1988-1-RCS-640

r. c. thomsen,
[1988] 1 R.C.S. 640

John B. Thomsen
Appelant
c.
Sa Majesté La Reine Intimée
et
Le procureur général du Canada
Intervenant
RÉPERTORIÉ: R. c. THOMSEN
No du greffe: 19516.
1987: 26 février; 1988: 28 avril.
Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Beetz, Estey, McIntyre, Wilson, Le Dain
et La Forest.
EN APPEL DE LA COUR D'APPEL DE L'ONTARIO
Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Droit à un avocat --
Signification de "détention" -- Refus de l'accusé de fournir un échantillon d'haleine
pour fin d'alcootest -- La personne sommée en vertu de l'art. 234.1(1) de fournir un

échantillon d'haleine pour fin d'alcootest est-elle "détenue" et a-t-elle le droit à
l'assistance d'un avocat aux termes de l'art. 10 de la Charte? -- Dans l'affirmative, le
droit à l'assistance d'un avocat est-il restreint, dans le cas d'une sommation en vertu
de l'art. 234.1(1), par une règle de droit dans des limites qui soient raisonnables et
dont la justification puisse se démontrer au sens de l'article premier de la Charte? --
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 10 -- Code criminel, S.R.C. 1970,
chap. C-34, art. 234.1.
Un policier chargé d'effectuer des contrôles routiers ponctuels de véhicules
automobiles a intercepté le véhicule de l'accusé parce que le véhicule avait un phare
défectueux. Le policier a décelé une odeur d'alcool exhalée par l'accusé et lui a
demandé formellement de lui soumettre un échantillon d'haleine pour fin d'alcootest.
L'accusé a refusé. Le policier a alors demandé à l'accusé de l'accompagner jusqu'à la
voiture de police et d'y prendre place. Le policier lui a ensuite donné deux autres
occasions d'obtempérer à la demande, mais l'accusé a de nouveau refusé. Le policier
n'a jamais informé l'accusé qu'il avait le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance
d'un avocat. L'accusé a été mis en liberté et accusé d'avoir refusé d'obtempérer à une
demande de se soumettre à un alcootest aux termes du par. 234.1(2) du Code criminel.
Au procès, le juge de la Cour provinciale a rejeté l'accusation sur le fondement qu'il
y avait eu violation du droit de l'accusé, que garantit l'al. 10b) de la Charte, d'être
informé de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat. Il a conclu
que l'accusé avait été détenu au sens de l'art. 10 parce qu'il avait été tenu d'obéir au
policier lorsque ce dernier lui a fait signe de se ranger et le respect de cet ordre n'a
donc pas été volontaire. En appel, la Cour de comté a annulé l'acquittement et a
ordonné un nouveau procès. La Cour d'appel a confirmé le jugement. Le présent
pourvoi a pour but de déterminer (1) si la sommation faite en vertu du par. 234.1(1)
a entraîné une détention au sens de l'art. 10 de la Charte; et (2) dans l'affirmative, si
le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit

- 3 -
était, dans le cas d'une sommation faite en vertu du par. 234.1(1), restreint par une
règle de droit, dans une limite raisonnable et dont la justification puisse se démontrer
dans le cadre d'une société libre et démocratique, au sens de l'article premier de la
Charte.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
La sommation faite à l'accusé par un policier aux termes du par. 234.1(1)
du Code criminel, de l'accompagner à une voiture de police et de lui fournir un
échantillon d'haleine pour fin d'alcootest entraîne la détention de l'accusé au sens de
l'al. 10b) de la Charte. En utilisant le mot "détention", l'art. 10 de la Charte vise une
entrave à la liberté autre qu'une arrestation par suite de laquelle une personne peut
raisonnablement avoir besoin de l'assistance d'un avocat, mais pourrait, en l'absence
de cette garantie constitutionnelle, être empêchée d'y avoir recours sans délai. Outre
le cas où il y a privation de liberté par contrainte physique, il y a détention au sens de
l'art. 10 de la Charte lorsqu'un policier ou un autre agent de l'État restreint la liberté
d'action d'une personne au moyen d'une sommation ou d'un ordre qui peut entraîner
des conséquences sérieuses sur le plan juridique et qui a pour effet d'empêcher l'accès
à un avocat. L'élément nécessaire pour que la contrainte ou la coercition constitue une
détention peut découler de la responsabilité criminelle qu'entraîne le refus
d'obtempérer à une sommation ou à un ordre ou de la croyance raisonnable qu'une
personne n'a pas le choix d'obtempérer ou non. La sommation faite en vertu du par.
234.1(1) par un policier relève de ces critères. La sommation par laquelle le policier
a restreint la liberté d'action de l'accusé pouvait entraîner des conséquences sérieuses
sur le plan juridique parce que, même si l'élément de preuve fourni par l'alcootest ne
pouvait être présenté contre l'accusé, il pouvait constituer le fondement d'une demande

- 4 -
de se soumettre à un éthylométrie en vertu du par. 235(1). Pour ce motif, et à cause de
la responsabilité criminelle qui découle du par. 234.1(2) en cas de refus, sans excuse
raisonnable, d'obtempérer à la sommation, il s'agissait d'une situation dans laquelle une
personne pouvait raisonnablement avoir besoin de l'assistance d'un avocat. La
responsabilité criminelle qu'entraîne le refus constituait également la contrainte ou la
coercition nécessaire pour que l'entrave à la liberté constitue une détention. Il n'y a pas
suffisamment de différence entre la durée de l'entrave à la liberté qui résulte d'une
sommation faite en vertu du par. 234.1(1) et celle qui résulte d'une sommation faite en
vertu du par. 235(1) pour empêcher que la première constitue une détention au sens de
l'art. 10 de la Charte.
L'accusé avait donc le droit lorsqu'il était détenu en vertu d'une sommation
faite aux termes du par. 234.1(1) et avant d'obtempérer à cette sommation, d'avoir
recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit, et il y a eu
violation de ce droit, à moins que celui-ci ne soit restreint, dans le cas d'une
sommation faite en vertu du par. 234.1(1), par une règle de droit, dans des limites qui
soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une
société libre et démocratique, au sens de l'article premier de la Charte.
Le droit de l'accusé d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat est
restreint, dans le cas d'une sommation faite en vertu du par. 234.1(1) par une règle de
droit au sens de l'article premier de la Charte. Une restriction prescrite par une règle
de droit au sens de l'article premier peut découler implicitement des termes d'une
disposition législative ou de ses conditions d'application. Il n'est pas nécessaire qu'il
s'agisse d'une restriction explicite d'un droit ou d'une liberté en particulier. Le fait qu'il
ne doit pas y avoir d'occasion de communiquer avec un avocat avant d'obtempérer à

- 5 -
une sommation faite en vertu du par. 234.1(1) découle des termes de ce paragraphe
lorsqu'ils sont examinés en fonction de l'ensemble des dispositions du Code criminel
relatives à l'alcootest. L'alcootest que prévoit le par. 234.1(1) doit être pratiqué sur le
bord de la route, au moment et à l'endroit où l'automobiliste est arrêté, et aussi
rapidement que possible compte tenu du délai de deux heures imparti pour
l'éthylométrie qu'on peut estimer nécessaire de pratiquer aux termes du par. 235(1) du
Code.
Toutefois cette restriction imposée par le par. 234.1(1) du Code au droit
à un avocat est justifiable aux termes de l'article premier de la Charte. Le rôle
important que joue l'alcootest n'est pas seulement d'augmenter la découverte des
conducteurs aux facultés affaiblies, mais d'accroître la perception du risque qu'ils
soient découverts, ce qui est essentiel pour constituer un moyen de dissuasion efficace.
L'importance de ce rôle fait en sorte que la restriction nécessaire au droit d'avoir
recours à l'assistance d'un avocat à l'étape de l'alcootest au bord de la route est une
restriction raisonnable et que sa justification peut se démontrer dans le cadre d'une
société libre et démocratique, compte tenu du fait qu'il sera possible d'avoir droit à un
avocat, si nécessaire, à l'étape plus sérieuse de l'éthylométrie.
Jurisprudence
Arrêt appliqué: R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613; arrêts examinés: R.
v. Talbourdet (1984), 12 C.C.C. (3d) 173; R. v. Seo (1986), 25 C.C.C. (3d) 385; arrêts
mentionnés: Trask c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 655; Rahn c. La Reine, [1985] 1
R.C.S. 659; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Edwards Books and Art Ltd.,
[1986] 2 R.C.S. 713; Chromiak c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 471; R. v. Simmons

- 6 -
(1984), 11 C.C.C. (3d) 193; R. v. Altseimer (1982), 1 C.C.C. (3d) 7; R. c. Hufsky,
[1988] 1 R.C.S. 621.

Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 10.
Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34, art. 234.1 [aj. 1974-75-76, chap. 93, art. 15],
235 [abr. & rempl. 1974-75-76, chap. 93, art. 16], 237 [idem, art. 18].
Loi de 1985 modifiant le droit pénal, S.C. 1985, chap. 19, art. 36.
Doctrine citée
Falconer, Julian. «The Alert Demand and the Right to Counsel: `The Problem with
Talbourdet'» (1986), 28 Crim. L.Q. 390.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario rendu le 14 mars
1985, qui a rejeté l'appel de l'accusé contre un jugement du juge Quinlan de la Cour
de comté (1983), 23 M.V.R. 162, qui avait annulé l'acquittement de l'accusé et ordonné
un nouveau procès relativement à une accusation de refus sans excuse raisonnable
d'obtempérer à une demande d'alcootest. Pourvoi rejeté.
1.
William D. Mackie, c.r., et Peter DiMartino, pour l'appelant.
2.
M. A. MacDonald, pour l'intimée.
3.
E. A. Bowie, c.r., pour l'intervenant.
Version française du jugement de la Cour rendu
par

- 7 -
4.
LE JUGE LE DAIN--La question générale soulevée dans le présent
pourvoi est de savoir si une personne à laquelle un agent de police a demandé, aux
termes de l'ancien par. 234.1(1) du Code criminel, de le suivre jusqu'à une voiture de
police et de lui soumettre un échantillon d'haleine pour fin d'alcootest, avait, avant
d'obtempérer à une telle demande, le droit, garanti par l'al. 10b) de la Charte
canadienne des droits et libertés, d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat
et d'être informé de ce droit. Cette question se subdivise en deux: a) celle de savoir si
la sommation faite en vertu du par. 234.1(1) a entraîné une détention au sens de l'art.
10 de la Charte; et b) dans l'affirmative, celle de savoir si le droit d'avoir recours sans
délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit était, dans le cas d'une
sommation faite en vertu du par. 234.1(1), restreint par une règle de droit, dans des
limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre
d'une société libre et démocratique, au sens de l'article premier de la Charte.
5.
Le pourvoi, autorisé par la Cour, est formé contre l'arrêt rendu le 14
mars 1985 par la Cour d'appel de l'Ontario, qui a rejeté l'appel interjeté contre le
jugement rendu le 8 août 1983 par le juge Quinlan de la Cour de comté, 23 M.V.R.
162, qui avait annulé l'acquittement de l'appelant prononcé par le juge Sharpe de la
Cour provinciale le 4 mai 1983 et ordonné que l'appelant subisse un nouveau procès
relativement à une accusation d'omission ou de refus, sans excuse raisonnable, de
donner un échantillon d'haleine contrairement au par. 234.1(2) du Code criminel.
I
6.
Le 17 décembre 1982, un policier chargé d'effectuer des contrôles
routiers ponctuels de véhicules automobiles dans la ville de Halton Hills (Ontario) et

- 8 -
muni d'un alcootest A.L.E.R.T. a intercepté le véhicule de l'appelant parce qu'il avait
un phare défectueux. Le policier a demandé à l'appelant de lui présenter son permis de
conduire et l'a examiné. Le policier a décelé une odeur d'alcool exhalée par l'appelant
pendant qu'il conversait avec lui. Le policier a déposé que, étant donné l'odeur exhalée
par l'appelant et par suite de sa conversation avec lui, il avait des raisons de
soupçonner la présence d'alcool dans son sang et lui a demandé formellement de lui
soumettre un échantillon d'haleine pour fin d'alcootest. L'appelant a refusé. Le policier
lui a alors demandé de l'accompagner jusqu'à sa voiture et d'y prendre place.
L'appelant est demeuré assis dans la voiture de police pendant environ 15 minutes
alors que l'agent écrivait dans son carnet et préparait un avis de comparution. Pendant
ce temps, l'agent lui a expliqué pour quelle raison il lui avait demandé un échantillon
d'haleine pour l'alcootest et lui a donné l'occasion à deux autres reprises d'obtempérer
à la demande, mais l'appelant a de nouveau refusé. Le policier n'a jamais informé
l'appelant qu'il avait le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat.
L'appelant a été mis en liberté après avoir reçu un avis de comparution, son véhicule
a été conduit dans un parc de stationnement et son permis de conduire a été suspendu
pendant 12 heures. Le 24 décembre 1982, l'appelant a été accusé d'avoir omis ou
refusé, le 17 décembre 1982 ou vers cette date, dans la ville de Halton Hills
[TRADUCTION] "de soumettre sur-le-champ l'échantillon d'haleine demandé par un
agent de la paix pour procéder à une analyse convenable au moyen d'un alcootest",
contrairement au par. 234.1(2) du Code criminel.
7.
Au procès de l'appelant devant la Cour provinciale (Division
criminelle), le juge Sharpe a rejeté l'accusation portée contre l'appelant pour le motif
qu'il y avait eu violation du droit que l'al. 10b) de la Charte lui garantissait d'être
informé de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat. Il a conclu

- 9 -
que l'appelant avait été détenu au sens de l'art. 10 parce qu'il avait été tenu d'obéir à
l'agent de police lorsque ce dernier lui avait fait signe de se ranger et, par conséquent,
le respect de cet ordre n'était pas volontaire. Il a en outre conclu que, puisque l'avocat
aurait pu conseiller à l'appelant de soumettre l'échantillon d'haleine demandé, il existait
un "lien" suffisant entre la violation de la Charte et l'accusation pour justifier le rejet
de cette dernière.
8.
Le juge Quinlan de la Cour de comté du district judiciaire de Halton
a accueilli l'appel interjeté par le ministère public contre ce jugement, a annulé
l'acquittement et a ordonné un nouveau procès pour le motif que le juge Sharpe de la
Cour provinciale avait conclu que l'appelant avait été détenu avant que la preuve ne
soit complète. Toutefois, invoquant les motifs du juge Ritchie dans l'arrêt Chromiak
c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 471, pour ce qui est de définir le terme "détention" que
l'on trouve à l'art. 10 de la Charte, il a également exprimé l'avis que l'appelant n'avait
pas été détenu.
9.
L'appel interjeté par l'appelant contre ce jugement a été rejeté
sommairement par le juge Lacourcière, au nom de la Cour d'appel de l'Ontario (les
juges Lacourcière, Goodman et Cory), pour les motifs donnés par la Cour d'appel dans
l'arrêt R. v. Simmons (1984), 11 C.C.C. (3d) 193 et R. v. Altseimer (1982), 1 C.C.C.
(3d) 7, et par cette Cour dans l'arrêt Chromiak.
10.
L'ancien article 234.1 du Code criminel qui a été abrogé par l'art. 36
de la Loi de 1985 modifiant le droit pénal, S.C. 1985, chap. 19, et remplacé par le
nouvel art. 238 du Code, prescrivait l'alcootest obligatoire à l'époque en cause de la
manière suivante:

- 10 -
234.1 (1) L'agent de la paix qui a des raisons de
soupçonner la présence d'alcool dans le sang du
conducteur d'un véhicule à moteur ou de celui qui
en a la garde à l'arrêt, peut lui demander de lui
soumettre sur-le-champ tout échantillon d'haleine
qu'il estime nécessaire pour procéder à une
analyse convenable au moyen d'un alcooltest
approuvé et de le suivre, si nécessaire, pour
permettre de prélever cet échantillon.
(2) Quiconque, sans excuse raisonnable, refuse
de donner l'échantillon prévu au paragraphe (1)
est coupable d'un acte criminel ou d'une
infraction punissable sur déclaration sommaire de
culpabilité et est passible
a) pour la première infraction, d'une amende de
cinquante à deux mille dollars et d'un
emprisonnement de six mois, ou de l'une de ces
peines;
b) pour la deuxième infraction, d'un
emprisonnement de quatorze jours à un an; et
c) pour chaque infraction subséquente, d'un
emprisonnement de trois mois à deux ans.
(3) Pour l'application du présent article, le
prévenu est réputé avoir la garde ou le contrôle du
véhicule à moteur lorsqu'il est prouvé qu'il
occupait le siège habituel du conducteur, à moins
d'établir qu'il n'a pas pris place à bord du véhicule
dans l'intention de le faire démarrer.
(4) Au présent article, "alcooltest approuvé"
désigne un instrument d'un genre conçu pour
procéder à l'analyse chimique d'un échantillon de
l'haleine d'une personne afin d'établir son taux
d'alcoolémie et approuvé pour l'application du
présent article par ordonnance du procureur
général du Canada.
11.
Voici le texte de l'art. 10 de la Charte:

- 11 -
10. Chacun a le droit, en cas d'arrestation ou de
détention:
a) d'être informé dans les plus brefs délais des
motifs de son arrestation ou de sa détention;
b) d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un
avocat et d'être informé de ce droit;
c) de faire contrôler, par habeas corpus, la légalité de
sa détention et d'obtenir, le cas échéant, sa
libération.
12.
Lors du pourvoi devant cette Cour, le juge Estey a énoncé les
questions constitutionnelles suivantes dans son ordonnance du 8 janvier 1987:
1. Lorsqu'un policier fait enquête sur
une
personne en vertu de l'art. 234.1 du Code criminel du
Canada en vigueur le 24 décembre 1982, celle-ci
est-elle détenue au sens de l'art. 10 de la Charte
canadienne des droits et libertés?
2. Si la réponse à la première question est
affirmative, l'art. 234.1 du Code criminel du Canada,
dans son application, viole-t-il, contrairement à
l'al. 10b) de la Charte canadienne des droits et libertés, le droit
qu'a une personne d'avoir recours sans délai à
l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce
droit?
3. Si l'article 234.1 du Code criminel du Canada
viole, contrairement à l'al. 10b) de la Charte canadienne
des droits et libertés, le droit d'avoir recours à
l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce
droit, l'art. 234.1 est-il, dans son application,
justifié par l'article premier de la Charte canadienne des
droits et libertés et donc compatible avec la Loi
constitutionnelle de 1982?

- 12 -
II
13.
La première question qui est soulevée dans le pourvoi est de savoir si
la sommation faite par un agent de police à l'appelant, conformément au par. 234.1(1)
du Code criminel, de le suivre jusqu'à sa voiture et de lui fournir un échantillon
d'haleine pour fin d'alcootest a entraîné une détention de l'appelant, au sens de l'art. 10
de la Charte.
14.
Au cours des débats, on a nécessairement mentionné les conséquences
qu'a sur cette question l'arrêt de cette Cour R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613, où on
a jugé que la sommation faite par un policier à l'intimé, conformément à l'ancien par.
235(1) du Code criminel, de le suivre au poste de police pour subir une éthylométrie
a entraîné la détention de l'intimé au sens de l'art. 10 de la Charte. Voici le texte de
l'ancien art. 235 du Code:
235. (1) L'agent de la paix qui croit, en
s'appuyant sur des motifs raisonnables et
probables, qu'une personne est en train de
commettre, ou a commis au cours des deux
heures précédentes, une infraction à l'article 234
ou 236, peut, par sommation, exiger sur-le-champ
ou dès que possible, qu'elle fournisse les
échantillons d'haleine qui, de l'avis d'un
technicien qualifié visé au paragraphe 237(6),
sont nécessaires à une analyse convenable pour
permettre de déterminer son taux d'alcoolémie et
qu'elle le suive afin de prélever ces échantillons.
(2) Quiconque, sans excuse raisonnable, fait
défaut ou refuse d'obtempérer à une sommation
qui lui est faite par un agent de la paix aux termes
du paragraphe (1), est coupable d'un acte criminel
ou d'une infraction punissable sur déclaration
sommaire de culpabilité, et passible

- 13 -
a) pour la première infraction, d'une amende de
cinquante à deux mille dollars et d'un
emprisonnement de six mois, ou de l'une de ces
peines;
b) pour la deuxième infraction, d'un
emprisonnement de quatorze jours à un an; et
c) pour chaque infraction subséquente, d'un
emprisonnement de trois mois à deux ans.
15.
La Cour a appliqué l'arrêt Therens à la même question concernant la
détention dans l'arrêt Trask c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 655, à la p. 657, et dans l'arrêt
Rahn c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 659, à la p. 661, de la manière suivante: "Pour les
motifs donnés dans l'arrêt de cette Cour R. c. Therens, précité, nous concluons que, par
suite de la sommation qui lui a été faite conformément au par. 235(1), l'appelant a été
détenu au sens de l'art. 10 de la Charte et qu'on lui a donc refusé le droit d'être informé
de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat." Je me permets de
réitérer ce que je perçois comme les éléments essentiels de ces motifs, tels qu'ils
ressortent de mon jugement dans l'arrêt Therens:
1. En utilisant le mot "détention", l'art. 10 de la
Charte vise une entrave à la liberté autre qu'une
arrestation par suite de laquelle une personne peut
raisonnablement avoir besoin de l'assistance d'un
avocat, mais pourrait, en l'absence de cette
garantie constitutionnelle, être empêchée d'y
avoir recours sans délai.

- 14 -
2. Outre, le cas où il y a privation de liberté par
contrainte physique, il y a détention au sens de
l'art. 10 de la Charte lorsqu'un policier ou un autre
agent de l'État restreint la liberté d'action d'une
personne au moyen d'une sommation ou d'un
ordre qui peut entraîner des conséquences
sérieuses sur le plan juridique et qui a pour effet
d'empêcher l'accès à un avocat.
3. L'élément de contrainte ou de coercition
nécessaire pour qu'il y ait détention peut découler
de la responsabilité criminelle qu'entraîne le refus
d'obtempérer à une sommation ou à un ordre, ou
de la conviction raisonnable qu'on n'a pas le choix
d'obtempérer ou non.
4. L'article 10 de la Charte s'applique à une
multiplicité de détentions de diverses durées et
n'est pas limité à celles d'une durée qui permet un
recours efficace par voie d'habeas corpus.
16.
À mon avis, la sommation faite par le policier à l'appelant, en vertu du
par. 234.1(1), de le suivre jusqu'à sa voiture et de lui soumettre un échantillon
d'haleine pour pratiquer un alcootest relève des critères susmentionnés. La sommation
par laquelle le policier a restreint la liberté d'action de l'appelant pouvait entraîner des
conséquences sérieuses sur le plan juridique parce que, même si l'élément de preuve

- 15 -
fourni par l'alcootest ne pouvait être présenté contre l'appelant, il pouvait justifier une
sommation de subir une éthylométrie en vertu du par. 235(1). Pour ce motif, et à cause
de la responsabilité criminelle qui découle du par. 234.1(2) en cas de refus, sans
excuse raisonnable, d'obtempérer à la sommation, il s'agissait d'une situation où une
personne pouvait raisonnablement avoir besoin de l'assistance d'un avocat. La
responsabilité criminelle qu'entraîne le refus constituait également la contrainte ou la
coercition nécessaire pour que l'entrave à la liberté constitue une détention. Il n'y a pas
suffisamment de différence entre la durée de l'entrave à la liberté qui résulte d'une
sommation faite en vertu du par. 234.1(1) et la durée de celle qui résulte d'une
sommation faite en vertu du par. 235(1) pour empêcher que la première constitue une
détention au sens de l'art. 10 de la Charte. Pour ces motifs, je suis d'avis que, par suite
de la sommation faite en vertu du par. 234.1(1), l'appelant a été détenu au sens de l'art.
10 de la Charte.
17.
L'appelant avait donc le droit lorsqu'il était détenu en vertu d'une
sommation faite aux termes du par. 234.1(1) et avant d'obtempérer à cette sommation,
d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit, et il
y a eu violation de ce droit, à moins que celui-ci ne soit restreint, dans le cas d'une
sommation faite en vertu du par. 234.1(1), par une règle de droit, dans des limites qui
soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une
société libre et démocratique, au sens de l'article premier de la Charte. J'examine
maintenant cette question.
III

- 16 -
18.
La première question qui est soulevée relativement à l'application de
l'article premier est de savoir si le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un
avocat est restreint, dans le cas d'une sommation faite en vertu du par. 234.1(1), par
une règle de droit au sens de l'article premier. Dans l'arrêt Therens, où la Cour a jugé
que le par. 235(1) du Code n'empêchait pas la communication avec un avocat avant
l'éthylométrie, j'ai eu l'occasion d'énoncer, à la p. 645, ce qui, à mon avis, constitue
une restriction prescrite par une règle de droit au sens de l'article premier:
Une restriction est prescrite par une règle de droit
au sens de l'art. 1 si elle est prévue expressément
par une loi ou un règlement, ou si elle découle
nécessairement des termes d'une loi ou d'un
règlement, ou de ses conditions d'application. La
restriction peut aussi résulter de l'application
d'une règle de common law.
Je suis toujours d'avis qu'une restriction prescrite par une
règle de droit au sens de l'article premier peut découler
implicitement des termes d'une disposition législative ou
de ses conditions d'application. Il n'est pas nécessaire qu'il
s'agisse d'une restriction explicite d'un droit ou d'une
liberté en particulier.
19.
Dans l'arrêt R. v. Talbourdet (1984), 12 C.C.C. (3d) 173 (C.A. Sask.),
que j'ai mentionné dans l'arrêt Therens, le juge Cameron, en convenant avec le
ministère public que le par. 234.1(1) imposait une restriction au droit d'avoir recours
à l'assistance d'un avocat, paraît avoir attaché une importance particulière à l'exigence
du par. 234.1(1) que l'échantillon d'haleine soit fourni "sur-le-champ" (une expression
qu'il a reproduite en italique), ce qui empêchait de consulter un avocat avant
d'obtempérer à une sommation faite en vertu du par. 234.1(1). Dans les motifs de

- 17 -
jugement que nous avons rédigés dans l'affaire Therens, le juge Estey et moi-même,
en comparant les par. 234.1(1) et 235(1), avons également attaché de l'importance au
fait que le législateur a choisi d'utiliser l'expression "sur-le-champ" sans plus au par.
234.1(1), mais l'expression "sur-le-champ ou dès que possible" au par. 235(1). En fin
de compte, toutefois, c'est le délai de deux heures imparti par le par. 237(1) pour
pratiquer l'éthylométrie qui a été interprété comme accordant la possibilité de
communiquer avec un avocat avant d'obtempérer à une sommation faite en vertu du
par. 235(1).
20.
L'avocat de l'appelant a soutenu qu'une restriction, prescrite par une
règle de droit, du recours à l'assistance d'un avocat ne découle pas de l'expression
"sur-le-champ" que l'on trouve au par. 234.1(1) parce que, d'après la jurisprudence et
la doctrine concernant le sens de l'expression "sur-le-champ" dans divers contextes
législatifs, l'expression "sur-le-champ" ne signifie pas "immédiatement" et il n'y a
aucune différence de sens entre l'expression "sur-le-champ" et l'expression
"sur-le-champ ou dès que possible". Il faut dire que cet argument trouve appui dans la
doctrine et la jurisprudence que cite l'appelant et qui sont également mentionnées dans
Falconer, "The Alert Demand and the Right to Counsel: `The Problem with
Talbourdet'» (1986), 28 Crim. L.Q. 390, invoqué par l'appelant. En outre, c'est
l'opinion que le juge Finlayson a exprimée dans l'arrêt R. v. Seo (1986), 25 C.C.C. (3d)
385 (C.A. Ont.) où, en traitant de la même question que celle qui est posée en l'espèce,
il a dit à la p. 409:
[TRADUCTION] À mon avis, il n'y aucune
différence de sens entre l'expression
"sur-le-champ" et l'expression "sur-le-champ ou
dès que possible". Ces deux expressions signifient
la même chose compte tenu de la nature de
l'épreuve et de l'état qu'elle est destinée à déceler.

- 18 -
L'échantillon d'haleine visé à l'art. 234.1 ou à
l'art. 235 doit être fourni aussi rapidement que
possible et si cela signifiait qu'il faut attendre que
l'instrument soit apporté ou qu'il faut amener le
détenu à un endroit où se trouve cet instrument,
cela relèverait de la définition de l'expression
"sur-le-champ". Cela ne signifie pas
"immédiatement".
21.
Malgré cette conception du sens de l'expression "sur-le-champ" que
l'on trouve au par. 234.1(1), le juge Finlayson est néanmoins arrivé à la conclusion que
le par. 234.1(1) imposait une "restriction implicite" au droit de consulter un avocat en
raison de la nature et de l'objet pratiques d'une sommation faite en vertu du par.
234.1(1) comme cela ressort des documents relatifs à l'article premier qui ont été
soumis à la Cour d'appel de l'Ontario. Les facteurs qui ont amené le juge Finlayson à
cette conclusion ressortent des passages suivants de ses motifs de jugement aux pp.
408 et 410:
[TRADUCTION] Deux choses ressortent des
é t u d e s m e n t i o n n é e s p r é c é d e m m e n t .
Premièrement, le moment où se produit la
conduite avec facultés affaiblies et celui où on
peut appliquer la loi de manière plus efficace c'est
en fin de soirée et tôt le matin lorsque la
probabilité réaliste qu'un détenu puisse
communiquer "sur-le-champ" avec un avocat bien
informé en vue d'obtenir des conseils est très
faible. Deuxièmement, il doit y avoir un juste
degré d'urgence dans la prise de l'échantillon
d'haleine parce que plus elle est retardée moins il
y a d'alcool dans le sang du détenu en raison de
son métabolisme.
...
À mon avis, lorsqu'on examine le caractère
nécessaire de l'alcootest (A.L.E.R.T.) et son objet
dans le contexte des sept volumes de
documentation présentés par le ministère public,

- 19 -
il est évident que l'article, tel qu'il a été rédigé, ne
permet pas à un détenu, qui fait l'objet d'une
sommation, d'avoir recours à l'assistance d'un
avocat avant d'obtempérer à une telle sommation.
Le droit à l'assistance d'un avocat est
incompatible avec l'utilisation au hasard efficace
de cet instrument dans le but de manifester une
présence policière de manière à convaincre les
automobilistes qu'ils ont de fortes chances d'être
découverts si jamais ils conduisent en état
d'ébriété.
22.
Ces remarques soulignent ce que sous-entendent en pratique les
expressions "sur-le-champ" et "roadside" que l'on trouve au par. 234.1(1). À mon avis,
le fait qu'il ne doit pas y avoir d'occasion de communiquer avec un avocat avant
d'obtempérer à la sommation faite en vertu du par. 234.1(1) découle des termes de ce
paragraphe lorsqu'ils sont examinés en fonction de l'ensemble des dispositions du Code
criminel relatives à l'alcootest. L'alcootest que prévoit le par. 234.1(1) doit être
pratiqué sur le bord de la route, au moment et à l'endroit où l'automobiliste est arrêté,
et aussi rapidement que possible compte tenu du délai de deux heures imparti pour
l'éthylométrie qu'on peut juger nécessaire de pratiquer conformément au par. 235(1)
du Code.
IV
23.
La question suivante soulevée dans le pourvoi est de savoir si la
restriction imposée par le par. 234.1(1) du Code au droit d'avoir recours à l'assistance
d'un avocat est raisonnable et si sa justification peut se démontrer dans le cadre d'une
société libre et démocratique, au sens de l'article premier de la Charte. Le critère pour
répondre à cette question a été formulé dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103,
puis énoncé de nouveau par le juge en chef Dickson dans l'arrêt R. c. Edwards Books
and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 768 et 769:

- 20 -
Pour établir qu'une restriction est raisonnable
et que sa justification peut se démontrer dans le
cadre d'une société libre et démocratique, il faut
satisfaire à deux exigences. En premier lieu,
l'objectif législatif que la restriction vise à
promouvoir doit être suffisamment important
pour justifier la suppression d'un droit garanti par
la Constitution. Il doit se rapporter à des
"préoccupations urgentes et réelles". En second
lieu, les moyens choisis pour atteindre ces
objectifs doivent être proportionnels ou
appropriés à ces fins. La proportionnalité requise,
à son tour, comporte normalement trois aspects:
les mesures restrictives doivent être
soigneusement conçues pour atteindre l'objectif
en question, ou avoir un lien rationnel avec cet
objectif; elles doivent être de nature à porter le
moins possible atteinte au droit en question et
leurs effets ne doivent pas empiéter sur les droits
individuels ou collectifs au point que l'objectif
législatif, si important soit-il, soit néanmoins
supplanté par l'atteinte aux droits. La Cour a
affirmé que la nature du critère de
proportionnalité pourrait varier en fonction des
circonstances. Tant dans son élaboration de la
norme de preuve que dans sa description des
critères qui comprennent l'exigence de
proportionnalité, la Cour a pris soin d'éviter de
fixer des normes strictes et rigides.
24.
L'importance de l'objectif législatif que vise à atteindre le par. 234.1(1)
du Code et son lien nécessaire avec l'alcootest dans des circonstances qui ne
permettent pas de communiquer avec un avocat ressortent des documents relatifs à
l'article premier qui ont été présentés devant la Cour par l'intimée dans le pourvoi R.
c. Hufsky, [1988] 1 R.C.S. 621

, entendu en même temps que la présente affaire, et sur
lesquels on s'est fondé dans ce pourvoi. Il s'agit des mêmes documents qui ont été
présentés devant la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire Seo, bien qu'ils aient,
apparemment, été regroupés d'une manière quelque peu différente dans les sept
premiers volumes. Le juge Finlayson de la Cour d'appel a mentionné d'une manière
très détaillée dans l'arrêt Seo la documentation constituée de statistiques, de rapports,

- 21 -
d'études, d'articles, de l'historique des mesures législatives canadiennes et étrangères
en ce qui a trait au problème de la conduite avec facultés affaiblies et, avec égards, je
fais mienne la déclaration suivante qu'il a faite aux pp. 398 et 399 relativement aux
conclusions qui peuvent être tirées de ces documents:
[TRADUCTION]
(1)
Les ministres fédéraux de la Justice et les experts
en matière de recherche sur les accidents de la circulation
ont reconnu depuis de nombreuses années l'existence du
problème de l'alcool au volant.
(2)
Le problème de l'alcool au volant n'a pas été
enrayé. Il est très grave et doit faire l'objet de mesures
urgentes.
(3)
Il existe un lien direct entre l'alcool au volant et
les accidents d'automobile.
(4)
La gravité des accidents augmente
presque
proportionnellement avec la quantité d'alcool consommé.
(5)
On constate la fréquence la plus élevée
de
conduite avec facultés affaiblies tard dans la soirée et tôt
le matin, et le degré d'ébriété ainsi que la gravité des
accidents sont encore une fois presque directement
proportionnels au moment de la journée.

- 22 -
(6)
Le nombre d'accidents augmente d'une manière
spectaculaire lorsque le taux d'alcoolémie atteint 80 mg
par 100 ml de sang.
(7)
Le nombre et la gravité des accidents sont très
élevés au niveau d'alcoolémie dit modéré situé entre 80 et
120 mg.
(8) La
découverte des conducteurs aux
facultés
modérément affaiblies au moyen de l'observation par des
policiers entraînés est inefficace.
(9)
L'augmentation des peines n'a pas été un moyen
de dissuasion efficace.
(10)
La forte possibilité d'être découvert constitue le
moyen de dissuasion le plus efficace.
25.
Le rôle important que joue l'alcootest n'est pas seulement d'augmenter
la découverte des conducteurs aux facultés affaiblies, mais d'accroître la perception du
risque qu'ils soient découverts, ce qui est essentiel pour constituer un moyen de
dissuasion efficace. À mon avis, l'importance de ce rôle fait en sorte que la restriction
nécessaire au droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat à l'étape de l'alcootest au
bord de la route est une restriction raisonnable et que sa justification peut se démontrer
dans le cadre d'une société libre et démocratique, compte tenu du fait qu'il sera

- 23 -
possible d'exercer le droit à l'assistance d'un avocat, si nécessaire, à l'étape plus
sérieuse de l'éthylométrie.
26.
Pour les motifs qui précèdent, je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de
donner les réponses suivantes aux questions constitutionnelles:
1. Lorsqu'un policier fait enquête sur
une
personne en vertu de l'art. 234.1 du Code criminel du
Canada en vigueur le 24 décembre 1982, celle-ci
est-elle détenue au sens de l'art. 10 de la Charte
canadienne des droits et libertés?
Réponse: Oui.
2. Si la réponse à la première question est
affirmative, l'art. 234.1 du Code criminel du Canada,
dans son application, viole-t-il, contrairement à
l'al. 10b) de la Charte canadienne des droits et libertés, le droit
qu'a une personne d'avoir recours sans délai à
l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce
droit?
Réponse: Oui.
3. Si l'article 234.1 du Code criminel du Canada
viole, contrairement à l'al. 10b) de la Charte canadienne
des droits et libertés, le droit d'avoir recours à
l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce
droit, l'art. 234.1 est-il, dans son application,
justifié par l'article premier de la Charte canadienne des
droits et libertés et donc compatible avec la Loi
constitutionnelle de 1982?
Réponse: Oui.
Pourvoi rejeté.

- 24 -
Procureurs de l'appelant: William D. Mackie et Peter DiMartino, Brampton.
Procureur de l'intimée: Le procureur général de l'Ontario, Toronto.
Procureur de l'intervenant: Frank Iacobucci, Ottawa.