il justifiable en vertu de l'article premier de la Charte canadienne
des droits et libertés en tant que limite raisonnable imposée aux droits
garantis par le par. 15(1) de la Charte?
Non.
3.
La Charte canadienne des droits et libertés s'applique-t-elle aux dispositions
relatives à la retraite obligatoire des universités intimées?
Oui.
4.
Si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique effectivement aux
universités intimées, les dispositions sur la retraite obligatoire adoptées par
chacune d'elles portent-elles atteinte au par. 15(1) de la Charte?
- 214 -
Oui.
5.
Si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique effectivement aux
universités intimées, les dispositions sur la retraite obligatoire adoptées par
chacune d'elles sont-elles justifiables en vertu de l'article premier de la
Charte en tant que limite raisonnable imposée aux droits garantis par le
par. 15(1) de la Charte?
Non.
Je suis d'avis d'accorder aux appelants leurs dépens tant devant notre Cour que devant les
tribunaux d'instance inférieure.
//Le juge L'Heureux-Dubé//
Version française des motifs rendus par
LE JUGE L'HEUREUX-DUBÉ (dissidente) -- J'ai eu l'occasion de lire les motifs de mon
collègue le juge La Forest et, en toute déférence, je diffère d'opinion. Bien que je ne sois pas
entièrement en désaccord avec son affirmation que les universités ne font pas partie du
gouvernement aux fins de la Charte canadienne des droits et libertés, je ne puis souscrire à ses
conclusions concernant l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981, L.O. 1981, ch. 53. Le
30 août 1988, le juge en chef Dickson a formulé les questions constitutionnelles suivantes:
1.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 de l'Ontario, L.O. 1981,
ch. 53, viole-t-il les droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne
des droits et libertés?
2.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 de l'Ontario, L.O. 1981,
ch. 53, est-il justifiable en vertu de l'article premier de la Charte canadienne
- 215 -
des droits et libertés en tant que limite raisonnable imposée aux droits
garantis par le par. 15(1) de la Charte?
3.
La Charte canadienne des droits et libertés s'applique-t-elle aux dispositions
relatives à la retraite obligatoire des universités intimées?
4.
Si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique effectivement aux
universités intimées, les dispositions sur la retraite obligatoire adoptées par
chacune d'elles portent-elles atteinte au par. 15(1) de la Charte?
5.
Si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique effectivement aux
universités intimées, les dispositions sur la retraite obligatoire adoptées par
chacune d'elles sont-elles justifiables en vertu de l'article premier de la
Charte en tant que limite raisonnable imposée aux droits garantis par le
par. 15(1) de la Charte?
Mon collègue examine d'abord les troisième, quatrième et cinquième questions et, bien que
je convienne que les universités ne possèdent peut-être pas tous les éléments de nature
gouvernementale nécessaires pour être considérées comme des organismes publics, elles ne
peuvent pas non plus être considérées comme des organismes entièrement privés. En plus
d'établir que les décisions internes d'une université sont sujettes au contrôle judiciaire, l'arrêt
Harelkin c. Université de Regina, [1979] 2 R.C.S. 561, reconnaît que leur création, leur
financement et leur fonctionnement sont régis par des lois.
Le fait que les universités sont financées de façon substantielle à même les fonds publics
ne peut, à mon avis, être facilement écarté. Mon collègue en traite lorsqu'il dit à la p. 000:
Il est vrai qu'il existe des cas où les tribunaux américains ont conclu que la
participation financière importante du gouvernement suffisait à déclencher l'application des
garanties constitutionnelles, mais il s'agissait dans bien des cas de discrimination raciale,
principale cible du Quatorzième amendement.
Il convient cependant de rappeler qu'au Canada, contrairement aux États-Unis, l'âge va de pair
avec la race, le sexe, la religion, etc., en ce qui concerne le droit à l'égalité que protège l'art. 15.
- 216 -
En outre, la distinction entre les universités privées et les universités publiques ou d'État, si
courante aux États-Unis, est considérablement atténuée au Canada.
Quoi qu'il en soit, bien que les universités puissent exécuter certaines fonctions publiques
qui justifieraient un contrôle fondé sur la Charte, je reconnais que l'embauche et le renvoi de
leurs employés ne tombent pas vraiment dans cette catégorie. Dans l'arrêt Harrison v. Univ.
of B.C. (1988), 21 B.C.L.R. (2d) 145, un pourvoi connexe entendu en même temps que celui-ci
et dont les motifs sont rendus simultanément, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique
a analysé les rapports entre le gouvernement et les universités en examinant la loi habilitante
de l'université et les lois auxquelles elle est assujettie. L'Université de la
Colombie-Britannique est un organisme créé par la loi dont le mandat est identique en ce qui
concerne le fonctionnement à celui des universités intimées aux fins de ce pourvoi. Après
avoir examiné minutieusement les rapports entre le gouvernement et l'université, la cour
conclut, aux pp. 152 et 153, que:
[TRADUCTION] . . . le fait que ces lois rendent l'université responsable financièrement ne
prouve pas que le gouvernement exerce un contrôle ou une influence sur les fonctions
essentielles de l'université et, en particulier, sur les politiques et les contrats dont il est
question en l'espèce.
. . . Ni le législateur ni le pouvoir exécutif n'ont ordonné ou proposé à l'université d'adopter
son régime de retraite obligatoire ni ne l'ont amenée à le faire. . .
. . .
[En outre, ce] sont les contrats d'emploi privés de l'université que l'on prétend
être en conflit avec la Charte, et non les fonctions publiques qui lui ont été déléguées. Sans
vouloir laisser entendre que la conduite de l'université ne peut jamais être assujettie à la
Charte, il semble clair que la conduite qui ressort de ces contrats ne l'est pas. [Je souligne.]
Je suis d'accord. Ce faisant, cependant, je n'entends pas être en désaccord avec le test
proposé par ma collègue le juge Wilson quant à l'étendue du gouvernement et de l'action
- 217 -
gouvernementale aux fins du par. 32(1) de la Charte. Mais, même en vertu de ce test large,
je demeure d'avis que les universités intimées ne peuvent être qualifiées de gouvernement,
essentiellement pour les motifs exposés par mon collègue le juge La Forest. J'ajouterais
seulement qu'une analyse historique donne le même résultat que la méthode fonctionnelle: les
universités ne résistent pas au test. Les universités canadiennes ont toujours défendu
férocement leur indépendance. Cela remonte au début des colonies française et britannique.
À la Confédération, il y avait 17 institutions qui accordaient des diplômes dans les provinces
fondatrices. L'université King's College, maintenant à Halifax, a été fondée en 1789. Un des
premiers établissements d'enseignement supérieur a été le Séminaire de Québec, fondé par
monseigneur Laval en 1663, qui est plus tard devenu l'Université Laval en 1852. Laval est
demeurée une université confessionnelle et autosuffisante pendant une centaine d'années.
Encore aujourd'hui, bien que financée dans une grande mesure par des fonds publics, elle est
autonome: elle est régie par un organisme qu'elle a elle-même choisi et elle établit ses
politiques sans intervention gouvernementale. De même, l'Université McGill a un conseil des
gouverneurs qui agit indépendamment, même si elle a besoin de fonds gouvernementaux pour
survivre. On peut dire la même chose de la plupart, sinon de la totalité, des universités
canadiennes. On peut même penser à la survie des universités sans financement
gouvernemental. Le financement gouvernemental ne peut pas en soi signifier
"gouvernement", sinon même les petites et moyennes entreprises, qui reçoivent des
subventions gouvernementales, pourraient se voir accoler l'étiquette de "gouvernement" aux
fins de l'art. 32 de la Charte. Je n'entretiens aucun doute que cette interprétation n'a jamais été
voulue et qu'on ne peut raisonnablement interpréter l'art. 32 de cette manière. Suivant le sens
qu'on lui attribue généralement et dans mon esprit, le mot "gouvernement" n'a jamais englobé
les universités telles qu'elles étaient et telles qu'elles sont actuellement constituées.
- 218 -
Étant donné cette conclusion quant à la troisième question constitutionnelle, soit que
l'entente contractuelle en question entre les universités et leurs employés n'est pas de nature
"gouvernementale", il s'ensuit qu'il n'est pas nécessaire de répondre aux quatrième et
cinquième questions. Il faut néanmoins reconnaître le rôle complexe des universités lorsqu'il
s'agit d'évaluer les critères de proportionnalité et d'atteinte minimale en vertu du Code des
droits de la personne, 1981, les divers organismes qui s'y rattachent et son absence de
protection contre la retraite obligatoire des professeurs d'université et des autres employés de
plus de 65 ans. J'entreprends donc l'examen des première et deuxième questions
constitutionnelles qui portent sur ces questions.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981
Le Code des droits de la personne, 1981 a été adopté en 1981, donc avant l'entrée en vigueur
de la Charte canadienne des droits et libertés en avril 1982. Comme le juge Blair, dissident en
Cour d'appel (1987), 63 O.R. (2d) 1, l'a affirmé à la p. 66:
[TRADUCTION] Ainsi, lorsque le Code a été adopté, le législateur avait toute l'autorité
voulue pour priver les personnes de plus de 65 ans de toute protection en matière d'emploi.
Les extraits des débats de l'assemblée législative mentionnés par mes collègues indiquent
qu'on a adopté le Code en sachant qu'il était possible d'obliger les employés de la province
à prendre leur retraite à l'âge de 65 ans. Il est inutile de tenter de savoir si le Code aurait été
adopté sous cette forme après l'entrée en vigueur du par. 15(1) de la Charte en 1985. Le
Code doit être accepté tel qu'il existe.
En outre, comme le juge en chef adjoint MacKinnon de l'Ontario l'a soutenu en ce qui
concerne les lois antérieures à la Charte dans l'arrêt Re Southam Inc. and The Queen (No. 1)
(1983), 41 O.R. (2d) 113 (C.A.), à la p. 125:
- 219 -
[TRADUCTION] Cette loi suprême a été adoptée bien après la Loi sur les jeunes délinquants
et on ne peut présumer que le législateur a eu l'intention d'agir de manière constitutionnelle
compte tenu d'une loi dont il ne pouvait pas, à l'époque, prévoir l'adoption.
La question est donc de savoir si l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981 porte atteinte
à l'art. 15 de la Charte.
L'article 15 de la Charte
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 prévoit que:
9. (1) Les définitions qui suivent s'appliquent à la partie I et à la présente
partie.
a) "âge" Dix-huit ans ou plus, sauf au paragraphe 4(1), où le terme "âge"
s'entend de dix-huit ans ou plus et de moins de soixante-cinq ans.
Le paragraphe 4(1) dispose que:
4. (1) Toute personne a droit à un traitement égal en matière d'emploi, sans
discrimination fondée sur la race, l'ascendance, le lieu d'origine, la couleur, l'origine
ethnique, la citoyenneté, la croyance, le sexe, l'âge, l'existence d'un casier judiciaire, l'état
matrimonial, l'état familial ou un handicap.
Le paragraphe 15(1) de la Charte prévoit ce qui suit:
15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous,
et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de
toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale
ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.
- 220 -
Il est maintenant clairement établi que les droits et libertés garantis par la Constitution
doivent recevoir une interprétation large et libérale. L'interdiction de discrimination établie
à l'art. 15 a pour but d'assurer que les entités visées par la Charte traitent chaque personne
[TRADUCTION] "sur un pied d'égalité, avec la même attention et le même respect, pour
veiller à ce qu'elle bénéficie des meilleures chances d'épanouissement": Re Blainey and
Ontario Hockey Association (1986), 54 O.R. (2d) 513 (C.A.), à la p. 529. L'article 15 prévoit
que les personnes doivent être traitées selon leurs propres valeur, aptitudes et mérite et non en
fonction de caractéristiques externes ou arbitraires qui restreignent artificiellement les chances
individuelles.
Dans l'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, le juge
McIntyre définit la discrimination de la façon suivante, aux pp. 174 et 175:
J'affirmerais alors que la discrimination peut se décrire comme une distinction,
intentionnelle ou non, mais fondée sur des motifs relatifs à des caractéristiques personnelles
d'un individu ou d'un groupe d'individus, qui a pour effet d'imposer à cet individu ou à ce
groupe des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d'autres ou
d'empêcher ou de restreindre l'accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts
à d'autres membres de la société. Les distinctions fondées sur des caractéristiques
personnelles attribuées à un seul individu en raison de son association avec un groupe sont
presque toujours taxées de discriminatoires, alors que celles fondées sur les mérites et
capacités d'un individu le sont rarement. [Je souligne.]
Comme le juge Abella l'explique dans son article intitulé "Limitations on the Right to
Equality Before the Law", dans de Mestral et autres, éd., The Limitation of Human Rights in
Comparative Constitutional Law, à la p. 226:
[TRADUCTION] L'égalité signifie que nul n'est privé de chances pour des
raisons étrangères aux capacités inhérentes de la personne. Elle signifie une égalité d'accès
sans obstacle arbitraire. La discrimination signifie qu'il y a un obstacle arbitraire entre les
aptitudes d'une personne et ses possibilités d'en faire la preuve. Si l'accès est vraiment
possible d'une manière qui accorde à chacun la chance de pleinement développer son
- 221 -
potentiel, nous parvenons à une certaine égalité. C'est ce que l'article 15 de la Charte
reconnaît: une égalité définie comme une exemption égale de toute discrimination.
Dans ce contexte, la discrimination s'entend des pratiques ou des attitudes
dont l'objet ou l'effet est de limiter le droit d'une personne ou d'un groupe de bénéficier des
chances généralement offertes en raison de caractéristiques attribuées plutôt que réelles.
Ce qui gêne le développement intégral du potentiel ne dépend pas des aptitudes
individuelles mais d'un obstacle extérieur artificiel. [Je souligne.]
L'alinéa 9a) est discriminatoire à sa face même. Il soustrait clairement des groupes précis
de la société à la protection par ailleurs accordée par le Code. En outre, cette exclusion est
strictement fondée sur l'âge, un motif spécifiquement énuméré au par. 15(1). Comme le juge
MacGuigan l'a dit dans l'arrêt Headly c. Canada (Comité d'appel de la Commission de la Fonction
publique), [1987] 2 C.F. 235 (C.A.), à la p. 245:
La Constitution elle-même, je crois, impose cette distinction entre le motifs
qui sont énumérés et ceux qui ne le sont pas. Le fait notamment que le législateur ait
énoncé comme motifs de discrimination les principales réalités naturelles et immuables
propres aux êtres humains . . . peut seulement signifier, à mon sens, qu'il appartient aux
gouvernements de justifier les distinctions défavorables importantes fondées sur ces
catégories en invoquant l'article 1, plutôt qu'aux plaignants de prouver qu'il y a
contravention de l'article 15. En somme, certains motifs de distinction sont, par
présomption, si défavorables qu'ils sont considérés comme discriminatoires en soi.
L'inclusion de motifs précis énumérés au par. 15(1) de la Charte avait pour but d'éviter un
bon nombre des difficultés que les tribunaux américains ont rencontrées en tentant de
déterminer la portée de la protection offerte par le Quatorzième amendement, dont la
délimitation n'est pas aussi claire. Comme Neil Finkelstein l'a dit dans son article intitulé
"Sections 1 and 15 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms and the Relevance of the
U.S. Experience," [1985-86] 6 Advocates' Q. 188, à la p. 192:
[TRADUCTION] . . . le Quatorzième amendement ne donne aux tribunaux aucune
indication quant aux types de classifications qui devraient être examinées le plus
minutieusement. La disposition est formulée en des termes absolus. On peut la comparer
- 222 -
au par. 15(1) de la Charte qui, bien qu'il interdise toute discrimination, énumère à tout le
moins une liste des catégories qui exigent une attention plus particulière. Les tribunaux
canadiens sont avisés qu'ils doivent examiner minutieusement les raisons et l'objet de
chaque loi qui établit des distinctions fondées sur l'une des classifications énumérées. [Je
souligne.]
Comme mon collègue le juge La Forest et pour les raisons qu'il exprime, je conclus que
l'al. 9a) prive ouvertement des personnes de la même protection et du même bénéfice du Code,
et établit donc contre celles-ci une distinction fondée uniquement sur l'âge, un motif
spécifiquement énuméré à l'art. 15 de la Charte. L'alinéa 9a) constitue un obstacle arbitraire
et artificiel qui empêche les personnes de 65 ans et plus de porter plainte lorsque leur droit à
l'égalité de traitement en matière d'emploi a été violé en raison de l'âge. La disposition est
donc incompatible avec les valeurs fondamentales consacrées au par. 15(1), la protection et
la reconnaissance de la dignité humaine, l'établissement de chances égales et le développement
du potentiel de chaque personne en fonction des aptitudes individuelles. Comme la Cour
d'appel de l'Ontario l'a dit dans l'arrêt Blainey, à la p. 530:
[TRADUCTION] En réalité, il est quelque peu anormal de trouver dans une loi conçue pour
interdire la discrimination une disposition qui la permet spécifiquement.
L'article premier de la Charte
Étant donné ma conclusion concernant le par. 15(1), je vais maintenant examiner si la
violation de l'égalité peut se justifier en vertu de l'article premier. Comme notre Cour l'a
affirmé dans les arrêts R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, et R. c. Edwards Books and Art Ltd.,
[1986] 2 R.C.S. 713, le gouvernement doit d'abord s'acquitter de son fardeau de prouver que
l'objectif visé par les mesures contestées se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles
et est suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit garanti par la
- 223 -
Constitution. Deuxièmement, si le gouvernement peut faire la preuve d'un tel objectif, il doit
établir que les mesures choisies sont proportionnelles ou appropriées à ces fins. Ce dernier
critère ne peut être satisfait que si l'on fait la preuve de trois éléments:
a)
la mesure restrictive doit être soigneusement conçue pour atteindre l'objectif
en question ou avoir un lien rationnel avec cet objectif et elle ne peut être
arbitraire, injuste ou fondée sur des considérations irrationnelles;
b)
la mesure ne doit pas déraisonnablement porter atteinte au droit en question
compte tenu du contexte et des circonstances en présence; et
c)
les effets de la mesure restrictive ne doivent pas empiéter sur les droits
individuels ou collectifs au point que l'objectif législatif, si important soit-il,
soit néanmoins supplanté par l'atteinte aux droits.
1. L'objectif
Je partage la conclusion de mon collègue le juge La Forest que la Cour d'appel de l'Ontario
a été trop restrictive lorsqu'elle a évalué la constitutionnalité de l'al. 9a) du Code des droits de
la personne, 1981 dans le contexte exclusif des universités. Cependant, ce contexte constitue
un cadre approprié d'évaluation des ramifications de la disposition. Dans son analyse de
l'application [TRADUCTION] "par défaut" de la Charte, c'est-à-dire présumant qu'elle
s'applique aux universités, la proposition implicite que semble avancer le juge La Forest est
que la retraite obligatoire est la contrepartie d'un système de permanence où l'évaluation par
les pairs est réduite au minimum, et est nécessaire pour assurer aux jeunes candidats une
véritable possibilité de gagner leur vie. Mon collègue estime également que le régime de
- 224 -
retraite existant est un objectif valable qui ne se justifie que par l'imposition de la retraite
obligatoire.
À mon avis, il n'existe aucune preuve convaincante que le régime de retraite obligatoire et
le système de permanence sont aussi intimement liés que le dit mon collègue. L'évaluation
par les pairs ne constitue pas et ne devrait pas constituer une menace à la liberté
d'enseignement et ces évaluations sont très courantes même dans les universités qui ont choisi
de continuer à imposer la retraite obligatoire. Le facteur-clé devrait être le mérite plutôt que
l'âge. En réalité, la valeur et la qualité du système de permanence pourraient même être
rehaussées par l'aval constant des collègues. Dans ses motifs, le juge La Forest indique à la
p. 000 que l'abolition du régime actuel de la retraite obligatoire minerait la liberté
d'enseignement:
La retraite obligatoire est donc intimement liée au système de la permanence.
Il est vrai que plusieurs universités et collèges aux États-Unis ne prévoient pas la retraite
obligatoire, mais ils ont conservé un système de permanence. Cela ne touche cependant en
rien la rationalité des politiques parce que la retraite obligatoire justifie clairement le
système de la permanence. En outre, comme la Cour d'appel l'a souligné, une telle
conception commanderait une autre méthode de congédiement qui nécessiterait
vraisemblablement la tenue d'audiences sur la compétence et le renvoi motivé. Cette
conception serait donc d'application difficile et coûteuse, et constituerait un grave affront
à la dignité personnelle.
Ce passage soulève plusieurs aspects sur lesquels je me permets de différer d'opinion. La
valeur de la permanence est menacée par l'incompétence et non par le vieillissement. Cette
incompétence peut se manifester à n'importe quelle étape et la présomption d'une incapacité
d'enseigner à 65 ans n'est pas bien fondée. Si l'abolition de la retraite obligatoire engendre une
méritocratie plus stricte, la permanence n'en souffre pas. En réalité, son importance peut
augmenter, car la situation de permanence traduira la continuité de l'excellence en matière
d'enseignement au lieu de constituer un "certificat" irrévocable une fois accordé.
- 225 -
La crainte que les professeurs s'endorment sur leurs lauriers en vieillissant et décident de
mettre un terme à leur productivité et à leur perfectionnement est peut-être justifiée. Pourtant,
elle s'applique avec autant de force aux jeunes professeurs permanents. L'évaluation par les
pairs, dans la mesure où elle est faite de bonne foi et sans partialité, sert de critique saine et
constructive et contribue à l'avancement des normes d'enseignement indispensables à une
université florissante.
J'ai peine à accepter l'affirmation que l'abolition de la retraite obligatoire des professeurs et
bibliothécaires des universités menacerait la permanence en raison de l'augmentation des
évaluations de rendement. En réalité, les évaluations de rendement des professeurs font
continuellement et intégralement partie de la vie universitaire et on n'a jamais laissé entendre
que ce processus menace la permanence, la collégialité ou la liberté d'enseignement. Les
évaluations de rendement ont lieu au moment de l'embauche ainsi qu'au moment de décider
si on accordera ou non la permanence, si on accordera ou non une promotion à des professeurs
permanents, quels seront les professeurs permanents qui occuperont des postes administratifs
et qui bénéficieront de subventions de recherche, et si des augmentations au mérite seront
consenties aux professeurs permanents et quel en sera le montant.
Les universités qui ont aboli la retraite obligatoire des professeurs et des bibliothécaires
n'ont pas connu un accroissement des évaluations de rendement soi-disant dévastatrices ni de
violation de la liberté d'enseignement ou de la collégialité. Le système de la permanence
demeure fermement en place. Par exemple, aux États-Unis, aucune université n'a aboli la
permanence bien que 15 pour 100 des universités n'aient pas fixé d'âge de retraite obligatoire
pour les professeurs permanents. Les modifications apportées en 1986 à l'Age Discrimination
in Employment Act, qui interdit maintenant aux universités de forcer un professeur permanent
à prendre sa retraite avant l'âge de 70 ans, prévoient que le plafond quant à l'âge sera
- 226 -
totalement aboli lorsque les dispositions transitoires expireront en 1993: voir 29 U.S.C. {SS}
631(d).
De plus, toute "autre méthode de congédiement" requise par l'abolition de la retraite
obligatoire sera plutôt sans conséquence. Le nombre de ceux qui choisissent de poursuivre
une carrière d'enseignement active et productive après 65 ans est relativement peu élevé. En
outre, la permanence continuera d'exister et les professeurs permanents vont bénéficier d'une
forte présomption en faveur du maintien de leur poste. Cette présomption ne devrait
cependant pas être irréfragable, ni à 45 ans ni à 65 ans. Quant à la description que fait le juge
La Forest (à la p. 000) d'un "système fermé ayant des ressources limitées", il n'est pas évident
que ces ressources soient figées ni qu'en permettant aux professeurs plus âgés de profiter de
leur part méritée de ces ressources les plus jeunes en soient totalement privés.
Il est exagéré de conclure que l'excellence dans nos institutions d'enseignement ne peut être
maintenue que par le remplacement des professeurs plus âgés par des professeurs plus jeunes.
La qualité d'un professeur devrait être évaluée selon le mérite plutôt qu'en fonction de l'âge.
Les membres plus âgés ne peuvent être les seuls à se sacrifier pour favoriser les chances
d'emploi des jeunes. La Charte interdit ce type d'isolement d'un groupe cible qui est
expressément protégé par une disposition constitutionnelle précise.
En outre, ce régime ne peut être justifié ni par les besoins en matière d'éducation ni par la
nécessité. Rien n'indique que les plus âgés sont moins compétents. L'expérience des grandes
universités reconnues à travers l'Amérique du Nord qui abolissent progressivement la retraite
obligatoire révèle que le maintien d'un tel système n'est pas nécessaire pour conserver leur
efficacité et leur efficience. Cette tendance reflète ce qu'on estime comme étant "raisonnable"
- 227 -
dans l'examen de la raison d'être de la retraite obligatoire et de sa proportionnalité par rapport
à de prétendus objectifs.
Je ne suis pas en désaccord avec mon collègue le juge La Forest lorsqu'il dit, à la p. 000, que
"[b]ien que le processus de vieillissement varie d'une personne à l'autre, les tribunaux
d'instance inférieure ont conclu, après avoir examiné la preuve, qu'en moyenne il y a
détérioration des capacités intellectuelles à partir de 60 ans". Mais à mon avis, cette simple
affirmation n'amène pas nécessairement à conclure que l'âge limite applicable à un emploi ou
à une profession doit être de 65 ans. Voilà précisément ce qu'est la discrimination fondée sur
l'âge. Qu'en est-il des juges nommés par le fédéral, dont l'âge de la retraite est fixé à 75 ans?
Qu'en est-il des gens d'affaires qui travaillent pour leur propre compte, ou encore des
politiciens et des chefs d'État dont certains (parmi lesquels il y a eu sir Winston Churchill)
servent leur pays bien après l'âge de 65 ans? La détérioration des capacités intellectuelles
comporte plusieurs facettes -- de quelles capacités s'agit-il, et concernant quelles tâches?
L'écart entre les capacités physiques et intellectuelles parmi les différents groupes d'âge peut
être amplement compensé par une plus grande expérience, une plus grande sagesse et des
compétences plus étendues acquises au cours des années.
La retraite obligatoire devrait être justifiée autrement que par la détérioration des capacités
mentales. L'agilité et la vivacité d'esprit sont très subjectives -- elles varient considérablement
d'une personne à l'autre. Bien que la sénilité soit beaucoup plus courante chez les personnes
très âgées, la lucidité est la norme. En outre, les gens sont généralement conscients de
l'affaiblissement de leurs propres facultés, tant dans le milieu de l'enseignement que dans les
sports. Les athlètes qui sont "usés" à l'âge de 35 ans sont nombreux et n'offrent plus le même
rendement. Cependant, plusieurs demeurent compétitifs même après avoir atteint la
- 228 -
quarantaine alors que des athlètes plus jeunes continuent de lutter pour obtenir le statut de
professionnel sans toutefois y parvenir vraiment.
La difficulté et le coût du processus d'évaluation ne peuvent supplanter les mérites d'un tel
système, surtout si l'on tient compte qu'une certaine procédure d'évaluation existe déjà.
L'expérience démontre que l'argument du fardeau financier est spécieux. Certains régimes de
retraite offrent maintenant aux professeurs qui prennent leur retraite jusqu'à 90 pour 100 du
salaire annuel moyen touché au cours de leurs cinq dernières années de travail.
Économiquement, il est logique de leur permettre de contribuer pleinement à un "coût"
marginal, pour les universités, de 10 pour 100 de leur salaire.
Le juge La Forest nous rappelle la retenue dont a toujours fait preuve notre Cour à l'égard
du jugement du législateur. À la page 000, mon collègue affirme:
. . . que, dans ces cas, la question clé est de savoir si le gouvernement était raisonnablement
fondé, compte tenu des éléments de preuve présentés, à conclure que la loi porte le moins
possible atteinte à un droit garanti, compte des objectifs urgents et réels du gouvernement.
[Je souligne.]
La preuve réfute la partie soulignée de la conclusion. Dans le paragraphe qui suit
immédiatement, mon collègue lui-même reconnaît, à la p. 000, qu'il existe "une tendance
croissante à la retraite anticipée", et que, à la p. 000, "[l]es statistiques relatives aux travailleurs
qui choisiraient volontairement de rester au travail après 65 ans varient de 0,1 à 0,4 pour 100
de la population active". Ces données n'indiquent pas vraiment que le gouvernement fait face
à une difficulté "urgente et réelle". Voici comment mon collègue conçoit la retraite
obligatoire:
- 229 -
. . . [i]l s'agit d'une entente négociée dans le secteur privé et elle ne peut relever de la Charte
que de façon indirecte parce que le législateur a tenté de protéger, et non pas de contester,
une valeur reconnue par la Charte.
Toute protection offerte ici est parfaitement illusoire. Le groupe exclu en raison de l'âge est
celui qui a le plus besoin de protection contre des décisions arbitraires en matière d'emploi.
La menace qu'un régime d'évaluation "constitue un grave affront à la dignité personnelle"
(à la p. 000) est difficile à accepter. Les normes objectives d'évaluation du rendement au
travail constituent-elles un grave affront à la dignité personnelle? Certainement pas lorsqu'on
les compare à la perspective d'être [TRADUCTION] "viré" automatiquement à un âge précis,
et que l'on voit ses ex-collègues plus jeunes continuer à accepter une incompétence relative
au nom de la "dignité" que procure un régime de permanence. Les personnes âgées sont
particulièrement prédisposées aux sentiments d'inutilité et de vieillissement. Si, "[d]ans une
société axée sur le travail, ce dernier est inextricablement lié à l'identité personnelle et à la
valorisation de l'individu" (à la p. 000), cela veut-il dire que la personne qui atteint 65 ans perd
tout intérêt en matière d'identité et de valorisation personnelles? C'est précisément à ce
moment que ces valeurs revêtent le plus d'importance et que les personnes deviennent
particulièrement vulnérables aux diminutions perçues de leur capacité de contribuer à la
société.
Le retrait forcé de la vie active pour la seule raison de l'âge peut être excessivement
démoralisant pour ceux qui se retrouvent au crépuscule de leur vie. Le vieillissement n'est pas
un processus réversible. On ne peut permettre qu'un régime arbitraire supprime la volonté de
certains de poursuivre leur mode de vie, leur carrière et leurs ambitions. Le fait que nous
vieillissions tous n'est pas une garantie contre des actes discriminatoires de la majorité. L'idée
que les décideurs actuels puissent un jour avoir 65 ans ou plus ne garantit pas qu'ils agissent
- 230 -
actuellement de manière non discriminatoire à l'égard des personnes âgées ou en fonction de
stéréotypes négatifs.
De plus, comme on le dit dans l'article de McDougal, Lasswell et Chen, intitulé "The
Protection of the Aged from Discrimination", dans Human Rights and World Public Order
(1980), aux pp. 779 à 782:
[TRADUCTION] Le traumatisme causé par la perte subite des rôles habituels, précipité par
la retraite involontaire, est immense et profond. Comme l'a résumé sèchement Rosow:
[L]a perte des rôles exclut les personnes âgées de toute participation
significative à la vie sociale et les dévalorise. Elle les prive de fonctions
vitales qui sous-tendent leur valorisation, leur identité et leur estime de soi.
Bref, elles sont dévalorisées et deviennent marginales et aliénées par rapport
à la société dans son ensemble. Peu importe leurs capacités, elles sont jugées
de façon injuste, comme si leur contribution aux affaires de ce monde était
sans importance.
. . .
Le choc de la retraite obligatoire peut être grand au point de causer un état
permanent d'angoisse et même de dépression. Sans égard au processus du vieillissement
ordinaire, la condition psychosomatique des personnes âgées peut être brutalement et
indûment compromise et exacerbée par le choc de la retraite involontaire. Des compétences
autrefois jugées utiles sont mises au rancart en l'espace d'une nuit. [En italique dans
l'original.]
À mon avis, ces répercussions peu souhaitables minent sérieusement l'objectif allégué en
l'espèce. Il ne faut pas considérer à la légère les départs forcés des membres plus âgés de la
population active comme un objectif "suffisant pour justifier la suppression d'un droit garanti
par la Constitution". Cependant, en supposant qu'un objectif légitime existe réellement, je vais
maintenant évaluer si les mesures choisies satisfont au deuxième volet du "test de l'article
premier".
2. Les moyens
- 231 -
Dans son rapport intitulé Égalité pour tous, aux pp. 23 et 24, le Comité parlementaire fédéral
sur les droits à l'égalité a décrit, en 1985, la retraite obligatoire de la façon suivante:
De l'avis du Comité, la retraite obligatoire est un exemple classique de négation de l'égalité
pour motif abusif. Elle consiste en un traitement arbitraire d'individus simplement parce
qu'ils sont membres d'un groupe identifiable. La règle de la retraite obligatoire ne permet
pas de tenir compte des caractéristiques individuelles, même si ceux à qui elle s'applique
sont susceptibles de réunir bon nombre des aptitudes nécessaires à l'emploi. C'est là un
moyen facile de se montrer sélectif en invoquant en tout ou en partie des stéréotypes fondés
sur le rendement des travailleurs âgés. En dernière analyse, des citoyens se voient privés
de chances égales pour ce qui est des avantages économiques, de la dignité et de
l'autosatisfaction que procurent l'appartenance ainsi que le sentiment d'appartenance à la
population active. [Je souligne.]
Le Code des droits de la personne, 1981 restreint la protection contre la discrimination fondée
sur l'âge à ceux qui ont entre 18 et 65 ans. Les personnes de plus de 65 ans sont exclues de
la protection du seul fait de leur âge et non pas pour une raison liée à des exigences
professionnelles normales ou à l'incapacité de remplir une fonction requise. Ainsi, sans égard
aux circonstances, les personnes de plus de 65 ans qui font face à une mesure discriminatoire
simplement en raison de leur âge sont privées de la protection et des redressements de la
législation en matière de droits de la personne.
Dans l'historique détaillé qu'il fait de la question, le juge La Forest souligne à la p. 000 que
"[c]'est généralement à Bismark qu'on attribue l'idée d'établir à 65 ans l'âge de la retraite".
L'époque de Bismark est cependant révolue depuis longtemps. Depuis ce temps, les progrès
de la science médicale et l'amélioration des conditions de vie ont considérablement augmenté
l'espérance de vie et haussé la qualité de la vie. En moyenne, la personne qui a aujourd'hui
65 ans est en meilleure santé et en meilleure forme que ne l'était la personne de 45 ans à
l'époque de la révolution industrielle. En outre, l'effort physique requis par plusieurs emplois
a diminué avec l'avènement des ordinateurs et la spécialisation du travail. Avec l'avènement
- 232 -
de toutes sortes de spécialisations, les gens peuvent évoluer au même rythme que leurs
descriptions de tâches.
Le fait que "la retraite obligatoire [fasse] maintenant partie de l'organisation même du
marché du travail dans notre pays" (à la p. 000) est sans rapport avec le présent examen dans
la mesure où il ne tient pas compte de l'entrée en vigueur de la Charte canadienne des droits et
libertés et du Code des droits de la personne, 1981. En outre, je m'oppose fortement à
l'affirmation, à la p. 000, que "[d]e façon générale, ceux qui ont plus de 65 ans risquent
beaucoup moins de souffrir des effets préjudiciables du chômage que les plus jeunes". Bien
qu'il puisse en être ainsi pour une petite "élite" qui peut se permettre de prendre sa retraite, il
n'en est certainement pas ainsi de la majorité des retraités, surtout en période de grande
inflation. Ce sont les pauvres qui souffrent le plus cruellement des effets néfastes de la retraite
obligatoire. Les personnes âgées sont souvent aux prises avec des difficultés financières
épouvantables; l'indexation des pensions n'a pas suivi le rythme de l'inflation et le dollar
épargné autrefois en vue de la retraite ne vaut plus que quelques sous aujourd'hui. Cela est
surtout vrai en ce qui concerne les travailleurs non syndiqués, qui représentent actuellement
50 pour 100 de la population active canadienne.
Le revenu moyen des plus de 65 ans est inférieur de moitié au revenu moyen du Canadien
moyen, et il existe un écart très grand entre ceux-ci puisque plusieurs d'entre eux ne touchent
pas de revenu d'un régime de retraite privé ou n'en touchent qu'un très minime. En outre, les
femmes sont particulièrement touchées par cette déficience. Lorsqu'elles atteignent l'âge de
65 ans, les femmes n'ont souvent aucun revenu de pension ou seulement un très maigre revenu
de pension puisque la plupart d'entre elles occupent des emplois où elles sont moins
susceptibles de se voir offrir un régime de pension. Les femmes sont plus susceptibles
d'interrompre leurs emplois, en partie à cause des responsabilités liées aux soins des enfants,
- 233 -
ce qui peut les priver des bénéfices d'un régime de retraite. En outre, les femmes sont
prédisposées à avoir, au cours de leur vie active, des revenus plus bas en fonction desquels les
prestations de retraite sont établies.
L'alinéa 9a) prive de protection contre la discrimination en matière d'emploi les plus de
65 ans, qu'il existe ou non un régime de retraite adéquat dans le milieu du travail en question,
que l'intégrité du régime de retraite existant soit ou non touchée si les employés ne prennent
pas leur retraite à 65 ans et que l'employeur ait ou non l'intention de remplacer, ou qu'il
remplace effectivement, les employés retraités par de plus jeunes travailleurs. Bref, l'al. 9a)
permet d'établir une discrimination contre les travailleurs plus âgés même lorsque ceux qui
prennent leur retraite ne sont pas remplacés par des employés plus jeunes et lorsque le régime
de retraite n'est touché d'aucune façon. Comme on l'a affirmé dans l'arrêt Edwards Books,
précité, à la p. 770:
L'exigence d'un lien rationnel nous oblige à vérifier dans quelle mesure
l'ensemble législatif est adapté à son objet.
Lorsqu'on évalue les répercussions matérielles de la disposition en cause, le tissu cède aux
coutures. En outre, il n'appartient pas aux tribunaux de corriger les faiblesses
constitutionnelles des parties de la loi qui violent la Charte en leur accordant un sens plus
restreint.
Les restrictions fondées sur l'âge qu'impose l'application du Code des droits de la personne,
1981 le dépouillent de son objet même. L'âge "traditionnel" de la retraite, c'est-à-dire 65 ans,
a été fixé à une époque entièrement différente de la nôtre; la science médicale et la
spécialisation du travail ont changé le monde dans lequel nous vivons et travaillons. Le Code
- 234 -
est une loi réparatrice -- il est paradoxal d'exclure de sa portée un groupe qui a désespérément
besoin de sa protection.
L'argument de la nécessité législative perd beaucoup de son poids face à l'adoption continue
de la retraite volontaire à travers le continent et à l'abolition par le gouvernement fédéral de
la retraite obligatoire pour ses employés. En outre, trois provinces canadiennes, le Québec,
le Nouveau-Brunswick et le Manitoba, ont aboli la retraite obligatoire et n'ont subi aucun des
effets néfastes que l'on prétend associés à l'élimination de ces régimes. Les universités n'ont
pas été tenues d'abandonner leur système de permanence, les régimes de retraite existants sont
demeurés intacts et il n'existe pas de preuve qu'il s'ensuit une augmentation du chômage chez
les jeunes candidats au travail.
En réponse à l'argument de la proportionnalité, mon collègue exprime l'avis, à la p. 000, que
"le système qui permet aux individus du secteur privé de fixer eux-mêmes l'âge de la retraite
qui convient dans un domaine particulier d'activité n'a rien d'absurde". Mais le Code ne fournit
aucune protection aux personnes âgées. Peu importe les contraintes qu'on leur impose, le
Code ne permet pas d'y remédier au moyen d'un examen fondé sur ses dispositions parce que
ce groupe est précisément soustrait à son application. Cette justification se transforme donc
en un cercle vicieux et, en réalité, le régime qu'il vise à rationaliser favorise la retraite
obligatoire. Il permet de manipuler les intérêts d'un groupe dont les droits et les recours ont
été neutralisés par la loi! Que l'on veuille défendre cette procédure en fonction d'une atteinte
minimale est particulièrement inquiétant.
Dans l'ensemble, il ne semble pas y avoir de justification raisonnable à l'appui d'un régime
qui établit l'âge de la retraite obligatoire à 65 ans. Il est discriminatoire, dans le sens le plus
préjudiciable du terme, de faire des généralisations quant à la diminution des capacités ou de
- 235 -
la productivité en fonction seulement du fait qu'on a atteint un certain âge. Puisque le nombre
de personnes qui a) atteignent cet âge et qui b) veulent continuer à travailler après cet âge, et
sont physiquement et intellectuellement capables de le faire, n'est pas considérable, il est
difficile de conclure que la population active en subira un effet néfaste.
Les définitions prévues dans le Code des droits de la personne, 1981 doivent être évaluées
en vertu de l'article premier d'une manière un peu plus large. Bien qu'elles aient un effet
évident sur la retraite obligatoire, ces définitions ne protègent pas non plus les personnes de
plus de 65 ans contre une forme de discrimination beaucoup plus envahissante. Par exemple,
l'employeur qui décide de verser à tous les travailleurs de plus de 65 ans un salaire inférieur
à celui qu'il verse aux moins de 65 ans ne pourrait être poursuivi en vertu de la loi sur les
droits de la personne parce que cette loi ne reconnaît pas la discrimination contre les personnes
de plus de 65 ans comme une discrimination fondée sur l'âge.
Je suis d'accord que la loi sur les droits de la personne a un objet compatible avec celui de
la Charte elle-même, à savoir la promotion des droits de la personne. On a prétendu que
puisque cette loi s'applique dans un domaine qui ne serait pas par ailleurs touché par la Charte
(les opérations privées), il faudrait alors appliquer la norme d'examen la moins rigide et la plus
souple en vertu de la Charte. Je reconnais qu'il y a effectivement un équilibre délicat à établir.
La Charte devrait viser à prévenir la discrimination manifeste dans les lois sur les droits de la
personne, mais elle ne devrait pas être appliquée de manière à décourager les provinces
d'utiliser cette loi ou à porter atteinte à une décision légitime du législateur de la province de
ne pas accorder de droits dans un domaine particulier.
Il y a cependant des limites à l'application de cette interprétation. Par exemple, j'estime que
si les provinces choisissaient d'adopter des lois sur les droits de la personne qui n'interdisent
- 236 -
que la discrimination fondée sur le sexe et non sur l'âge, on ne pourrait dire que ces lois violent
la Charte. Cependant, lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, la loi interdit la discrimination
fondée sur l'âge et définit le terme "âge" d'une manière qui prive une partie importante de la
population de cette protection, la Charte devrait alors s'appliquer. Par conséquent, si la
province choisit d'accorder un droit, elle doit l'accorder en conformité avec la Charte.
Puisque la définition contestée prive, pour la seule raison de l'âge, une partie de la
population de la protection contre la discrimination fondée sur l'âge, je ne crois pas qu'elle
puisse être justifiée en vertu de l'article premier. Je fais miens les motifs du juge Blair,
dissident en Cour d'appel à la p. 77:
[TRADUCTION] À mon avis, l'al. 9a) ne satisfait pas à la troisième condition du test de
l'arrêt Oakes que le moyen choisi "[soit] de nature à porter "le moins possible" atteinte au
droit ou à la liberté en question" [. . .] L'alinéa 9a) ne fait pas que limiter ou restreindre le
droit des appelants en vertu du par. 15(1) de la Charte. Il le supprime parce qu'aux termes
du Code aucune protection contre la discrimination fondée sur l'âge en matière d'emploi
n'est accordée après 65 ans. L'absence de toute réserve quant à la suppression totale d'un
droit reconnu par la Charte [. . .] fait en sorte que l'al. 9a) échoue le test de l'arrêt Oakes. [Je
souligne.]
Par conséquent, l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981 constitue une discrimination
déraisonnable et injuste envers les personnes de plus de 65 ans pour les raisons suivantes:
a)
l'omission d'accorder aux personnes de 65 ans ou plus la protection que
confère le Code contre la discrimination en matière d'emploi n'est pas
justifiée en l'absence de preuve que ces personnes ne peuvent faire leur
travail;
- 237 -
b)
l'alinéa 9a) du Code empêche les employés de porter plainte contre toute
forme de discrimination en matière d'emploi, notamment en matière
d'embauche, de rétrogradation, de mutation ou de réduction de salaire, même
si son objectif avoué ne visait qu'à permettre la retraite obligatoire;
c)
quant à la retraite obligatoire elle-même, ses effets négatifs supplantent de
façon significative tout bénéfice que l'on prétend associé à son maintien. La
retraite obligatoire empêche arbitrairement une personne de mener une vie
active et de gagner un revenu, sans égard à ses capacités intellectuelles ou
physiques réelles, à ses moyens financiers, à ses années d'expérience sur le
marché du travail ou à ses préférences personnelles. La possibilité de
continuer à travailler apporte à plusieurs personnes une forme de valorisation
et de réalisation de leur potentiel et procure en outre un statut social, du
prestige et des contacts sociaux utiles; et
d)
compte tenu de la preuve, rien ne justifie de priver une partie de la
population, c'est-à-dire les personnes âgées de 65 ans et plus, de la protection
de la loi qui est d'une importance fondamentale dans le domaine de la
discrimination en matière d'emploi, étant donné particulièrement que les
objectifs qui seraient visés par l'al. 9a) du Code pourraient être atteints par
d'autres moyens qui n'ont pas d'effets aussi sévères sur les personnes.
La violation de la Charte qui résulte de l'application du Code n'est pas justifiée en vertu de
l'article premier. Il n'y a aucune preuve que le gouvernement soit pris dans un dilemme urgent
ou réel face au grand nombre de personnes âgées qui cherchent à s'attarder au-delà de leur
période prescrite de productivité. Quels que soient les besoins législatifs qui puissent justifier
- 238 -
une procédure de discrimination fondée sur l'âge en matière d'accès au Code, ils ne sont pas
proportionnels à l'exclusion absolue de toutes les personnes de plus de 65 ans. L'exclusion de
toutes les personnes de plus de 65 ans est une atteinte importante au droit constitutionnel de
tous de bénéficier d'un traitement égal, tel que prévu expressément à l'art. 15 de la Charte.
La réparation
Même si les régimes de retraite obligatoire étaient justifiés pour tous les employés de plus
de 65 ans, les répercussions de l'al. 9a) vont beaucoup plus loin que ce régime. Bien que
l'intention première ait pu être de permettre aux employeurs et aux employés d'établir leur
propre âge de retraite, l'effet est de priver les gens de plus de 65 ans d'une vaste gamme
d'avantages. Ils ne bénéficient d'aucune protection contre la discrimination fondée sur l'âge.
La protection dont ils peuvent avoir besoin n'est en aucun cas restreinte à la retraite. Après
65 ans, il serait interdit aux employés de porter plainte dans les cas de discrimination fondée
sur l'âge dans le domaine des salaires, des conditions d'emploi et des autres avantages liés au
travail. Les employés de moins de 65 ans bénéficient de toutes ces protections seulement en
raison de leur âge.
Cependant, même si l'on restreignait l'application de l'al. 9a) à la retraite obligatoire, la
disposition ne fait pas de distinction entre les industries ou les emplois en fixant à 65 ans l'âge
approprié de la retraite. Bien que la retraite obligatoire puisse être justifiée dans le cas de
certains emplois comme une exigence professionnelle raisonnable et normale, l'al. 9a) permet
la retraite obligatoire dans plusieurs industries où l'âge n'est clairement pas une exigence
professionnelle normale.
- 239 -
Par conséquent, bien qu'en limitant l'application de l'al. 9a) à la retraite obligatoire on
supprimerait sans aucun doute certains de ses éléments contestables, l'application sans
distinction de la retraite obligatoire demeurerait. À mon avis, une application en fonction de
chaque cas, régie par des considérations professionnelles appropriées, serait la solution
préférable. Le Code des droits de la personne, 1981 le permet déjà et l'al. 9a) peut donc être
supprimé entièrement. Une justification légitime de l'établissement entre les employés de
distinctions fondées sur l'âge peut être invoquée au moyen d'autres dispositions du Code.
L'alinéa 10a) du Code prévoit:
[TRADUCTION] 10 Constitue une atteinte à un droit d'une personne
reconnu dans la partie I l'existence d'une exigence d'une qualité requise ou d'une
considération imposée qui ne constitue pas une discrimination fondée sur un motif illicite,
mais qui entraîne l'exclusion ou la préférence d'un groupe de personnes identifié par un
motif illicite de discrimination et dont la personne est membre, ou l'imposition d'une
restriction à ce groupe, sauf dans l'un des cas suivants:
a) l'exigence, la qualité requise ou la considération imposée est établie de
façon raisonnable et de bonne foi dans les circonstances; . . .
L'alinéa 23b) prévoit que:
[TRADUCTION] 23 (1) Ne constitue pas une atteinte au droit, reconnu à
l'article 4, à un traitement égal en matière d'emploi le fait:
. . .
b) que la discrimination en matière d'emploi repose sur des raisons fondées
sur l'âge, le sexe, l'existence d'un casier judiciaire ou l'état matrimonial,
si l'âge, le sexe, le casier judiciaire ou l'état matrimonial du candidat
constitue une qualité requise qui est exigée de façon raisonnable et de
bonne foi compte tenu de la nature de l'emploi;
- 240 -
Ces dispositions peuvent prévoir certains régimes de retraite obligatoire lorsqu'ils sont
justifiés par la description particulière de l'emploi en cause. Dans l'arrêt Commission
ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d'Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202, notre Cour
a examiné une politique de retraite obligatoire à 60 ans imposée aux pompiers. Le juge
McIntyre, s'exprimant au nom de la Cour, a formulé la procédure appropriée relative aux
dispositions du Code en matière d'exigences professionnelles normales ("EPN"), à la p. 208:
Lorsqu'un plaignant établit devant une commission d'enquête qu'il est, de
prime abord, victime de discrimination, en l'espèce que la retraite obligatoire à soixante ans
est une condition de travail, il a droit à un redressement en l'absence de justification de la
part de l'employeur.
Quant à la question de savoir ce que constitue une exigence professionnelle normale ou réelle,
le juge McIntyre dit, à la p. 208, que:
Pour constituer une exigence professionnelle réelle, une restriction comme la retraite
obligatoire à un âge déterminé doit être imposée honnêtement, de bonne foi et avec la
conviction sincère que cette restriction est imposée en vue d'assurer la bonne exécution du
travail en question d'une manière raisonnablement diligente, sûre et économique, et non
pour des motifs inavoués ou étrangers qui visent des objectifs susceptibles d'aller à
l'encontre de ceux du Code. [Je souligne.]
À la page 209, le juge McIntyre établit une distinction entre la retraite obligatoire imposée
pour des motifs purement économiques et la retraite obligatoire justifiée par des motifs de
sécurité publique:
Lorsque le souci de la capacité de l'employé est surtout d'ordre économique, c'est-à-dire
lorsque l'employeur s'intéresse à la productivité, et que les conditions de travail ne
requièrent aucune qualification particulière susceptible de diminuer sensiblement avec l'âge,
ou ne comportent pour les employés ou le public aucun danger exceptionnel qui peut
augmenter avec l'âge, il peut être difficile, voire impossible, d'établir que la retraite
obligatoire à un âge déterminé, sans égard à la capacité d'une personne en particulier, peut
valablement être imposée en vertu du Code. Dans un emploi de ce genre, à mesure que la
- 241 -
capacité décline, et que ce déclin devient évident, les employés peuvent être, à juste titre,
congédiés ou mis à la retraite. [Je souligne.]
Dans l'arrêt Alberta (Human Rights Commission) c. Central Alberta Dairy Pool, [1990] 2
R.C.S. 489, le juge Wilson reprend les critères établis par le juge McIntyre dans l'arrêt
Etobicoke, ainsi que leur application aux arrêts Commission ontarienne des droits de la personne
et O'Malley c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, et Bhinder c. Compagnie des chemins
de fer nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561, et conclut, à la p. 514, que:
Lorsque, à première vue, une règle établit une distinction fondée sur un motif
de discrimination prohibé, sa justification devra reposer sur la validité de son application
à tous les membres du groupe touché. En vertu du critère du motif justifiable, il ne peut en
effet y avoir d'obligation d'accommodement à l'égard des membres individuels du groupe
puisque, comme l'a fait observer le juge McIntyre, cela saperait le fondement même de ce
moyen de défense. Ou bien on peut validement établir une règle qui généralise à l'égard des
membres d'un groupe ou bien on ne le peut pas. Par leur nature même, les règles qui
constituent une discrimination directe imposent un fardeau à tous ceux qui y sont assujettis.
Si tant est qu'elles puissent être justifiées, c'est dans leur application générale qu'elles
doivent l'être. Voilà pourquoi la règle doit être annulée si l'employeur ne réussit pas à
démontrer qu'il s'agit d'une EPN.
De plus, comme le juge Sopinka l'a affirmé au nom de la Cour concernant l'évaluation des
exigences professionnelles normales appropriées dans l'arrêt Saskatchewan (Human Rights
Commission) c. Saskatoon (Ville), [1989] 2 R.C.S. 1297, aux pp. 1313 et 1314:
Quoiqu'il ne soit pas absolument nécessaire de faire subir des tests à chaque employé, il se
peut que l'employeur ne parvienne pas à s'acquitter de l'obligation qui lui incombe de
prouver le caractère raisonnable de l'exigence s'il ne fournit pas une réponse satisfaisante
à la question de savoir pourquoi il ne lui a pas été possible de traiter individuellement les
employés, notamment en administrant des tests à chacun d'eux. S'il existe une solution
pratique autre que l'adoption d'une règle discriminatoire, on peut conclure que l'employeur
a agi d'une manière déraisonnable en n'adoptant pas cette autre solution. [Je souligne.]
- 242 -
Il convient de souligner qu'en l'espèce conclure que l'al. 9a) du Code est inconstitutionnel
n'a pas pour effet d'abolir la retraite obligatoire. Au contraire, une telle conclusion permet
simplement aux personnes de 65 ans ou plus de se plaindre auprès de la Commission des droits
de la personne que leur mise à la retraite obligatoire constitue de la discrimination fondée sur
l'âge en matière d'emploi, contrairement à l'art. 4 du Code. Il serait encore loisible à
l'employeur d'établir devant la Commission, comme il peut actuellement tenter de le faire dans
le cas de la retraite obligatoire avant 65 ans, que l'âge est une [TRADUCTION] "qualité
requise qui est exigée de façon raisonnable et de bonne foi" en vertu de l'al. 23(1)b) du Code.
Le régime du Code des droits de la personne, 1981 permet facilement de supprimer la
définition du terme "âge" sans supprimer la protection contre la discrimination fondée sur
l'âge. Comme la Cour d'appel de la Colombie-Britannique l'a affirmé dans l'arrêt Harrison,
à la p. 164:
[TRADUCTION] À notre avis, lorsque ce critère [de fin d'emploi] est
appliqué aux dispositions de la Human Rights Act, la définition de l'âge n'est pas si
inextricablement liée au reste de la Loi que le reste ne peut survivre indépendamment.
Le résultat serait semblable à celui auquel on est parvenu dans l'arrêt Blainey où l'exception
au principe général interdisant toute discrimination fondée sur le sexe a été supprimée, laissant
ainsi le principe sans restriction.
Conclusion
Il n'est pas nécessaire de qualifier les universités d'"organismes gouvernementaux", quoique
l'indice des fonctions publiques qu'elles remplissent les élève à une norme supérieure en vertu
du Code. En outre, le Code doit être interprété en fonction de son objet. Exclure les personnes
- 243 -
de plus de 65 ans a pour effet pratiquement de soustraire tous les régimes de retraite
obligatoire à la portée d'un examen fondé sur les droits de la personne. Tel ne devrait pas être
l'objet d'une loi réparatrice. D'autres provinces, dont le Québec, le Nouveau-Brunswick et le
Manitoba, ont adopté la retraite volontaire et n'ont subi aucune des répercussions
appréhendées. Le Code établit le mécanisme par lequel les personnes dans la situation des
appelants peuvent bénéficier de la Charte. Soustraire ces personnes à l'application du Code
les priverait de tout recours contre une inégalité flagrante. Telle qu'elle se lit actuellement, la
loi ontarienne qui interdit la discrimination est incontestablement discriminatoire.
Par conséquent, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et de répondre aux questions
constitutionnelles de la façon suivante:
1.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 de l'Ontario, L.O.
1981, ch. 53, viole-t-il les droits garantis par le par. 15(1) de la Charte
canadienne des droits et libertés?
Oui.
2.
L'alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981 de l'Ontario, L.O.
1981, ch. 53, est-il justifiable en vertu de l'article premier de la Charte
canadienne des droits et libertés en tant que limite raisonnable imposée
aux droits garantis par le par. 15(1) de la Charte?
Non.
3.
La Charte canadienne des droits et libertés s'applique-t-elle aux
dispositions relatives à la retraite obligatoire des universités intimées?
Non.
- 244 -
4.
Si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique effectivement aux
universités intimées, les dispositions sur la retraite obligatoire adoptées
par chacune d'elles portent-elles atteinte au par. 15(1) de la Charte?
Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question.
5.
Si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique effectivement aux
universités intimées, les dispositions sur la retraite obligatoire adoptées
par chacune d'elles sont-elles justifiables en vertu de l'article premier de
la Charte en tant que limite raisonnable imposée aux droits garantis par
le par. 15(1) de la Charte?
Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question.
//Le juge Sopinka//
Version française des motifs rendus par
LE JUGE SOPINKA -- J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues les juges La
Forest, Wilson et L'Heureux-Dubé. Ils sont arrivés à des conclusions différentes pour résoudre
le problème juridique et social épineux sur lequel portent principalement ces pourvois. La
question de la retraite obligatoire est très importante pour notre pays et touchera la vie de
milliers de Canadiens. Il s'agit d'une question sur laquelle les Canadiens de bonne volonté sont
profondément divisés. Cette division se manifeste dans les opinions de mes collègues. Leurs
motifs de jugement reflètent également les arguments convaincants qui peuvent être invoqués
à l'appui des deux côtés de la question. Dans ces circonstances, je me sens obligé d'exposer,
quoique brièvement, les raisons pour lesquelles je partage l'opinion de mon collègue le juge
La Forest selon laquelle la retraite obligatoire n'est pas inconstitutionnelle.
- 245 -
Je souscris aux raisons qu'invoque le juge La Forest pour conclure qu'une université n'est
pas une entité gouvernementale aux fins de l'application de la Charte canadienne des droits et
libertés. Je n'irais pas jusqu'à dire qu'aucune des activités d'une université n'est de nature
gouvernementale. Pour les motifs exposés par mon collègue, je suis d'avis que les fonctions
principales d'une université ne sont pas gouvernementales et par conséquent ne sont pas
directement assujetties à la Charte. Cette opinion s'applique a fortiori aux rapports
qu'entretient l'université avec son personnel qui, dans le cas des présents pourvois, reposent
sur une base consensuelle.
En ce qui concerne la question de savoir si les politiques et les pratiques des universités en
matière de retraite obligatoire constituent une loi, je préférerais ne pas exprimer d'opinion
finale sur cette question en l'espèce. Je trouve difficile de classer les activités d'une entité en
fonction de l'hypothèse qu'elle constitue quelque chose qu'elle n'est pas en réalité. Ce ne sont
pas tous les actes d'un organisme gouvernemental qui peuvent être qualifiés de loi. En fait,
ce ne sont pas toutes les activités d'une entité qui exerce généralement les fonctions du
gouvernement qui seront de nature gouvernementale. Lorsqu'on tente de classer la conduite
d'une entité dans une affaire donnée, il est important de savoir, premièrement, qu'il s'agit d'un
organisme gouvernemental et, deuxièmement, qu'elle agit en cette qualité à l'égard de la
conduite que l'on cherche à assujettir à un examen fondé sur la Charte. Après tout, nous
devons garder à l'esprit que la Charte a pour rôle de protéger le particulier contre le pouvoir
coercitif de l'État. Ou, comme un avocat l'a souligné, [TRADUCTION] "de permettre au
citoyen de s'opposer au conseil municipal". Il en ressort qu'il doit y avoir un élément de
coercition pour que les dispositions adoptées par une institution puissent être qualifiées de loi.
Un bon nombre des facteurs dont l'absence a amené le juge La Forest à conclure qu'une
université n'est pas une entité gouvernementale sont hautement pertinents pour décider si les
politiques et les pratiques de celle-ci constituent une loi. Pour décider cela, je devrais
- 246 -
présumer que ces facteurs sont présents. Une telle décision reposerait sur des considérations
entièrement artificielles et ne ferait que déformer la loi. Dans ces circonstances, je préférerais
ne pas trancher cette question et, pour aborder la question capitale sur laquelle porte le présent
pourvoi, je présumerais non seulement qu'une université est une entité gouvernementale,
comme le fait le juge La Forest, mais également que ses politiques et ses pratiques constituent
une loi.
Une question clé en l'espèce est de savoir si les politiques et les pratiques de l'Université de
Guelph qui fixent à 65 ans l'âge de la retraite obligatoire de son personnel enseignant sont
contraires à l'art. 15 de la Charte. Donner à cette question une réponse favorable aux appelants
aurait pour effet d'interdire la retraite obligatoire à l'égard de tous les employés du
gouvernement. De plus, on soulève la question tout aussi importante de savoir si les
dispositions législatives sur les droits de la personne, en ne protégeant pas les personnes âgées
de plus de 65 ans contre la discrimination fondée sur l'âge, portent atteinte à l'art. 15 de la
Charte. Donner à cette question une réponse favorable aux appelants aurait pour effet
d'étendre l'interdiction de la retraite obligatoire au secteur privé.
Relativement à ces deux questions clés, ma collègue le juge Wilson, à l'opinion de laquelle
souscrit le juge L'Heureux-Dubé, a déterminé que les politiques et les pratiques ainsi que les
dispositions du Code des droits de la personne, 1981, L.O. 1981, ch. 53, violent l'art. 15 et ne
sont pas sauvegardées en vertu de l'article premier. Par ailleurs, mon collègue le juge La
Forest conclut qu'elles sont justifiées aux termes de l'article premier et que, par conséquent,
la retraite obligatoire ne contrevient pas à la Charte. En toute déférence pour les opinions
contraires, je suis d'avis de souscrire à la conclusion du juge La Forest et à ses motifs. En plus
de préférer son raisonnement, je suis d'avis que la solution qu'il apporte au problème est plus
conforme aux principes démocratiques que la Charte est destinée à maintenir.
- 247 -
La situation qui prévaut au pays, en l'absence d'une décision de notre Cour que la retraite
obligatoire est constitutionnellement inacceptable, est la suivante. Le gouvernement fédéral
et plusieurs provinces ont légiféré contre celle-ci. D'autres ont refusé de le faire. Ces
décisions ont été prises au moyen du processus démocratique habituel et, de toute évidence,
ce processus va se poursuivre à moins qu'une décision de notre Cour n'y mette fin. Qui plus
est, les employeurs et les employés peuvent, dans le cadre du processus de la négociation
collective, déterminer eux-mêmes s'il y a lieu de fixer un âge de retraite obligatoire et quel
devrait être cet âge. Ils l'ont fait dans le passé et la position adoptée par les syndicats à l'égard
de cette question indique qu'ils veulent que ce processus se poursuive. Une décision portant
que la retraite obligatoire est inconstitutionnelle imposerait à tout le pays un régime qui a été
conçu non pas dans le cadre du processus démocratique mais par la puissance du droit.
Ironiquement, la Charte serait utilisée pour limiter la liberté de bien des gens pour promouvoir
les intérêts de quelques-uns. Bien que la reconnaissance des droits et libertés des particuliers
comporte en soi une certaine restriction des droits d'autrui, la nature et l'étendue de la
restriction en l'espèce serait tout à fait injustifiée. Par conséquent, je suis d'avis de statuer sur
le pourvoi de la manière proposée par le juge La Forest.
Version française des motifs rendus par
LE JUGE CORY -- Je partage les motifs de ma collègue le juge Wilson quant aux critères
qu'elle propose pour déterminer si les entités dont il est évident en soi qu'elles ne font pas
partie des branches législative, exécutive ou administrative du gouvernement font néanmoins
partie du gouvernement auquel s'applique la Charte canadienne des droits et libertés.
De même, je partage ses conclusions que les universités font partie du "gouvernement" aux
fins de l'art. 32 de la Charte et, par conséquent, que leurs politiques de mise à la retraite
- 248 -
obligatoire sont sujettes à un examen fondé sur l'art. 15 et que ces politiques établissent une
discrimination fondée sur l'âge et contreviennent donc à l'art. 15.
Je partage toutefois la conclusion de mon collègue le juge La Forest que les politiques de
mise à la retraite obligatoire des universités relèvent de l'article premier et survivent ainsi à un
examen fondé sur la Charte.
En outre, je partage l'avis du juge La Forest que, même si l'al. 9a) du Code des droits de la
personne, 1981, L.O. 1981, ch. 53, contrevient au par. 15(1) de la Charte parce qu'il établit une
discrimination fondée sur l'âge, il constitue une limite raisonnable prescrite par une règle de
droit au sens de l'article premier de la Charte.
Ma collègue le juge Wilson a indiqué que, même si cela n'était pas nécessaire à sa décision,
elle n'était pas certaine qu'une personne puisse écarter par contrat les droits à l'égalité prévus
à l'art. 15. Je ne veux pas que l'on pense que je partage entièrement cette position. Je ne suis
pas certain que cette conclusion soit juste en ce qui concerne les questions qui se rapportent
à l'âge. Par exemple, dans le cadre de la négociation d'une convention collective, il peut se
révéler que la très grande majorité des membres du syndicat est en faveur d'un accord qui
prévoit la retraite obligatoire en contrepartie de salaires plus élevés accordés à un âge plus
jeune, un âge où il faut acheter une maison et élever des enfants, c'est-à-dire à un moment où
les besoins financiers de la famille sont les plus importants.
Il arrive souvent qu'avant de conclure une convention collective les membres du syndicat
aient reçu, non seulement de leurs représentants syndicaux mais également d'économistes et
d'avocats compétents, des conseils très précis concernant ses conditions et leur importance.
La convention collective représente une entente globale où plusieurs facteurs et intérêts sont
- 249 -
conciliés. Elle représente l'opinion réfléchie de ses membres qu'il serait dans leur meilleur
intérêt d'accepter le contrat proposé. Les ententes conclues où l'on prévoit que des salaires
plus élevés sont versés à un âge plus jeune en échange de la retraite obligatoire à un âge fixe
et précis peuvent fort bien conférer un véritable avantage au travailleur et ne toucher d'aucune
façon à sa dignité ou à valorisation personnelles. Si ces contrats étaient déclarés invalides, on
porterait atteinte aux fondements mêmes de la négociation collective et on pourrait fort bien
mettre en péril certains droits durement acquis en matière de travail.
La convention collective reflète la décision, fondée sur des conseils judicieux, de personnes
adultes intelligentes qu'il est dans leur meilleur intérêt, ainsi que dans celui de leur famille,
d'accepter pour l'immédiat et un avenir rapproché un salaire plus élevé en échange de
l'établissement d'une date fixe précise pour la retraite. Dans ces circonstances, il serait
inconvenant et malheureux qu'un tribunal dise à un travailleur syndiqué que, même si cette
décision soigneusement prise est dans son meilleur intérêt et celui de sa famille, on ne lui
permettra pas de conclure ce contrat. Il s'agit d'une position que j'estime inacceptable.
Pourvoi rejeté***, les juges WILSON et L'HEUREUX-DUBÉ sont dissidentes.
Procureurs des appelants: Sack, Charney, Goldblatt & Mitchell, Toronto.
Procureurs de l'intimé le Bureau des gouverneurs de l'Université de Guelph: Hicks, Morley,
Hamilton, Stewart, Storie, Toronto.
*** Voir Erratum, [1991] 3 R.C.S. iv
- 250 -
Procureurs de l'intimé le Conseil des gouverneurs de l'Université Laurentienne: Tory, Tory,
DesLauriers & Binnington, Toronto.
Procureurs de l'intimé le Bureau des gouverneurs de l'Université York: Campbell, Godfrey &
Lewtas, Toronto.
Procureurs de l'intimé le Conseil des gouverneurs de l'Université de Toronto: Cassels, Brock
& Blackwell, Toronto.
Procureur de l'intimé le procureur général de l'Ontario: Le procureur général de l'Ontario,
Toronto.
Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada: Le procureur général du Canada,
Ottawa.
Procureur de l'intervenant le procureur général de la Nouvelle-Écosse: Le procureur général
de la Nouvelle-Écosse, Halifax.
Procureur de l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan: Brian Barrington-Foote,
Regina.