Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010
Delgamuukw, connu également sous le nom d'Earl Muldoe,
en son propre nom et au nom de tous les membres des maisons Delgamuukw et
Haaxw (et d'autres personnes en leur propre nom et au nom des membres de
trente-huit maisons Gitksan et de douze maisons
Wet'suwet'en, selon ce qui est indiqué à l'annexe 1)
A p p e l a n t s /
Intimés dans le pourvoi incident
c.
Sa Majesté la Reine du chef de la
province de la Colombie-Britannique
I n t i m é e /
Appelante dans le pourvoi incident
et
Le procureur général du Canada
Intimé
et
Le First Nations Summit,
la Nation Musqueam et autres (selon ce qui est indiqué à l'annexe 2),
la Première nation de Westbank,
la B.C. Cattlemen's Association et autres (selon ce qui est indiqué à l'annexe 3),
Skeena Cellulose Inc.,
Alcan Aluminium Ltée
Intervenants
Répertorié: Delgamuukw c. Colombie-Britannique
No du greffe: 23799.
1997: 16 et 17 juin; 1997: 11 décembre.
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Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka*,
Cory, McLachlin et Major.
en appel de la cour d'appel de la colombie-britannique
Droit constitutionnel -- Droits ancestraux -- Titre aborigène sur des terres
-- Revendication d'un vaste territoire -- Contenu du titre aborigène -- Comment
l'art. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 protège-t-il le titre aborigène? -- Quels
sont les éléments de preuve requis pour établir le titre aborigène? -- Le bien-fondé de
la revendication de l'autonomie gouvernementale a-t-il été établi? -- La province
pouvait-elle, après 1871, éteindre des droits ancestraux soit par l'exercice de sa propre
compétence soit par l'effet de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens (qui incorpore par renvoi
les lois provinciales d'application générale)? -- Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1)
-- Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5, art. 88.
Droit constitutionnel -- Droits ancestraux -- Titre aborigène sur des terres
-- Preuve -- Récits oraux et règles de droit et traditions autochtones -- Poids à donner
aux éléments de preuve -- Pouvoir d'intervention de la Cour quant aux conclusions de
fait du juge de première instance.
Tribunaux -- Procédure -- Revendications territoriales -- Titre aborigène et
autonomie gouvernementale -- Revendication modifiée mais sans modification formelle
des actes de procédure -- Les actes de procédure empêchent-ils la Cour d'entendre les
revendications?
* Le juge Sopinka n'a pas pris part au jugement.
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Les appelants, tous des chefs héréditaires Wet'suwet'en ou Gitksan,
revendiquent tant en leur propre nom qu'au nom de leurs «maisons» des parties
distinctes d'un territoire de 58 000 kilomètres carrés situé en Colombie-Britannique.
Aux fins de la revendication, ce grand territoire a été divisé en 133 territoires distincts,
revendiqués par les 71 maisons. Y sont représentés tous les Wet'suwet'en et toutes les
maisons Gitksan, à l'exception de 12. Initialement, les appelants revendiquaient la
«propriété» du territoire et la «compétence» sur celui-ci. (Devant la Cour, cette
revendication a changé et est devenue principalement la revendication d'un titre
aborigène sur le territoire en question.) La Colombie-Britannique a présenté une
demande reconventionnelle dans laquelle elle sollicite une déclaration portant que les
appelants n'ont aucun droit ou intérêt dans le territoire, ou, subsidiairement, que la cause
d'action des appelants devrait être l'obtention d'une indemnité de la part du
gouvernement du Canada.
Au procès, les appelants ont fondé leur revendication sur la «propriété» et
l'utilisation historiques d'un ou de plusieurs des territoires. En outre, les maisons
Gitksan ont un «adaawk», c'est-à-dire un ensemble de traditions orales sacrées au sujet
de leurs ancêtres, de leur histoire et de leurs territoires. Chaque maison Wet'suwet'en
possède un «kungax», c'est-à-dire un chant, une danse ou une représentation spirituelle
qui les rattache à leur territoire. Ces deux éléments ont été déposés en preuve au nom
des appelants. Le signe le plus important du lien spirituel entre les différentes maisons
et leur territoire est la salle des célébrations. C'est là que les Wet'suwet'en et les
Gitksan disent et redisent leurs récits et identifient leurs territoires afin de se rappeler le
lien sacré qu'ils entretiennent avec leurs terres. Ces célébrations ont une fin rituelle,
mais elles sont aussi l'occasion de prise de décisions importantes.
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Le juge de première instance n'a pas accepté les récits oraux que les
appelants présentaient comme éléments de preuve de leur attachement au territoire. Il
a rejeté l'action contre le Canada, il a rejeté les revendications, par les demandeurs, de
la propriété du territoire, de la compétence sur celui-ci ou de droits ancestraux à son
égard, il a accordé une déclaration portant que les demandeurs avaient le droit d'utiliser
toute terre inoccupée ou vacante, sous réserve du respect des lois d'application générale
de la province, il a rejeté la demande de dommages-intérêts et il a rejeté la demande
reconventionnelle de la province. Il n'a rendu aucune ordonnance concernant les dépens.
En appel, la revendication initiale a été modifiée de deux façons. Premièrement, les
revendications relatives à la propriété des territoires et à la compétence sur ceux-ci ont
été remplacées respectivement par la revendication du titre aborigène et la revendication
de l'autonomie gouvernementale. Deuxièmement, les revendications individuelles
présentées par chaque maison ont été fusionnées en deux revendications collectives, une
au nom de chaque nation. Aucune modification en ce sens n'a été apportée formellement
aux actes de procédure. L'appel a été rejeté par la Cour d'appel à la majorité.
Les principales questions dans le pourvoi sont les suivantes: (1) Les actes
de procédure empêchent-ils la Cour d'examiner les revendications relatives au titre
aborigène et à l'autonomie gouvernementale? (2) Quel pouvoir notre Cour a-t-elle de
modifier les conclusions de fait du juge de première instance? (3) Quel est le contenu du
titre aborigène, comment est-il protégé par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de
1982 et comment fait-on la preuve de son existence? (4) Les appelants ont-ils établi le
bien-fondé de leur revendication de l'autonomie gouvernementale? (5) La province
avait-elle, après 1871, le pouvoir d'éteindre des droits ancestraux soit par l'exercice de
sa propre compétence soit par l'effet de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens?
Arrêt: Le pourvoi est accueilli en partie et le pourvoi incident est rejeté.
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La Cour était-elle régulièrement saisie des revendications?
Le juge en chef Lamer et les juges Cory, McLachlin et Major: La Cour était
régulièrement saisie des revendications. Même si les actes de procédure n'ont pas été
formellement modifiés, le juge de première instance a bel et bien accepté une
modification de facto pour permettre la revendication de droits ancestraux autres que la
propriété et la compétence. Les intimés n'ont pas interjeté appel contre cette
modification de facto et la décision du juge de première instance sur ce point doit être
maintenue.
Aucune modification n'a été apportée en ce qui a trait à la fusion des
revendications individuelles présentées par les maisons Wet'suwet'en et Gitksan en deux
revendications collectives, une pour chaque nation, sollicitant un titre aborigène et
l'autonomie gouvernementale. Les revendications collectives n'étaient tout simplement
pas en litige en première instance, et redéfinir le litige en appel aurait pour effet de nier
rétroactivement aux intimés la possibilité de savoir quelle est la cause des appelants.
Il est nécessaire de tenir un nouveau procès. Premièrement, le vice dans les
actes de procédure a empêché la Cour d'examiner le fond du pourvoi. Il reviendra aux
parties à un nouveau procès de se demander si une modification est nécessaire pour
rendre les actes de procédure conformes à la preuve. En outre, sauf erreur manifeste et
dominante, les cours d'appel ne devraient pas substituer leurs propres conclusions de fait
à celles du juge de première instance, même lorsque ce dernier a mal saisi le droit qu'il
a appliqué aux faits en question. Par contre, une cour d'appel est justifiée d'intervenir
dans le cas où le juge de première instance n'a pas tenu compte des difficultés de preuve
inhérentes à l'examen des revendications de droits ancestraux, lorsqu'il a appliqué les
règles de preuve et a interprété la preuve qui lui était présentée.
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Les juges La Forest et L'Heureux-Dubé: La fusion des revendications
individuelles des appelants a empêché, sur le plan de la forme, la Cour d'examiner le
fond de l'affaire. Cependant, les actes de procédure posent un problème encore plus
substantiel. Même si les appelants ont sollicité un jugement déclarant l'existence d'un
«titre aborigène», ils ont essentiellement tenté d'établir qu'ils exerçaient un contrôle
complet sur le territoire en question. Il s'ensuit que ce que les appelants ont demandé
à la Cour de leur reconnaître, par voie de jugement déclaratoire, et ce qu'ils se sont
efforcés d'établir par la preuve, étaient deux choses différentes. La tenue d'un nouveau
procès doit être ordonnée.
Le juge McLachlin est largement en accord avec ces motifs.
Le pouvoir de la Cour de modifier les conclusions de fait du juge de première instance
Le juge en chef Lamer et les juges Cory, McLachlin et Major: Les
conclusions de fait tirées en première instance ne pouvaient être maintenues en raison
du fait que le traitement accordé aux divers types de récits oraux par le juge de première
instance ne respecte pas les principes établis dans R. c. Van der Peet. Ces récits ont été
invoqués pour tenter d'établir l'occupation et l'utilisation du territoire contesté, condition
essentielle à l'existence du titre aborigène. Après avoir refusé d'admettre ces récits
oraux ou de leur accorder quelque valeur probante indépendante que ce soit, le juge de
première instance est arrivé à la conclusion que les appelants n'avaient pas démontré
l'existence du degré d'occupation requis du territoire pour fonder la «propriété» de
celui-ci. Si le juge du procès avait apprécié correctement les récits oraux, ses
conclusions sur ces questions de fait auraient pu être très différentes.
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Le contenu du titre aborigène, la façon dont il est protégé par le par. 35(1) de la Loi
constitutionnelle de 1982 et les exigences en matière de preuve de son existence
Le juge en chef Lamer et les juges Cory, McLachlin et Major: Le titre
aborigène comprend le droit d'utiliser et d'occuper de façon exclusive les terres détenues
en vertu de ce titre pour différentes fins qui ne doivent pas nécessairement être des
aspects de coutumes, pratiques et traditions autochtones faisant partie intégrante d'une
culture autochtone distinctive. Ces utilisations protégées ne doivent pas être
incompatibles avec la nature de l'attachement qu'a le groupe concerné pour ces terres.
Le titre aborigène est un droit sui generis; il se distingue de ce fait des autres
intérêts de propriété et est caractérisé par différentes dimensions. Le titre aborigène est
inaliénable et ne peut être transféré, cédé ou vendu à personne d'autre que la Couronne.
Les origines du titre aborigène constituent une autre dimension de celui-ci: sa
reconnaissance par la Proclamation royale de 1763 et le rapport entre la common law,
qui reconnaît l'occupation comme preuve de la possession en droit, et les systèmes
juridiques autochtones qui existaient avant l'affirmation de la souveraineté britannique.
Finalement, le titre aborigène est détenu collectivement.
Le droit exclusif d'utiliser les terres ne comprend pas simplement le droit
d'exercer des activités qui sont des aspects de coutumes, pratiques et traditions
autochtones faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui
revendique le droit. La jurisprudence canadienne relative au titre aborigène définit le
«droit d'occuper et de posséder» en termes généraux et, fait important, ne l'assortit pas
d'une réserve le limitant aux utilisations liées à des coutumes, pratiques ou traditions.
La nature du droit des Indiens sur les terres des réserves, qui a été déclaré être le même
que leur droit sur les terres tribales, est très générale et intègre les besoins actuels des
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collectivités autochtones. Finalement, le titre aborigène comprend les droits miniers, et
les terres détenues en vertu d'un titre aborigène devraient pouvoir être exploitées pour
ces ressources, ce qui ne constitue certes pas une utilisation traditionnelle.
Le contenu du titre aborigène comporte une limite intrinsèque, savoir que les
terres détenues en vertu d'un titre aborigène ne peuvent pas être utilisées d'une manière
incompatible avec la nature de l'attachement qu'ont les revendicateurs pour ces terres.
Cette limite intrinsèque découle du fait que rien ne devrait empêcher ce rapport de
continuer dans le futur. L'occupation est définie en fonction des activités qui ont été
exercées sur les terres et des utilisations qui ont été faites de celles-ci par le groupe en
question. Si des terres font l'objet d'une telle occupation, il existera entre ce groupe et
les terres visées un lien spécial tel que les terres feront partie intégrante de la définition
de la culture distinctive du groupe. Les terres détenues en vertu d'un titre aborigène sont
inaliénables parce qu'elles ont en elles-mêmes une valeur intrinsèque et unique dont jouit
la collectivité qui possède le titre aborigène sur celles-ci. La collectivité ne peut pas
faire de ces terres des utilisations qui détruiraient cette valeur. Enfin, l'importance de
la continuité du rapport qu'entretient une collectivité autochtone avec ses terres et la
valeur non économique ou intrinsèque de celles-ci ne devraient pas être considérées
comme faisant obstacle à la possibilité d'une cession à la Couronne moyennant
contrepartie de valeur. Au contraire, l'idée de cession renforce la conclusion que le titre
aborigène est limité. Si les autochtones désirent utiliser leurs terres d'une manière que
ne permet pas le titre, ils doivent alors les céder et les convertir en terres non visées par
un titre aborigène.
Le titre aborigène a été reconnu en common law bien avant 1982 et est par
conséquent protégé dans sa forme complète par le par. 35(1). Toutefois, la
constitutionnalisation par le par. 35(1) des droits ancestraux reconnus en common law
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ne signifie pas que ces droits épuisent le contenu du par. 35(1). L'existence d'un droit
ancestral reconnu en common law est donc suffisante, mais pas nécessaire, pour la
reconnaissance et la confirmation de ce droit par le par. 35(1).
Les droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) s'étalent le long
d'un spectre, en fonction de leur degré de rattachement avec le territoire visé. À une
extrémité du spectre, il y a le cas des droits ancestraux qui sont des coutumes, pratiques
et traditions faisant partie intégrante de la culture autochtone distinctive du groupe qui
revendique le droit en question mais où l'occupation et l'utilisation du territoire sur
lequel l'activité est pratiquée sont insuffisantes pour étayer la revendication du titre sur
celui-ci. Au milieu du spectre, on trouve les activités qui, par nécessité, sont pratiquées
sur le territoire et, de fait, pourraient même être étroitement rattachées à une parcelle de
terrain particulière. Bien qu'un groupe autochtone puisse être incapable de démontrer
l'existence d'un titre sur le territoire, il peut quand même avoir le droit -- spécifique à
un site -- de s'adonner à une activité particulière. À l'autre extrémité du spectre, il y a
le titre aborigène proprement dit, qui confère quelque chose de plus que le droit
d'exercer des activités spécifiques à un site qui sont des aspects de coutumes, pratiques
et traditions de cultures autochtones distinctives. L'existence de droits spécifiques à un
site peut être établie même si l'existence d'un titre ne peut pas l'être. Étant donné que
les droits ancestraux peuvent varier en fonction de leur degré de rattachement au
territoire, il est possible que certains groupes autochtones soient incapables d'établir le
bien-fondé de leur revendication d'un titre, mais qu'ils possèdent néanmoins des droits
ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1), notamment des droits spécifiques à
un site d'exercer des activités particulières.
Le titre aborigène est le droit au territoire lui-même. Sous réserve des limites
inhérentes au titre aborigène, ce territoire peut être utilisé pour diverses activités, dont
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aucune ne doit nécessairement être protégée individuellement en tant que droit ancestral
prévu au par. 35(1). Ces activités sont des parasites du titre sous-jacent. Comme l'objet
du par. 35(1) est de concilier la présence antérieure des peuples autochtones en
Amérique du Nord avec l'affirmation de la souveraineté de la Couronne, cette
disposition doit reconnaître et confirmer les deux aspects de cette préexistence, savoir
l'occupation du territoire, d'une part, et l'organisation sociale antérieure et les cultures
distinctives des peuples autochtones habitant ce territoire, d'autre part.
Bien que le critère applicable pour déterminer l'existence de droits
ancestraux autorisant l'exercice d'activités particulières et le critère applicable pour
déterminer l'existence d'un titre aborigène comportent de grandes similitudes, ils se
distinguent l'un de l'autre de deux façons: premièrement, dans le cadre du critère relatif
au titre aborigène, l'exigence que le territoire fasse partie intégrante de la culture
distincte des demandeurs est subsumée sous l'exigence d'occupation; deuxièmement,
alors que c'est le moment du premier contact avec les Européens qui est le moment
pertinent pour la détermination des droits ancestraux, dans le cas du titre aborigène, c'est
le moment de l'affirmation par la Couronne de sa souveraineté sur le territoire.
Pour établir le bien-fondé de la revendication d'un titre aborigène, le groupe
autochtone qui revendique le titre doit démontrer qu'il occupait les terres en question au
moment où la Couronne a affirmé sa souveraineté sur ces terres. Lorsqu'il est question
de titre aborigène, la période de l'affirmation de la souveraineté est celle qui doit être
prise en considération, et ce pour plusieurs raisons. Premièrement, d'un point de vue
théorique, le titre aborigène découle de l'occupation antérieure du territoire par les
peuples autochtones et du rapport entre la common law et les régimes juridiques
autochtones préexistants. Le titre aborigène grève le titre sous-jacent de la Couronne.
Cependant, celle-ci n'a acquis ce titre qu'à compter du moment où elle a affirmé sa
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souveraineté sur le territoire en question et il serait absurde de parler d'une charge
grevant le titre sous-jacent avant que celui-ci ait existé. Le titre aborigène s'est
cristallisé au moment de l'affirmation de la souveraineté. Deuxièmement, le titre
aborigène ne soulève pas le problème que pose la distinction entre les coutumes,
pratiques et traditions distinctives faisant partie intégrante d'une société autochtone et
celles qui ont été introduites par suite du contact avec les Européens ou influencées par
celui-ci. En vertu de la common law, le fait de l'occupation ou de la possession suffit
pour fonder un titre aborigène, et il n'est pas nécessaire de prouver que le territoire en
question faisait partie intégrante de la société autochtone visée avant l'arrivée des
Européens ou qu'il était un élément distinctif de celle-ci. Finalement, la date de
l'affirmation de la souveraineté a un caractère plus certain que celle du premier contact
avec les Européens.
Tant la common law que le point de vue des autochtones à l'égard du
territoire devraient être pris en compte dans la démonstration de l'occupation. En
common law, l'occupation physique fait preuve de la possession en droit, fait qui à son
tour fondera le droit au titre sur les terres. L'occupation physique peut être prouvée par
différents faits, allant de la construction de bâtiments à l'utilisation régulière de secteurs
bien définis du territoire pour y pratiquer la chasse, la pêche ou d'autres types
d'exploitation de ses ressources, en passant par la délimitation et la culture de champs.
Dans l'examen de la question de savoir si on a fait la preuve d'une occupation suffisante
pour fonder un titre aborigène, il faut tenir compte de la taille, du mode de vie, des
ressources matérielles et des habiletés technologiques du groupe concerné, ainsi que de
la nature des terres revendiquées. Compte tenu de l'exigence d'occupation, il n'est pas
nécessaire d'inclure dans le critère relatif au titre aborigène la question de savoir si le
groupe concerné a démontré que le lien qui le rattache au territoire visé est d'une
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importance fondamentale pour sa culture distinctive. En définitive, la preuve de
l'occupation physique est une question de fait à trancher au procès.
Si l'occupation actuelle est invoquée comme preuve de l'occupation
antérieure à l'affirmation de la souveraineté, il faut qu'il y ait une continuité entre
l'occupation antérieure à l'affirmation de la souveraineté et l'occupation actuelle. Étant
donné qu'il peut s'avérer difficile d'apporter des éléments de preuve concluants d'une
occupation antérieure à l'affirmation de la souveraineté, une collectivité autochtone peut
produire, au soutien de la revendication d'un titre aborigène, des éléments de preuve de
l'occupation actuelle comme preuve de l'occupation antérieure à l'affirmation de la
souveraineté. Il n'est pas nécessaire de faire la preuve d'une continuité parfaite entre
l'occupation actuelle et l'occupation antérieure. Le fait que la nature de l'occupation ait
changé ne fera généralement pas obstacle à la revendication d'un titre aborigène, dans
la mesure où un lien substantiel entre le peuple et le territoire en question a été maintenu.
La seule restriction à ce principe pourrait être qu'il ne soit pas fait du territoire des
utilisations incompatibles avec son usage continu par les générations autochtones
futures.
L'occupation doit avoir été exclusive au moment de l'affirmation de la
souveraineté. Cette exigence d'exclusivité découle de la définition même du titre
aborigène, défini comme étant le droit d'utiliser et d'occuper de façon exclusive les
terres visées. Le critère doit prendre en compte le contexte de la société autochtone au
moment de l'affirmation de la souveraineté. Il est possible de concilier l'exigence
d'occupation exclusive et l'existence possible d'un titre conjoint en reconnaissant qu'un
titre conjoint peut découler d'une exclusivité partagée. De même, l'existence de droits
ancestraux non exclusifs partagés ne constituant pas un titre, mais par ailleurs liés au
territoire et permettant certaines utilisations, peut être établie, même si l'exclusivité ne
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peut être prouvée. La common law doit évoluer pour reconnaître les droits ancestraux
qui étaient reconnus soit par une pratique de facto, soit par un régime de gestion
autochtone.
Les juges La Forest et L'Heureux-Dubé: Le «titre aborigène» se fonde sur
l'occupation et l'utilisation ininterrompues des terres visées par le peuple autochtone
dans le cadre de son mode de vie traditionnel. Ce droit sui generis n'équivaut pas à la
propriété en fief simple et il ne peut pas non plus être décrit au moyen des concepts
traditionnels du droit des biens. Il est personnel en ce sens qu'il est généralement
inaliénable, sauf en faveur de la Couronne qui, dans ses opérations concernant un tel
droit, est assujettie à une obligation de fiduciaire, savoir celle de traiter équitablement
les peuples autochtones. On hésite à définir avec plus de précision le droit des peuples
autochtones de continuer à vivre sur leurs terres comme l'avaient fait leurs ancêtres.
Le point de vue adopté pour définir le droit d'occupation ancestral est
éminemment contextuel. Il est nécessaire de faire la distinction entre les deux aspects
suivants: (1) la reconnaissance d'un droit général d'occuper et de posséder des terres
ancestrales; (2) la reconnaissance d'un droit distinct d'exercer une activité autochtone
dans une région particulière. Ce dernier aspect a été défini comme étant l'utilisation
traditionnelle -- remontant avant l'arrivée des Européens -- que fait une tribu indienne
d'un territoire donné, à une fin particulière. À l'opposé, une revendication générale
visant le droit d'occuper et de posséder de vastes étendues de territoire concerne le droit
d'utiliser ces terres pour y exercer différentes activités liées aux habitudes et au mode
de vie de la société autochtone concernée. En outre, en définissant la nature du
«titre aborigène», il n'est pas nécessaire de se référer aux dispositions législatives et
réglementaires concernant les terres des réserves.
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En définissant la nature du «titre aborigène», il n'est pas nécessaire de se
référer aux dispositions législatives et réglementaires visant spécifiquement les terres des
réserves. Même s'il a été jugé que le droit que possède une bande indienne sur une
réserve découle du droit de la société autochtone sur ses terres tribales traditionnelles,
il ne s'ensuit aucunement que les dispositions législatives particulières régissant les
terres des réserves s'appliquent automatiquement aux terres tribales traditionnelles.
Il est satisfait, dans le présent pourvoi, aux facteurs «clés» permettant de
reconnaître des droits ancestraux en vertu du par. 35(1). Premièrement, la nature d'une
revendication autochtone doit être rattachée précisément à des coutumes, pratiques et
traditions particulières. Le tribunal qui examine la revendication d'un «titre aborigène»
se demande principalement si l'occupation et l'utilisation des terres visées faisaient
partie du mode de vie traditionnel de la société autochtone concernée.
Deuxièmement, la société autochtone doit spécifier le territoire qui a été
utilisé et occupé de façon ininterrompue en en indiquant les limites générales.
L'exclusivité signifie que le groupe autochtone doit établir que le territoire qu'il
revendique est, en fait, son territoire ancestral et non celui d'une autre société autochtone
avec laquelle il n'a aucun lien. Comme il est possible que deux groupes autochtones ou
plus aient occupé le même territoire, il est donc possible de conclure à l'existence d'une
occupation conjointe.
Troisièmement, le droit de possession ancestral se fonde sur l'occupation et
l'utilisation ininterrompues de terres tribales traditionnelles depuis l'affirmation par la
Couronne de sa souveraineté. Cependant, il est possible que la date de l'affirmation de
la souveraineté ne soit pas le seul moment pertinent dont il faille tenir compte. Il peut
encore y avoir continuité lorsque l'occupation actuelle d'une région est liée à
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l'occupation d'une autre région avant l'affirmation de la souveraineté. En outre, les
peuples autochtones qui revendiquent un droit de possession peuvent présenter des
éléments de preuve de l'occupation actuelle du territoire visé pour établir son occupation
antérieure. De plus, il n'est pas nécessaire de faire la preuve d'une continuité parfaite.
Quatrièmement, si des peuples autochtones continuent d'occuper et d'utiliser
le territoire visé dans le cadre de leur mode de vie traditionnel, ce territoire a une
importance fondamentale pour eux. La notion d'occupation d'un territoire par des
autochtones ne s'entend pas seulement de la présence de peuples autochtones dans des
villages ou des établissements permanents, mais également de l'utilisation de terres
adjacentes et même de territoires éloignés dans le cadre d'un mode de vie traditionnel.
L'occupation constitue un aspect de la culture autochtone prise dans un sens large et
s'intègre, par conséquent, à la notion de caractère distinctif. Cette approche relative à
la nature de l'occupation est étayée par la Proclamation royale de 1763.
Le juge McLachlin est largement en accord avec ces motifs.
Les atteintes au titre aborigène: le critère de justification
Le juge en chef Lamer et les juges Cory, McLachlin et Major: Les droits
ancestraux reconnus et confirmés par la Constitution ne sont pas absolus, et tant le
gouvernement fédéral que les gouvernements provinciaux peuvent y porter atteinte si (1)
l'atteinte au droit ancestral visé se rapporte à la poursuite d'un objectif législatif
impérieux et réel; (2) l'atteinte est compatible avec les rapports spéciaux de fiduciaire
qui existent entre la Couronne et les peuples autochtones. L'extension de l'agriculture,
de la foresterie, de l'exploitation minière et de l'énergie hydroélectrique, le
développement économique général de l'intérieur de la Colombie-Britannique, la
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protection de l'environnement et des espèces menacées d'extinction, ainsi que la
construction des infrastructures et l'implantation des populations requises par ces fins,
sont des types d'objectifs compatibles avec cet objet. Trois aspects du titre aborigène
sont pertinents quant à la deuxième étape du critère. Premièrement, le droit d'utiliser et
d'occuper de façon exclusive les terres visées est pertinent pour ce qui est du degré
d'examen auquel est soumis la mesure ou l'acte qui porte atteinte au titre.
Deuxièmement, le droit de choisir les utilisations qui peuvent être faites de ces terres,
sous réserve de la restriction ultime que ces usages ne sauraient détruire la capacité de
ces terres d'assurer la subsistance des générations futures de peuples autochtones,
indique qu'il est possible de respecter les rapports de fiduciaire entre la Couronne et les
peuples autochtones en faisant participer les peuples autochtones à la prise des décisions
concernant leurs terres. Il y a toujours obligation de consultation et, dans la plupart des
cas, l'obligation exigera beaucoup plus qu'une simple consultation. Troisièmement, les
terres détenues en vertu d'un titre aborigène ont une composante économique inéluctable
qui montre que l'indemnisation est également un facteur pertinent à l'égard de la
question de la justification. Il sera généralement nécessaire de verser une juste indemnité
en cas d'atteinte à un titre aborigène.
Les juges La Forest et L'Heureux-Dubé: Les droits qui sont reconnus et
confirmés ne sont pas absolus. Des mesures de réglementation prises par le
gouvernement peuvent porter atteinte aux droits ancestraux si elles satisfont au critère
de justification des atteintes aux droits visés au par. 35(1). La méthode adoptée est
éminemment contextuelle.
Le développement économique général de l'intérieur de la
Colombie-Britannique par l'agriculture, l'exploitation minière, la foresterie et l'énergie
hydroélectrique, ainsi que la construction des infrastructures et l'implantation des
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populations requises par ce développement sont des objectifs législatifs réguliers qui, en
principe, satisfont au premier volet du critère de justification. Dans le cadre du second
volet de ce critère, ces objectifs législatifs doivent tenir compte des intérêts des peuples
autochtones. Cette prise en compte doit toujours être faite conformément à l'obligation
de la Couronne d'agir honorablement et de bonne foi. L'un des aspects de cette prise en
compte, dans un tel contexte, consiste à informer et à consulter les peuples autochtones
relativement au développement du territoire visé. Un autre aspect de la prise en compte
est la question de la juste indemnisation.
Le juge McLachlin est largement en accord avec ces motifs.
L'autonomie gouvernementale
La Cour: En raison des erreurs de fait commises par le juge de première
instance et de la nécessité de tenir un nouveau procès qui en a découlé, il est impossible
pour la Cour de décider si le bien-fondé de la revendication de l'autonomie
gouvernementale a été établi.
L'extinction
Le juge en chef Lamer et les juges Cory, McLachlin et Major: Le
pararagraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 (le pouvoir du fédéral de
légiférer sur les Indiens) emporte le pouvoir de légiférer relativement au titre aborigène
et par implication, celui d'éteindre ce titre. Le droit de propriété de la province sur les
terres détenues en vertu d'un titre aborigène (en vertu de l'art. 109) est distinct de la
compétence exercée à l'égard de ces terres. Malgré le par. 91(24), les lois provinciales
- 18 -
d'application générale s'appliquent proprio vigore (d'elles-mêmes) aux Indiens et aux
terres indiennes.
Une loi provinciale d'application générale ne peut pas éteindre des droits
ancestraux. Premièrement, par définition, une loi provinciale d'application générale ne
peut pas, sans être ultra vires, respecter la norme de l'«intention claire et expresse»
établie à l'égard de l'extinction des droits ancestraux. Deuxièmement, le par. 91(24)
protège le fondement de la compétence du fédéral, même contre les lois provinciales
d'application générale, par l'application du principe de l'exclusivité des compétences.
Il a été dit que ce fondement se rapporte à des questions touchant à la «quiddité
indienne», ou indianité, ou à l'«essentiel de l'indianité».
Des règles de droit provinciales qui autrement ne s'appliqueraient pas
d'elles-mêmes aux Indiens peuvent le faire par l'effet de l'art. 88 de la Loi sur les
Indiens, qui incorpore par renvoi les lois provinciales d'application générale. Cependant,
cette disposition ne «revigore» pas des règles de droit provinciales qui sont invalides
parce qu'elles se rapportent aux Indiens et aux terres indiennes.
Les juges La Forest et L'Heureux-Dubé: La province n'avait pas le pouvoir
d'éteindre des droits ancestraux en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867 ni par l'effet
de l'art. 88 de la Loi sur les indiens.
Le juge McLachlin est largement en accord avec ces motifs.
- 19 -
Jurisprudence
Citée par le juge en chef Lamer
Arrêts examinés: R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; R. c. Van der Peet,
[1996] 2 R.C.S. 507; R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672; R. c. Gladstone,
[1996] 2 R.C.S. 723; R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101; R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139;
St. Catherine's Milling and Lumber Co. c. The Queen (1888), 14 A.C. 46, conf. sub nom.
St. Catharines Milling and Lumber Co. c. The Queen (1887), 13 R.C.S. 577; Calder c.
Procureur général de la Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313; Baker Lake c.
Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien, [1980] 1 C.F. 518; Guerin c. La
Reine, [1984] 2 R.C.S. 335; arrêts mentionnés: R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821;
R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025; Mabo c. Queensland (1992), 107 A.L.R. 1; Four B
Manufacturing Ltd. c. Travailleurs unis du vêtement d'Amérique, [1980] 1 R.C.S. 1031;
Parents naturels c. Superintendent of Child Welfare, [1976] 2 R.C.S. 751; Dick c. La
Reine, [1985] 2 R.C.S. 309; Stein c. Le navire «Kathy K», [1976] 2 R.C.S. 802; N.V.
Bocimar S.A. c. Century Insurance Co. of Canada, [1987] 1 R.C.S. 1247; Schwartz c.
Canada, [1996] 1 R.C.S. 254; Chartier c. Procureur général du Québec, [1979] 2 R.C.S.
474; Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104; R. c. Taylor (1981), 62 C.C.C. (2d) 227;
Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387; Uukw c. R., [1987] 6 W.W.R. 155; Canadien
Pacifique Ltée c. Paul, [1988] 2 R.C.S. 654; Roberts c. Canada, [1989] 1 R.C.S. 322;
Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et
du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344; Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2
R.C.S. 85; Bande indienne de St. Mary's c. Cranbrook (Ville), [1997] 2 R.C.S. 657;
United States c. Santa Fe Pacific Railroad Co., 314 U.S. 339 (1941); R. c. Sutherland,
[1980] 2 R.C.S. 451; R. c. Francis, [1988] 1 R.C.S. 1025; Derrickson c. Derrickson,
[1986] 1 R.C.S. 285.
- 20 -
Citée par le juge La Forest
Arrêts examinés: Calder c. Procureur général de la Colombie-Britannique,
[1973] R.C.S. 313; Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335; Canadien Pacifique Ltée
c. Paul, [1988] 2 R.C.S. 654; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; R. c. Côté, [1996]
3 R.C.S. 139; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996]
2 R.C.S. 672; R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; arrêts mentionnés: R. c. Wesley,
[1932] 4 D.L.R. 774; Sikyea c. The Queen, [1964] R.C.S. 642, conf. R. c. Sikyea (1964),
43 D.L.R. (2d) 150.
Lois et règlements cités
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24), 109.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1).
Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, L.R.C. (1985), ch. I-7, art. 6(2).
Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5, art. 18, 88.
Proclamation royale de 1763, L.R.C. (1985), app. II, no 1.
Treaty Between Her Majesty And The United States Of America, For The Settlement Of
The Oregon Boundary (Oregon Boundary Treaty, 1846), TS 120.
Doctrine citée
Burn, E. H. Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 14th ed. London:
Butterworths, 1988.
Canada. Commission royale sur les peuples autochtones. Rapport de la Commission
royale sur les peuples autochtones, vol. 1 (Un passé, un avenir) et 2 (Une relation
à redéfinir). Ottawa: La Commission, 1996.
Gagne, Jocelyn. «The Content of Aboriginal Title at Common Law: A Look at the
Nishga Claim» (1982-83), 47 Sask. L. Rev. 309.
- 21 -
Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada, 3rd ed. Scarborough, Ont.: Carswell,
1992.
Howard, Michael Newman, Peter Crane and Daniel A. Hochberg. Phipson on Evidence,
14th ed. London: Sweet & Maxwell, 1990.
Macklem, Patrick. «First Nations Self-Government and the Borders of the Canadian
Legal Imagination» (1991), 36 R.D. McGill 382.
McLeod, Clay. «The Oral Histories of Canada's Northern People, Anglo-Canadian
Evidence Law, and Canada's Fiduciary Duty to First Nations: Breaking Down the
Barriers of the Past» (1992), 30 Alta. L. Rev. 1276.
McNeil, Kent. Common Law Aboriginal Title. Oxford: Clarendon Press, 1989.
McNeil, Kent. «The Constitutional Rights of the Aboriginal Peoples of Canada» (1982),
4 Sup. Ct. L. Rev. 255.
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O'Reilly, James. «La Loi constitutionnelle de 1982, droit des autochtones» (1984), 25
C. de D. 125.
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Sanders, Douglas. «Les droits préexistants: les peuples autochtones du Canada». Dans
Gérald-A. Beaudoin et Ed Ratushny, dir., Charte canadienne des droits et libertés,
2e éd. Montréal: Wilson & Lafleur, 1989, 779.
Sanders, Douglas. «The Rights of the Aboriginal Peoples of Canada» (1983), 61 R. du
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Slattery, Brian. Ancestral Lands, Alien Laws: Judicial Perspectives on Aboriginal Title.
Saskatoon: University of Saskatchewan Native Law Centre, 1983.
Slattery, Brian. «The Constitutional Guarantee of Aboriginal and Treaty Rights»
(1982-83), 8 Queen's L.J. 232.
Slattery, Brian. «Understanding Aboriginal Rights» (1987), 66 R. du B. can. 727.
POURVOI et POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d'appel de
la Colombie-Britannique (1993), 30 B.C.A.C. 1, 49 W.A.C. 1, 104 D.L.R. (4th) 470,
[1993] 5 W.W.R. 97, [1993] 5 C.N.L.R. 1, [1993] B.C.J. No. 1395 (QL), modifiant une
- 22 -
ordonnance du juge en chef McEachern, [1991] 3 W.W.R. 97, [1991] 5 C.N.L.R. xiii,
(1991), 79 D.L.R. (4th) 185, [1991] B.C.J. No. 525 (QL), et rejetant le pourvoi incident
de la Colombie-Britannique pour cause d'abandon. Pourvoi accueilli en partie; pourvoi
incident rejeté.
Stuart Rush, c.r., Peter Grant, Michael Jackson, Louise Mandell et David
Paterson, pour les appelants et intimés dans le pourvoi incident, les chefs héréditaires
Gitksan et autres.
Marvin R. V. Storrow, c.r., Joanne R. Lysyk et Joseph C. McArthur, pour les
appelants et intimés dans le pourvoi incident, les chefs héréditaires Wet'suwet'en et
autres.
Joseph J. Arvay, c.r., Mark G. Underhill et Brenda Edwards, pour l'intimée
et appelante dans le pourvoi incident, Sa Majesté la Reine du chef de la province de la
Colombie-Britannique.
Graham Garton, c.r., Judith Bowers, c.r., Murray T. Wolf et Geoffrey S.
Lester, pour l'intimé le procureur général du Canada.
Arthur Pape, Harry A. Slade, Peter Hogg et Jean Teillet, pour l'intervenant
le First Nations Summit.
Jack Woodward et Albert C. Peeling, pour l'intervenante la Première nation
de Westbank.
- 23 -
Marvin R. V. Storrow, c.r., Joanne R. Lysyk et Joseph C. McArthur, pour les
intervenants la Nation Musqueam et autres.
J. Keith Lowes, pour les intervenants la B.C. Cattlemen's Association et
autres.
Charles F. Willms, pour l'intervenante Skeena Cellulose Inc.
J. Edward Gouge, c.r., et Jill M. Marks, pour l'intervenante Alcan
Aluminium Ltée.
//Le Juge en chef//
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Cory et
Major rendu par
LE JUGE EN CHEF --
I.
Introduction
1.
Le présent pourvoi est le plus récent d'une série d'affaires où notre Cour a
été appelée à interpréter et à appliquer la garantie relative aux droits ancestraux existants
prévue au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Bien que cette série de
décisions -- qui a commencé par l'arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, s'est
poursuivie par la trilogie Van der Peet (R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, R. c.
N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672, et R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723),
et s'est terminée par les arrêts R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821, R. c. Adams,
- 24 -
[1996] 3 R.C.S. 101, et R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139 -- ait établi le cadre
jurisprudentiel d'analyse du par. 35(1), le présent pourvoi soulève un ensemble de
nouvelles questions interreliées, qui concernent une seule et même question -- la nature
et la portée de la protection constitutionnelle accordée par le par. 35(1) au titre aborigène
reconnu en common law.
2.
Dans Adams, ainsi que dans l'arrêt connexe Côté, j'ai examiné et rejeté
l'argument voulant qu'une revendication visant des droits ancestraux doive aussi
s'appuyer sur une revendication sous-jacente visant un titre aborigène. J'ai néanmoins
conclu que le titre aborigène était une espèce distincte de droit ancestral reconnu et
confirmé par le par. 35(1). Comme aucun titre aborigène n'était revendiqué dans ces
pourvois antérieurs, il n'était pas nécessaire d'en dire davantage. Cependant, dans le
cadre du présent pourvoi, la Cour doit examiner et élucider les conséquences de la
constitutionnalisation du titre aborigène. La première conséquence a trait au contenu
précis du titre aborigène, question à laquelle notre Cour n'a pas encore répondu de
manière définitive, tant au regard de la common law que du par. 35(1). La deuxième est
la question connexe du critère applicable pour faire la preuve du titre qui, quel que soit
son contenu, est un droit foncier, et de sa relation avec la définition des droits ancestraux
reconnus et confirmés par le par. 35(1) qui a été donnée dans Van der Peet en fonction
de la notion d'activités. La troisième est la question de savoir si le titre aborigène, en
tant que droit foncier, commande une approche modifiée à l'égard du critère de
justification qui d'abord a été énoncé dans Sparrow puis précisé dans Gladstone.
3.
En plus du rapport entre le titre aborigène et le par. 35(1), le présent pourvoi
soulève aussi un problème pratique important en matière de preuve du titre aborigène,
problème généralement commun à tout litige portant sur des droits ancestraux, soit le
traitement réservé par les tribunaux aux récits oraux des peuples autochtones du Canada.
- 25 -
Dans Van der Peet, j'ai conclu que les règles de la common law en matière de preuve
devaient être adaptées pour tenir compte du caractère sui generis des droits ancestraux.
Dans le présent pourvoi, notre Cour doit se demander quelle forme précise doivent
prendre ces modifications.
4.
Finalement, vu l'existence du titre aborigène en Colombie-Britannique, notre
Cour doit examiner, dans un pourvoi incident, la question de savoir si, à compter de son
entrée dans la Confédération en 1871 jusqu'à l'inscription du par. 35(1) dans la
Constitution en 1982, la province de la Colombie-Britannique a eu le pouvoir d'éteindre,
sur son territoire, les droits des peuples autochtones, y compris le titre aborigène. En
outre, si la province n'avait pas ce pouvoir, se pose alors une autre question: est-ce que
les lois provinciales d'application générale, qui seraient normalement inapplicables aux
Indiens et à leurs terres, pourraient néanmoins éteindre les droits ancestraux sous l'effet
de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5.
II.
Les faits
5.
En Cour suprême de la Colombie-Britannique, le juge en chef McEachern
a présidé à 374 jours de déposition et d'argumentation. Une partie de la preuve n'était
pas dans une forme familière aux tribunaux de common law et comportait notamment
des récits oraux et des légendes. Un autre bloc considérable d'éléments de preuve était
constitué de témoignages d'experts en généalogie, en linguistique, en archéologie, en
anthropologie et en géographie.
6.
La décision du juge de première instance (publié à [1991] 3 W.W.R. 97)
compte près de 400 pages, auxquelles s'ajoute une autre centaine de pages d'annexes.
- 26 -
Même si je suis d'avis qu'il faut un nouveau procès, je crois néanmoins utile de résumer
certains des faits pertinents, de manière à mettre en contexte le reste du jugement.
A. La revendication au procès
7.
La présente action a été engagée par les appelants, tous des chefs héréditaires
Wet'suwet'en ou Gitksan, qui, tant en leur propre nom qu'au nom de leurs «maisons»,
revendiquent des parties distinctes d'un territoire de 58 000 kilomètres carrés situé en
Colombie-Britannique. Aux fins de la revendication, ce grand territoire a été divisé en
133 territoires distincts, revendiqués par les 71 maisons. Y sont représentés tous les
Wet'suwet'en et toutes les maisons Gitksan, à l'exception de 12. Initialement, les
appelants revendiquaient la «propriété» du territoire et la «compétence» sur celui-ci.
(Devant notre Cour, cette revendication a changé et est devenue principalement la
revendication d'un titre aborigène sur le territoire en question.) La province de la
Colombie-Britannique a présenté une demande reconventionnelle dans laquelle elle
sollicite une déclaration portant que les appelants n'ont aucun droit ou intérêt dans le
territoire, ou, subsidiairement, que la cause d'action des appelants devrait être l'obtention
d'une indemnité de la part du gouvernement du Canada.
B. Les Gitksan et les Wet'suwet'en
(1) La démographie
8.
Les Gitksan sont un groupe d'environ 4 000 à 5 000 personnes, dont la
plupart vivent maintenant dans le territoire revendiqué, c'est-à-dire de façon générale le
bassin centre-nord des rivières Skeena, Nass et Babine et de leurs affluents. Les
Wet'suwet'en, qui sont environ 1 500 à 2 000, habitent eux aussi de façon prédominante
- 27 -
le territoire revendiqué. Leur territoire est situé principalement dans le bassin de la
rivière Bulkley et, en partie, dans le système hydrographique formé par les rivières
Fraser et Nechako et leurs affluents. Ce territoire se trouve immédiatement à l'est et au
sud de celui des Gitksan.
9.
Les Gitksan et les Wet'suwet'en ne sont évidemment pas les seules
personnes vivant dans le territoire revendiqué. Comme l'ont souligné tant le juge en chef
McEachern en première instance (à la p. 440) que le juge Lambert en appel (à la p. 243),
d'autres autochtones vivent sur ce territoire, notamment les Carrier-Sekani et les Nishga.
Certains d'entre eux ont des revendications territoriales pendantes qui chevauchent en
partie le territoire en cause dans la présente affaire. En outre, de nombreux
non-autochtones y vivent. Le juge en chef McEachern a conclu que, au moment du
procès, la population non autochtone du territoire dépassait 30 000 personnes.
(2) L'histoire
10.
De nombreuses thèses ont été présentées au juge de première instance sur
l'histoire des Gitksan et des Wet'suwet'en. De la preuve présentée, il a conclu que leurs
ancêtres ont émigré d'Asie, probablement en passant par l'Alaska, et qu'ils se sont
dispersés au sud et à l'ouest dans les régions qu'ils jugèrent habitables. Il a accepté des
éléments de preuve archéologique indiquant que le territoire et ses alentours ont connu
une certaine forme d'occupation humaine il y a de 3 500 à 6 000 ans et qu'il y a eu une
occupation intense du site du canyon Hagwilget (près de Hazelton) il y a plus de 4 000
à 3 500 ans. Cette occupation s'est faite principalement dans des villages ou près de
villages situés sur les rivières Skeena, Babine ou Bulkley, où le saumon, l'élément
principal de leur régime alimentaire, était abondant. Les autres parties du territoire,
autour des villages et des rivières ou entre ceux-ci, étaient utilisées pour la chasse et la
- 28 -
cueillette tant à des fins alimentaires que rituelles. L'étendue de ce territoire de chasse
et de cueillette était largement tributaire de la disponibilité des denrées requises autour
des villages. Avant le début du commerce des fourrures, les personnes qui habitaient les
villages n'avaient aucune raison de s'en éloigner si ce n'était pour assurer leur
subsistance.
(3) L'exploration de l'Amérique du Nord
11.
L'influence européenne ne s'est vraiment fait sentir dans l'Ouest du
Canada qu'à l'arrivée du capitaine Cook à Nootka, sur l'île de Vancouver, en 1778,
événement qui a entraîné la chasse à la loutre de mer dans le Pacifique Nord. Cette
influence a crû par suite de l'établissement du premier poste de traite de la Baie
d'Hudson à l'ouest des Rocheuses (quoiqu'à l'est des territoires revendiqués) par Simon
Fraser en 1805 et 1806. Le trappage des fourrures à des fins commerciales n'était pas
une pratique autochtone, mais plutôt une pratique qui a été induite par le contact avec les
Européens. Le juge de première instance a statué que la date approximative du contact
direct entre les peuples autochtones habitant le territoire revendiqué et les Européens
était 1820, après l'arrivée du commerçant William Brown et la fusion de la Baie
d'Hudson et de la Compagnie du Nord-Ouest.
(4) L'organisation sociale actuelle
12.
Le juge en chef McEachern a décrit l'organisation sociale actuelle des
appelants. À son avis, il était nécessaire de le faire parce que [TRADUCTION] «l'un des
éléments des revendications territoriales des autochtones est qu'elles reposent sur une
longue utilisation ou possession collective -- plutôt qu'individuelle -- du territoire» (à
la p. 147). La caractéristique fondamentale de l'organisation sociale des Gitksan et des
- 29 -
Wet'suwet'en est qu'ils sont divisés en clans et en maisons. Toute personne dont la
mère est Gitksan ou Wet'suwet'en est d'office membre de la maison et du clan de sa
mère. Il y a quatre clans Gitksan et quatre clans Wet'suwet'en, clans qui sont subdivisés
en maisons. Chaque maison compte un ou plusieurs chefs héréditaires qui agissent à titre
de chef titulaire et sont choisis par les aînés de leur maison, et aussi, parfois, par le grand
chef des autres maisons du clan. Le clan n'a pas de grand chef, mais il y a un ordre de
préséance au sein des collectivités ou des villages où une maison ou un clan prédomine.
13.
Au procès, les appelants ont fondé leur revendication sur la «propriété» et
l'utilisation historiques d'un ou de plusieurs des territoires. Le juge de première instance
a conclu que, dans certains cas, ces faits sont marqués par des indices physiques et
tangibles de l'association des individus avec les territoires visés. Il a donné comme
exemples les mâts totémiques sculptés aux emblèmes ou insignes distinctifs des maisons.
En outre, les maisons Gitksan ont un «adaawk», c'est-à-dire un ensemble de traditions
orales sacrées au sujet de leurs ancêtres, de leur histoire et de leurs territoires. Chaque
maison Wet'suwet'en possède un «kungax», c'est-à-dire un chant, une danse ou une
représentation spirituelle qui les rattache à leur territoire. Ces deux éléments ont été
déposés en preuve au nom des appelants (voir, plus loin, mon analyse de l'opinion du
juge de première instance sur ces éléments de preuve).
14.
Le signe le plus important du lien spirituel entre les différentes maisons et
leur territoire est la salle des célébrations. C'est là que les Wet'suwet'en et les Gitksan
disent et redisent leurs récits et identifient leurs territoires afin de se rappeler le lien sacré
qu'ils entretiennent avec leurs terres. Ces célébrations ont une fin rituelle, mais elles
sont aussi l'occasion de prise de décisions importantes. Le juge de première instance a
également souligné que, jusqu'en 1951, le Code criminel interdisait les cérémonies
rituelles autochtones.
- 30 -
III.
Les juridictions inférieures
A. Cour suprême de la Colombie-Britannique
(1) Principes généraux
15.
Le juge de première instance a commencé son analyse par l'examen des
décisions importantes dans le domaine: St. Catharines Milling and Lumber Co. c. The
Queen (1887), 13 R.C.S. 577, Calder c. Procureur général de la Colombie-Britannique,
[1973] R.C.S. 313, Baker Lake c. Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien,
[1980] 1 C.F. 518 (1re inst.), Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, R. c. Sioui, [1990]
1 R.C.S. 1025, et Sparrow, précité. Se fondant sur cette jurisprudence, il a énoncé quatre
propositions de droit. Premièrement, les droits ancestraux découlent de l'occupation ou
de l'utilisation, à des fins autochtones, d'un territoire précis pendant une période
indéfinie ou très longue avant l'affirmation de la souveraineté. Deuxièmement, les droits
ancestraux sont des droits collectifs, qui consistent en des activités de subsistance et non
en des droits de propriété. Troisièmement, en common law, les droits ancestraux
existent selon le bon plaisir de la Couronne et ils peuvent être éteints lorsque l'intention
de la Couronne de le faire est claire et expresse. C'est la Couronne impériale qui
détenait ce pouvoir au cours de la période coloniale. À la Confédération, la province a
obtenu le titre relatif à toutes les terres publiques situées dans la province sous réserve
de tout «intérêt» des Indiens. Finalement, les droits ancestraux non éteints ne sont pas
absolus. Dans les circonstances appropriées, il est possible de concilier les actes de la
Couronne et les droits ancestraux. De façon générale, les droits ancestraux peuvent être
réglementés par l'État, mais seulement si cette réglementation ne porte pas atteinte de
manière excessive à ces droits et qu'elle vise la poursuite par l'État d'objectifs légitimes
- 31 -
qui peuvent être honorablement justifiés. En outre, lorsqu'il réglemente des activités,
le gouvernement doit tenir compte du degré de priorité approprié qui doit être accordé
à l'exercice de droits ancestraux sur l'exercice d'autres activités concurrentes et
incompatibles.
16.
Le juge en chef McEachern a divisé son analyse des revendications des
appelants en trois parties: (1) la compétence sur le territoire; (2) la propriété du
territoire; (3) (subsidiairement) les droits ancestraux particuliers visant le territoire.
Dans leur revendication de la propriété, les appelants ont affirmé qu'ils avaient
[TRADUCTION] «le droit absolu à la possession et à l'occupation des différents territoires»
revendiqués (à la p. 126). Le juge de première instance a considéré que la revendication
relative à la compétence visait la compétence sur le territoire et sur les personnes
l'habitant, et qu'elle équivalait à la souveraineté autochtone, c'est-à-dire au droit de
[TRADUCTION] «gouverner le territoire, libre de tout contrôle provincial sur les diverses
questions où leurs règles de droit entrent en conflit avec le droit d'application générale»
(à la p. 128). Bien que, en première instance, la revendication ait été présentée par
chacun des chefs, en son propre nom et au nom des membres de sa maison, le juge de
première instance a conclu que, vu la nature collective des droits ancestraux, tout
jugement doit être prononcé au bénéfice des Gitksan et des Wet'suwet'en en général.
(2) La propriété autochtone
17.
Le juge en chef McEachern est parti de la proposition -- au soutien de
laquelle il a cité l'arrêt St. Catharines Milling -- que les droits ancestraux ne sont pas,
par nature, des droits de propriété, mais plutôt des droits «personnels et usufructuaires»,
tributaires du bon vouloir du souverain. Il était convaincu que, au moment de
l'affirmation de la souveraineté par les Britanniques, les ancêtres des appelants vivaient
- 32 -
dans leurs villages en bordure des grandes rivières, dans une forme de société
communautaire. Il était convaincu qu'ils occupaient et possédaient des sites de pêche
et les terres adjacentes, comme leurs ancêtres l'avaient fait pour y chasser et y cueillir
ce dont ils avaient besoin pour assurer leur subsistance. Cependant, il n'était pas
convaincu qu'ils étaient propriétaires de l'ensemble du territoire, dans quelque sens qui
serait reconnu par le droit.
18.
Les demandeurs ont fait valoir plusieurs revendications particulières visant
des utilisations qu'ils faisaient du territoire avant l'affirmation de la souveraineté. Le
juge de première instance a conclu que les ancêtres des appelants vivaient à l'intérieur
du territoire, mais principalement dans le site des villages. Il a accepté, à la p. 372, qu'ils
récoltaient les ressources du territoire, mais que la preuve étayait seulement l'existence
de [TRADUCTION] «pratiques rationnelles de subsistance [. . .] tout à fait compatibles
avec une simple occupation à des fins de subsistance». Il n'était pas convaincu qu'il
existait quelque système de gestion ou de coutume uniforme visant les terres situées à
l'extérieur des villages. Il a refusé de reconnaître que les croyances spirituelles
respectées au sein du territoire étaient nécessairement communes à tous les autochtones
et qu'elles constituaient des pratiques universelles. Il n'était pas convaincu que les
institutions actuelles de la société des demandeurs étaient celles de leurs ancêtres. Il a
plutôt conclu, à la p. 373, qu'[TRADUCTION] «il est plus vraisemblable qu'ils agissaient
ainsi par instinct de survivance». Il a affirmé que, compte tenu des nombreuses
intrusions d'autres peuples dans le territoire, on n'avait pas fait la preuve du maintien et
de la protection de frontières. Les récits oraux, les mâts totémiques et les emblèmes
n'étaient pas des éléments suffisamment fiables ou spécifiques à un site pour permettre
aux demandeurs de s'acquitter de la charge de la preuve qui leur incombait. Même si le
juge en chef McEachern a reconnu l'importance sociale de la pratique des célébrations
et son évolution depuis ses premières manifestations, il n'a pas accepté le rôle qu'on lui
- 33 -
attribuait dans la gestion et l'attribution des terres, particulièrement après le début du
commerce des fourrures. Le juge en chef McEachern a conclu ainsi, à la p. 383:
[TRADUCTION] «je ne peux inférer de la preuve que les Indiens possédaient ou
contrôlaient une partie quelconque du territoire, à l'exception du site des villages, et
qu'ils l'utilisaient d'une manière qui justifierait une déclaration équivalente au droit de
propriété».
19.
Même s'il était d'avis que les villages et leurs environs immédiats avait pu
avoir un statut différent de celui du territoire pris dans son ensemble, ils étaient déjà
constitués principalement de terres de réserve. Par conséquent, il n'était pas nécessaire
d'examiner la question des droits des Gitksan et des Wet'suwet'en sur ces terres. De
plus, s'il y avait des territoires de chasse qui n'étaient pas compris dans les limites de ces
terres, le juge en chef McEachern était d'avis qu'il n'avait pas compétence pour élargir
leurs limites.
(3) La souveraineté autochtone
20.
Le juge en chef McEachern a considéré la revendication des appelants
relative à la «compétence» comme étant la revendication du pouvoir de gouverner les
territoires en question, notamment le droit d'appliquer les règles de droit autochtones
existantes ainsi que le droit d'en adopter de nouvelles et de les faire respecter, selon ce
qui est requis pour la gouverne des individus et leur territoire. De façon plus
particulière, cela emporterait le droit d'écarter l'application des lois de la
Colombie-Britannique en cas de conflit. Le juge en chef a rejeté la revendication par les
appelants du droit à l'autonomie gouvernementale, fondant sa décision à la fois sur la
souveraineté de la Couronne en common law et sur la rareté relative, selon lui, de
preuves de l'existence d'une structure gouvernementale établie. Il a d'abord affirmé, à
- 34 -
la p. 386, que, lorsque la Colombie-Britannique a été unie au Canada, [TRADUCTION]
«toutes les compétences législatives ont été réparties entre le Canada et la province, et
il n'y avait aucune place pour quelque compétence ou souveraineté autochtone qui serait
reconnue par le droit ou les tribunaux». Deuxièmement, il a qualifié le système juridique
des Gitksan et des Wet'suwet'en, à la p. 379, d'[TRADUCTION] «ensemble de coutumes
des plus incertaines et extrêmement souples qui, fréquemment, ne sont pas suivies par
les Indiens eux-mêmes». Il a ajouté ceci, aux pp. 379 et 380:
[TRADUCTION] On m'a fait état de nombreux cas où des chefs en vue ne se
sont pas conformés à ces règles, par exemple en faisant du piégeage ou en
coupant du bois sur le territoire d'un autre chef, quoiqu'il semblait toujours
y avoir une exception autochtone qui rendait licite presque toute dérogation
aux règles autochtones. Selon moi, ces règles sont si souples et incertaines
qu'elles ne peuvent être qualifiées de règles de droit.
En raison de la souplesse et de l'incertitude des coutumes et des règles, le juge en chef
McEachern a rejeté la revendication de compétence ou de souveraineté sur les territoires
visés qu'ont présentée les appelants.
(4) Les droits ancestraux
21.
Après avoir rejeté la revendication des appelants relative à la propriété des
territoires en cause et à la compétence sur ceux-ci, le juge en chef McEachern a ensuite
examiné la possibilité que les appelants possèdent néanmoins des droits ancestraux
pouvant y être exercés. Il a énoncé, à la p. 388, les quatre parties du critère établi dans
Baker Lake, précité, pour la reconnaissance d'un droit ancestral:
[TRADUCTION] 1. Il faut que (les demandeurs) et leurs ancêtres aient été
membres d'une société organisée;
- 35 -
2. que cette société organisée ait occupé le territoire particulier à l'égard
duquel ses membres revendiquent un titre aborigène;
3. que cette occupation ait été à l'exclusion d'autres sociétés organisées;
4. que l'occupation ait été un fait établi au moment de l'affirmation de la
souveraineté par l'Angleterre.
Le juge en chef McEachern a souligné qu'on avait satisfait à l'exigence concernant
l'existence d'une société organisée, même s'il ne croyait pas que les ancêtres des
appelants avaient des institutions et se gouvernaient eux-mêmes. Cependant, il a statué
qu'aucun degré particulier de raffinement ne devrait être requis pour satisfaire à cette
exigence. Il a ensuite affirmé qu'il y avait des éléments de preuve indiquant que les
ancêtres des demandeurs avaient occupé des lieux précis dans le territoire (les villages)
et qu'ils avaient utilisé les terres environnantes. Même si la preuve indiquait que les
Gitksan et les Wet'suwet'en n'auraient pas été capables d'interdire leur territoire aux
envahisseurs ou aux commerçants, aucune autre société organisée ne s'était établie avec
quelque permanence que ce soit dans les principaux emplacements. De plus, au début
de la partie de ses motifs sur ce point, le juge a souligné qu'il était incertain en ce qui
concerne cette exigence d'exclusivité.
22.
Les activités qui devaient être protégées se limitaient à celles qui étaient
exercées au moment du contact avec les Européens ou au moment où l'influence de
ceux-ci s'est fait sentir et qui étaient encore exercées au moment de l'affirmation de la
souveraineté. Ces activités comprenaient effectivement: [TRADUCTION] «toutes les
pratiques de subsistance ainsi que les activités de récolte des produits des terres et des
eaux du territoire que je vais définir, qu'ils suivaient et exerçaient -- avant d'être exposés
à la civilisation européenne (ou avant l'affirmation de la souveraineté) -- à des fins de
subsistance ou de survie» (à la p. 391). Ceci ne comprenait pas le trappage en vue du
commerce des fourrures ou d'autres entreprises commerciales fondées sur l'exploitation
- 36 -
du territoire. Le juge en chef McEachern a finalement conclu, à la p. 395, que
[TRADUCTION] «les demandeurs ont établi qu'il était satisfait, à la date de l'affirmation
de la souveraineté britannique, aux exigences relatives à la résidence continue dans leurs
villages et à l'existence de droits ancestraux d'exploitation à des fins de subsistance non
exclusifs sur [certaines] parties du territoire».
(5) L'extinction des droits et les obligations de fiduciaire
23.
Le juge en chef McEachern a commencé en énonçant, aux pp. 396 et 397,
la proposition suivant laquelle le droit [TRADUCTION] «n'a jamais reconnu que la
colonisation de nouvelles terres était subordonnée au consentement des Indiens».
L'existence de tous les droits ancestraux dépendait du bon plaisir de la Couronne et ces
droits pouvaient être éteints par un acte unilatéral de cette dernière. Il a accepté
l'application du critère de l'intention «claire et expresse» pour statuer sur la question de
l'extinction, mais il s'est dit d'avis qu'il n'est pas nécessaire que l'intention ait été
expresse ni même qu'on mentionne les droits ancestraux, si cette intention peut être
dégagée par implication nécessaire. Un exemple d'une telle extinction implicite serait
un acte de concession en fief simple au bénéfice d'un tiers ou l'octroi d'un bail, d'une
licence, d'un permis ou de quelque autre forme de tenure incompatible avec le maintien
d'un droit ancestral.
24.
Le juge en chef McEachern a conclu que tout droit ancestral au territoire
avait été éteint. Cette extinction était le résultat de certains textes de loi coloniaux qui
démontraient l'intention de gérer les terres publiques d'une façon incompatible avec le
maintien des droits ancestraux. Il a déclaré, à la p. 411, que [TRADUCTION] «la
Couronne, pleinement consciente de la situation locale, avait pleinement eu l'intention
d'établir une colonie et d'accorder des titres et tenures qui ne soient grevés d'aucun droit
- 37 -
ancestral». On entendait clairement que ceux qui se voyaient accorder des concessions
par l'État à l'époque coloniale les reçoivent libres de toute charge dont seraient titulaires
les autochtones. En outre, cette intention d'extinction s'appliquait non seulement aux
terres qui, de fait, avaient été cédées à des tiers, mais également à toutes les terres
publiques en Colombie-Britannique. Cependant, il convient de souligner que le juge a
pris soin de distinguer entre les droits fonciers et les droits de pêche. Étant donné que
le juge en chef McEachern était d'avis que tout titre aborigène sur les territoires en
question avait été éteint pendant l'époque coloniale, il ne lui était pas nécessaire de se
demander si la province avait le pouvoir d'éteindre des droits ancestraux après la
Confédération.
25.
Nonobstant l'extinction complète de tous les droits ancestraux sur le
territoire, le juge en chef McEachern a conclu, à la p. 417, que la Couronne avait
l'obligation de fiduciaire de continuer de permettre aux autochtones d'utiliser, à des fins
licites, les terres publiques inoccupées jusqu'à ce que le territoire en question
[TRADUCTION] «soit affecté à une autre fin». Il ne s'agit pas d'un «droit» ancestral
auquel l'art. 35 peut être appliqué, puisque tous ces «droits» au territoire ont été éteints.
Toutefois, le juge en chef a statué que, dans les cas où la Couronne éteint un droit
ancestral, et fait en même temps une promesse au sujet de l'utilisation de terres
publiques, cela a pour effet de créer une obligation de fiduciaire au même titre que si les
autochtones concernés avaient cédé le territoire à la Couronne. Dans la formulation de
lignes directrices concernant l'application de l'obligation de fiduciaire de la Couronne,
le juge en chef McEachern a clairement indiqué que celle-ci doit être libre de gérer les
ressources de la province au mieux des intérêts tant des autochtones que des
non-autochtones de la province. Cependant, les autorités étatiques devraient toujours
avoir [TRADUCTION] «bien à l'esprit les droits ancestraux des demandeurs» (à la p. 423)
- 38 -
lorsqu'elles élaborent des politiques relatives au territoire, en plus de veiller à ce que les
activités exercées par les autochtones sur le territoire ne soient pas trop perturbées.
(6) Les dommages-intérêts
26.
Comme les demandeurs n'ont pas réussi à établir la violation de droits
existants -- propriété, compétence ou droits ancestraux -- le juge en chef McEachern a
rejeté leur demande en dommages-intérêts fondée sur l'appropriation illicite de leur
territoire.
(7) Les terres visées par des droits ancestraux au moment de l'affirmation
de la souveraineté
27.
Le juge en chef McEachern a estimé nécessaire de tracer les limites des
terres qui étaient visées par des droits ancestraux au moment de l'affirmation de la
souveraineté, au cas où il aurait tort de conclure à l'extinction de ces droits. Il a examiné
la preuve déposée au sujet des limites externes et internes du territoire. Il y a constaté
de nombreuses incohérences et, de façon générale, ne l'a pas jugée fiable. Il a rejeté les
limites tracées par les appelants.
28.
Néanmoins comme il avait statué que les Gitksan et les Wet'suwet'en
possédaient des droits ancestraux les autorisant à exploiter à des fins de subsistance
certaines parties du territoire, il se devait d'en tracer les limites. Après avoir exposé trois
possibilités, il a finalement retenu la [TRADUCTION] «carte 5» (à la p. 400). Ce tracé
reconnaissait que les ancêtres des demandeurs utilisaient vraisemblablement des régions
plus éloignées dans le territoire. Toutefois, le juge en chef McEachern n'était pas
convaincu qu'une telle utilisation avait été faite dans les parties situées à l'extrême nord
- 39 -
et à l'extrême sud du territoire. Le tracé de la limite nord passait par le centre de la
rivière Skeena, et ajoutait une aire de 20 milles du côté nord de la rivière. Le tracé de
la limite sud suivait certaines limites internes, mais excluait plusieurs territoires
Wet'suwet'en au sud. Le juge en chef McEachern a retenu cette solution parce qu'il en
résultait une moins grande injustice pour les Wet'suwet'en, qui vivaient de façon plus
dispersée et en moins grande concentration près des rivières. Il a cependant éliminé les
parties nord et sud du territoire revendiqué parce qu'il n'était pas certain de la présence
des Gitksan ou des Wet'suwet'en dans les parties situées au nord ou au sud des limites
qu'il avait tracées.
(8) Les autres questions
29.
Le juge en chef McEachern a conclu ses motifs en rejetant l'argument
avancé par la province que les droits ancestraux des demandeurs à l'égard de certaines
terres avaient été abandonnés. Il était d'avis que les tribunaux ne devaient pas
s'empresser de conclure à l'abandon de terres par les autochtones. Il ne pouvait pas dire
avec certitude quelles terres devraient être considérées comme abandonnées, et
lesquelles ne devraient pas l'être, même s'il y avait clairement un déclin dans
l'utilisation de certaines terres par les autochtones. Il a aussi souligné qu'il incombait
à la province de prouver l'abandon et qu'elle ne s'était pas acquittée de cette charge. Il
a aussi rejeté l'argument que les demandeurs avaient renoncé à leurs droits en acceptant
et en utilisant les réserves, et en se conformant aux lois générales de la province.
L'obligation de la Couronne d'agir honorablement interdisait à la province de s'appuyer
sur ce moyen de défense.
- 40 -
(9) L'ordonnance finale
30.
En définitive, le juge en chef McEachern a rejeté l'action contre le Canada,
il a rejeté les revendications, par les demandeurs, de la propriété du territoire, de la
compétence sur celui-ci ou de droits ancestraux à son égard, il a accordé une déclaration
portant que les demandeurs avaient le droit d'utiliser toute terre inoccupée ou vacante,
sous réserve du respect des lois d'application générales de la province, il a rejeté la
demande de dommages-intérêts et, enfin, il a rejeté la demande reconventionnelle de la
province. Il n'a rendu aucune ordonnance concernant les dépens.
B. Cour d'appel de la Colombie-Britannique
(1) La décision du juge Macfarlane (à laquelle le juge Taggart a souscrit)
31.
Le juge Macfarlane a énoncé les propositions de droit suivantes qui, a-t-il
indiqué, étaient les éléments de départ qu'il avait dégagés des arrêts Baker Lake, Calder,
Guerin, Sparrow et Mabo c. Queensland (1992), 107 A.L.R. 1 (H.C.), en vue de
l'analyse des droits fonciers ancestraux. Premièrement, ces droits découlent de la
possession et de l'occupation historiques par les peuples autochtones de terres tribales.
Deuxièmement, ils découlent de l'application de la common law et ne dépendent pas
d'une concession de la Couronne. Troisièmement, ils ne sont pas absolus mais sujets à
réglementation et à extinction. Quatrièmement, ce sont des droits collectifs sui generis.
Cinquièmement, ils ne peuvent être aliénés qu'en faveur de la Couronne. Finalement,
ils sont liés à des activités autochtones qui faisaient partie intégrante de la vie
traditionnelle indienne avant l'affirmation de la souveraineté.
- 41 -
a) Les droits de propriété
32.
Examinant la revendication par les appelants de la propriété du territoire, le
juge Macfarlane a convenu qu'un droit d'occupation exclusif du territoire est requis pour
étayer la revendication d'un droit analogue à la propriété. Il a souligné que l'utilisation
du terme «propriété» (que les demandeurs ont utilisé dans leurs actes de procédure) était
malheureux, étant donné que l'arrêt Guerin avait précisément établi que le droit des
autochtones n'équivaut pas au droit de propriété à titre bénéficiaire. À son avis, le juge
de première instance a bien appliqué le droit en ce qui concerne la revendication par les
demandeurs de la propriété du territoire. De même, il n'a trouvé aucun fondement à la
contestation par les appelants des conclusions de fait tirées par le juge de première
instance sur un certain nombre de points. Même si certains éléments de preuve
soulevaient des interrogations, il a conclu que les questions en litige nécessitaient une
interprétation globale de la preuve et qu'il ne convenait pas que la cour intervienne et
substitue ses opinions à celles du juge de première instance. En conséquence, il n'a pas
modifié la conclusion de ce dernier quant à la propriété du territoire, ni sa conclusion que
tout intérêt que possèdent les appelants dans le territoire n'est pas un droit de propriété.
b) Le droit des autochtones d'assurer leur subsistance
33.
Le juge Macfarlane a examiné les conclusions du juge de première instance
quant au droit des autochtones d'assurer leur subsistance. Il a souligné que l'erreur que
le juge en chef McEachern a commise en exigeant la preuve d'une [TRADUCTION]
«durée» -- savoir une longue période avant le contact avec les Européens -- pour établir
l'existence des droits n'avait pas d'effet sur son opinion quant aux limites territoriales
du droit. Il était d'accord avec la façon dont le juge de première instance avait appliqué
le critère énoncé dans Baker Lake. En particulier, il était d'avis que la question
- 42 -
importante était de savoir si les pratiques faisaient partie intégrante de la vie sociale des
autochtones ou si elles étaient seulement le résultat des influences européennes. Le juge
Macfarlane a conclu qu'il ne convenait pas qu'il intervienne et substitue son point de vue
à celui du juge de première instance quant au poids à accorder à la preuve. Par
conséquent, si les appelants obtenaient gain de cause en appel sur la question de
l'extinction, ils avaient le droit d'assurer leur subsistance dans le territoire délimité par
le juge en chef McEachern sur la carte 5.
c) La compétence
34.
Le juge Macfarlane s'est dit essentiellement d'accord avec l'analyse du juge
de première instance relativement à la question de la compétence ou souveraineté. Il a
dit que l'on revendiquait le droit de contrôler et de gérer l'utilisation des terres et des
ressources du territoire, ainsi que le droit de gouverner la population y habitant, d'une
manière pouvant aller jusqu'à l'exclusion des lois d'application générale en vigueur dans
la province. Il a affirmé que les Gitksan et les Wet'suwet'en n'ont pas besoin d'une
déclaration de la cour autorisant l'autoréglementation interne, s'ils consentent à être
gouvernés. Cependant, les droits relatifs à l'autonomie gouvernementale, y compris le
pouvoir de faire des lois générales régissant les terres, les ressources et la population du
territoire, sont des pouvoirs législatifs qui ne peuvent être accordés par les tribunaux.
Une telle compétence est incompatible avec la Loi constitutionnelle de 1867 et le partage
des pouvoirs qu'elle établit. Lorsque la Couronne a imposé le droit anglais à tous les
habitants de la colonie et lorsque la Colombie-Britannique est entrée dans la
Confédération, les autochtones sont devenus assujettis aux pouvoirs législatifs du
Canada (et de la province). Pour ce motif, la revendication relative à la compétence a
été rejetée.
- 43 -
d) L'extinction
35.
Le juge Macfarlane a d'abord indiqué que la conclusion de traités est la
façon la plus souhaitable de résoudre les questions relatives aux terres autochtones.
Cependant, il a souligné que, avant 1982, les droits des peuples autochtones pouvaient
être éteints par acte unilatéral du souverain, sans leur consentement. L'intention
d'éteindre un droit doit être claire et expresse. Bien qu'il ne soit pas strictement
nécessaire que l'intention soit exprimée en termes exprès, l'honneur de la Couronne
exige que ses intentions ressortent de façon expresse ou par implication inéluctable. Une
implication inéluctable n'est pas facile à trouver -- elle n'existe que lorsque
l'interprétation de l'instrument ne permet aucun autre résultat. Ce résultat dépend pour
sa part de la nature de l'intérêt autochtone en jeu et de la concession contestée.
36.
Le juge Macfarlane n'était pas d'accord avec le juge de première instance
que les instruments coloniaux manifestaient l'intention claire et expresse requise pour
éteindre tous les droits fonciers des autochtones. Les instruments coloniaux en question
visaient à faciliter la colonisation ordonnée de la province et à donner à la Couronne le
pouvoir d'octroyer des concessions aux tiers. La lecture des textes législatifs n'amène
pas inévitablement à conclure qu'il ne fallait pas tenir compte des droits des autochtones.
Ces textes ne faisaient pas obstacle à la possibilité de conclure des traités ou à la
coexistence des droits des autochtones et de ceux de la Couronne. De la même façon,
même un acte de concession en fief simple à un tiers n'écarte pas nécessairement
l'utilisation par les autochtones du territoire visé. Par exemple, le fait qu'une terre non
cultivée et inoccupée soit détenue en fief simple n'exclut pas nécessairement l'exercice
de droits de chasse. En outre, il est clair que, en common law, deux intérêts ou plus qui
sont inférieurs au fief simple peuvent coexister. Cependant, comme le dossier n'était pas
suffisamment précis pour permettre l'analyse détaillée de ces questions, le juge
- 44 -
Macfarlane a suggéré qu'elles fassent l'objet de négociations. Il a conclu que la question
de savoir si une concession donnée entraînait l'extinction de certains droits devait être
tranchée au cas par cas.
37.
Le juge Macfarlane a examiné le pouvoir constitutionnel de la province
d'éteindre des droits ancestraux après 1871, et, en particulier, la question de savoir si une
loi provinciale valide pouvait éteindre de façon incidente des droits fonciers ancestraux.
Après 1871, la compétence exclusive de légiférer sur «les Indiens et les terres réservées
aux Indiens» a été attribuée au gouvernement fédéral par le par. 91(24) de la Loi
constitutionnelle de 1867. Une loi provinciale valide peut s'appliquer aux Indiens s'il
s'agit d'une loi d'application générale et non d'une loi touchant leur quiddité indienne
ou indianité, leur statut ou leurs valeurs fondamentales (Four B Manufacturing Ltd. c.
Travailleurs unis du vêtement d'Amérique, [1980] 1 R.C.S. 1031; Parents naturels c.
Superintendent of Child Welfare, [1976] 2 R.C.S. 751; Dick c. La Reine, [1985] 2 R.C.S.
309). Cependant, la proposition suivant laquelle les lois provinciales pourraient éteindre
un titre indien de manière incidente doit être examinée à la lumière de la compétence du
fédéral sur les questions indiennes et en tenant compte du point de vue des autochtones.
Les terres traditionnelles des Indiens font partie intégrante de leur mode de vie
traditionnel et de la façon dont ils se définissent. Si une loi provinciale avait pour effet
de dépouiller les autochtones du droit d'utiliser et d'occuper leurs terres traditionnelles,
il s'agirait d'une intrusion inadmissible dans un champ de compétence fédéral, étant
donné qu'une telle loi [TRADUCTION] «empiéterait sur l'essentiel de l'objet du
par. 91(24)» (à la p. 169). Par conséquent, le juge Macfarlane a conclu que les
législatures provinciales n'ont pas, en vertu de la Constitution, compétence pour éteindre
les droits ancestraux reconnus par la common law. En outre, seul le gouvernement
fédéral peut éteindre des droits par possession adversative. De même, l'art. 88 de la Loi
sur les Indiens n'a été d'aucun secours pour la province. Les lois d'application générale
- 45 -
qui ne touchent pas le «fondement même de la quiddité indienne» s'appliquent d'elles-
mêmes. Au contraire, celles qui touchent à ce fondement s'appuient sur l'art. 88, qui les
incorpore par renvoi au droit fédéral. Pour que l'art. 88 de la Loi sur les Indiens accorde
à la province le pouvoir d'éteindre des droits ancestraux, il faudrait trouver dans son
texte une intention claire et expresse à cet égard. Comme on ne trouve une telle
intention ni dans l'art. 88 en particulier, ni dans la Loi sur les Indiens en général, cet
article ne peut autoriser d'extinction pure et simple. Il peut cependant autoriser la
réglementation par les provinces des droits ancestraux et des atteintes à ces droits.
Évidemment, l'application d'une telle réglementation est maintenant assujettie à l'art. 35
de la Loi constitutionnelle de 1982.
e) La réparation accordée
38.
Le juge Macfarlane a prononcé une déclaration portant que les droits
ancestraux des demandeurs n'avaient pas tous été éteints par les instruments coloniaux
édictés avant l'entrée de la Colombie-Britannique dans la Confédération en 1871. Il a
aussi prononcé une déclaration portant que les appelants possèdent des droits ancestraux
non éteints et non exclusifs, auparavant protégés par la common law et qui le sont
maintenant par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Ces droits, qui ne sont
ni la propriété ni des droits de propriété, existent à l'intérieur du territoire délimité sur
la carte 5. Leurs caractéristiques peuvent varier en fonction du contexte où ils sont
invoqués, et ils dépendent des faits propres à chaque affaire.
39.
Le juge Macfarlane n'a pas prononcé de déclaration relativement à la
compétence sur les terres, les ressources ou la population du territoire, laissant ces
questions à la négociation. Il n'a pas modifié non plus la décision du juge de première
instance rejetant la demande en dommages-intérêts. Il a souligné que les parties
- 46 -
désiraient négocier l'emplacement, la portée, les conséquences et le contenu précis des
droits ancestraux qui, de conclure le juge de première instance, peuvent être exercés dans
cette partie du territoire dont les limites approximatives sont indiquées sur la carte 5.
Cependant, aucune ordonnance de la cour n'était nécessaire pour permettre aux parties
d'engager de telles négociations.
40.
Finalement, le juge Macfarlane a affirmé qu'il ne donnerait pas effet aux
déclarations subsidiaires demandées par la province quant à sa prétention que des droits
ancestraux avaient été éteints par suite de la concession, de 1871 à 1982, de fiefs simples
et d'intérêts inférieurs au fief simple. La province n'avait plus, après 1871, le pouvoir
d'éteindre des droits ancestraux. Cependant, certaines lois provinciales relatives aux
terres et aux ressources et affectant les droits ancestraux peuvent produire leurs effets à
titre de lois fédérales par application de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens. L'effet de la
concession de fiefs simples ou d'intérêts inférieurs sur les droits ancestraux en cause
aurait nécessité une analyse approfondie que ni le dossier, ni les observations présentées
ne permettaient d'effectuer. Le juge Macfarlane n'a rendu aucune ordonnance
concernant les dépens, adoptant les motifs du juge de première instance.
(2) Le juge Wallace (opinion concordante)
a) La portée de l'examen en appel
41.
Le juge Wallace s'est penché sur les principes à suivre dans le cadre de
l'examen, en appel, des conclusions de fait du juge de première instance. Une cour
d'appel ne devrait pas conclure que le juge de première instance a fait erreur sur les
aspects des conclusions de fait qui se rattachent à la question de la crédibilité ou de la
valeur probante d'un témoignage que s'il est établi que le juge de première instance a
- 47 -
commis une [TRADUCTION] «erreur manifeste et dominante» ayant influé sur son
appréciation des faits substantiels. Une telle erreur existe dans les trois cas suivants:
premièrement, lorsqu'il peut être démontré qu'une conclusion de fait importante tirée par
le juge de première instance ne s'appuie sur aucune preuve; deuxièmement, lorsque le
juge de première instance a omis à tort de tenir compte d'éléments de preuve admissibles
qui étaient pertinents et substantiels relativement à la question dont était saisi le tribunal;
troisièmement, lorsque la conclusion de fait du juge de première instance ne peut être
qualifiée de raisonnable. La cour d'appel qui infirme la décision du juge de première
instance en raison d'une «erreur manifeste et dominante» doit indiquer de façon précise
l'erreur qui a été commise et dire pourquoi la nature de cette erreur justifie l'infirmation
de la conclusion de fait du juge de première instance. Le juge Wallace a statué que ces
principes s'appliquaient à la détermination par le juge de première instance de la nature
et de la portée territoriale des activités autochtones, à la question du contrôle du territoire
et de la compétence sur celui-ci et au poids à accorder aux divers témoignages.
b) Les principes généraux
42.
Le juge Wallace a affirmé que les droits ancestraux d'occupation et
d'utilisation tirent leur origine de l'occupation et de l'utilisation historiques par les
Indiens de leurs terres tribales, et que ces droits sont reconnus par la common law.
Contrairement au juge de première instance, il a reconnu que ces droits peuvent
ressembler à un titre de propriété, qu'ils ne sont pas sans similitudes avec ceux reconnus
dans les systèmes occidentaux de droit des biens et qu'ils peuvent se limiter à certaines
utilisations du territoire. Il a énoncé les exigences à satisfaire pour démontrer l'existence
de droits ancestraux, s'écartant du critère établi dans Baker Lake qu'avait utilisé le juge
de première instance. Dans sa formulation du critère, le juge Wallace a indiqué que les
pratiques sous-tendant les droits en question devaient faire partie intégrante de la société
- 48 -
ou culture traditionnelle distinctive des demandeurs. Il a en outre dissipé de la façon
suivante l'incertitude du juge de première instance quant à l'exigence d'exclusivité: si
les demandeurs revendiquent une occupation et une utilisation exclusives, l'occupation
traditionnelle doit avoir été à l'exclusion d'autres sociétés organisées.
c) Droit de propriété ancestral
43.
Le juge Wallace a considéré que les conclusions du juge de première
instance au sujet de la nature et de la portée de l'intérêt des appelants dans le territoire
étaient raisonnablement étayées. La norme d'occupation exigée pour appuyer la
revendication de la propriété dépendait de la nature de l'intérêt en cause. Les appelants
revendiquaient la gestion des terres et des ressources naturelles. Cela suppose la
possession et le contrôle exclusifs du territoire et exige que les appelants fassent la
démonstration d'une possession exclusive. Comme ils n'y sont pas parvenus, il a conclu
que le juge de première instance avait eu raison de rejeter leur revendication du droit de
propriété.
d) Droits ancestraux d'occupation et d'utilisation des terres traditionnelles
44.
Même si la revendication des appelants était qualifiée de revendication du
titre aborigène, plutôt que de revendication du droit de propriété, le juge Wallace a
souscrit aux critères appliqués par le juge de première instance: l'occupation d'un
territoire précis, l'exclusion des autres sociétés organisées, l'occupation au moment de
l'affirmation de la souveraineté des Britanniques et l'existence de pratiques autochtones
de longue date. Appliquant ces principes aux conclusions de fait du juge de première
instance, le juge Wallace a statué que les appelants n'avaient pas établi que le juge avait
commis une erreur manifeste ou dominante en concluant que les droits des appelants
- 49 -
n'étaient pas exclusifs et qu'ils se limitaient à des droits d'utilisation. Toutefois, il était
d'avis que la cour n'était pas en mesure d'exprimer une opinion quant à la portée
territoriale précise de ces droits.
e) Droit ancestral à la compétence ou l'autonomie gouvernementale
45.
Le juge Wallace a convenu que la revendication relative à la «compétence»
visait une forme indéterminée de gouvernement sur les terres et la population du
territoire, qui aurait prépondérance sur les lois provinciales en cas de conflit. Le juge
Wallace a conclu, à la p. 225, que cette revendication était [TRADUCTION] «incompatible
avec tous les principes touchant la souveraineté parlementaire dont était investi le
parlement impérial en 1846». Qui plus est, à l'entrée de la Colombie-Britannique dans
le Canada en 1871, le pouvoir législatif avait été réparti de manière exhaustive entre la
province et le gouvernement fédéral. L'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ne
pouvait faire renaître et protéger quelque droit à la souveraineté qu'avaient pu avoir les
Gitksan et les Wet'suwet'en.
f) L'extinction
46.
Le juge Wallace a souscrit à la décision du juge Macfarlane sur cette
question. Il a exposé le critère applicable (celui de l'«intention claire et expresse») et
a décidé que les droits d'utilisation et d'occupation examinés précédemment n'avaient
pas été éteints.
- 50 -
g) Les autres questions
47.
Le juge Wallace a convenu que la demande en dommages-intérêts des
appelants devait être rejetée, sans toutefois décider si des dommages-intérêts pourraient
être payables pour atteinte fautive aux droits ancestraux non exclusifs des Gitksan et les
Wet'suwet'en sur le territoire. Il a aussi examiné la demande des appelants que l'appel
soit ajourné en partie pendant deux ans, période au cours de laquelle les parties
tenteraient de négocier un accord sur les paramètres géographiques du territoire
revendiqué. La cour conserverait compétence pour trancher les questions en litige ou les
renvoyer au tribunal de première instance si les parties ne parvenaient pas à s'entendre
pendant ces deux ans. Toutefois, il a souligné que le rôle de la Cour d'appel n'est pas
de façonner sa décision afin de faciliter les négociations. La Cour d'appel n'a d'autre
rôle que celui de statuer sur l'existence juridique des droits revendiqués au vu du dossier
de première instance.
(3) Le juge Lambert (dissident)
a) Les principes généraux
48.
Le juge Lambert a longuement examiné les arrêts clés en matière de droits
ancestraux en Colombie-Britannique. Il a énoncé un certain nombre de conclusions. Il
a reconnu que le titre aborigène et les droits ancestraux avaient un caractère sui generis
et que ces notions n'étaient pas faciles à expliquer par l'analyse juridique occidentale
ordinaire ou par les concepts de common law. Il a souligné que le titre aborigène est une
forme de droit ancestral et qu'il est donc protégé par l'art. 35. Tous ces droits découlent
des coutumes, pratiques et traditions qui font partie intégrante de la culture distinctive
des autochtones visés et qui faisaient partie du tissu social de la société autochtone au
- 51 -
moment de l'arrivée des premiers Européens. À partir du moment du contact avec les
Européens jusqu'à l'affirmation de la souveraineté, ces droits ont coexisté avec ceux
reconnus aux colons par la common law. Par la suite, les droits ancestraux qui ont
continué de faire partie du tissu social de la société autochtone étaient protégés par leurs
propres institutions internes et par la common law.
49.
Le juge Lambert a estimé que les droits ancestraux n'ont pas été figés au
moment du contact avec les Européens, mais qu'il faut plutôt permettre à ces droits de
garder leur pertinence dans le monde actuel eu égard aux besoins de leurs titulaires,
besoins qui changent à mesure qu'évolue l'ensemble de la société. Ces droits peuvent
être soit individuels soit collectifs, selon la façon dont les autochtones les ont traités et
les traitent. En outre, ils ne découlent pas de pratiques autochtones immémoriales. Ils
viennent plutôt, selon la doctrine de la continuité, des coutumes, pratiques et traditions
des autochtones.
50.
Des droits ancestraux ne sont pas abrogés parce qu'il est possible que des
droits similaires soient détenus par des non-autochtones, ni parce que leurs titulaires
participent à l'économie salariale ou monétaire. Le droit d'occuper, de posséder,
d'utiliser un territoire et d'en jouir à l'exclusion d'autrui ne signifie pas que ce droit
doive se limiter aux activités pratiquées en 1846, ou que son exercice requière la
renonciation au monde contemporain.
b) L'extinction
51.
Le juge Lambert a examiné le critère établi dans l'arrêt Calder à l'égard
de l'extinction et il a expressément rejeté l'opinion du juge Judson. Pour ce faire, il s'est
appuyé sur la manière dont cette question a été traitée dans Sparrow. Relativement à
- 52 -
l'extinction implicite, il a affirmé qu'on ne conclura à l'existence d'une telle situation
que dans les cas où il est impossible de tirer quelque autre conclusion de l'instrument ou
de la conduite en cause. Il ne peut y avoir extinction par possession adversative. En cas
d'incompatibilité entre une concession accordée par l'État et un titre aborigène, le titre
ne devrait pas nécessairement disparaître en l'absence d'une intention claire et expresse
de l'éteindre. De toute façon, ni concession ni quelque autre intérêt visant le territoire
en cause n'ont été accordés avant 1871 et, après cette date, la législature de la
Colombie-Britannique n'avait pas le pouvoir de légiférer à des fins d'extinction, par
possession adversative ou autrement. Le juge Lambert a reconnu à la p. 312 que, en
raison du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 et de la doctrine de l'exclusivité
des compétences, la législation provinciale ne pouvait affecter les [TRADUCTION]
«Indiens dans leur indianité», y compris leurs droits ancestraux, étant donné que ces
droits font partie intégrante de la culture autochtone. L'article 88 de la Loi sur les
Indiens ne change rien à cette situation.
52.
Le juge Lambert a appliqué les mêmes principes à la question de savoir si
le droit à l'autonomie gouvernementale avait été éteint. Ni l'affirmation de la
souveraineté ni les textes de loi coloniaux mentionnés par le juge de première instance
n'ont suffit pour éteindre les droits ancestraux dans le territoire revendiqué. Il n'a vu
aucune incompatibilité entre les affirmations selon lesquelles l'État est propriétaire des
terres de la province et la notion que le titre aborigène constituait une charge grevant le
titre absolu de l'État. En outre, il n'y avait aucune [TRADUCTION] «inférence
inéluctable» que les textes de lois coloniaux visaient l'extinction des droits ancestraux.
Si cela avait été le cas, les autochtones seraient automatiquement devenus des intrus sur
toute terre qui ne leur était pas réservée dès que l'État en acquérait le titre. Finalement,
la preuve indiquant que les autochtones du nord de la Colombie-Britannique ont cédé
- 53 -
leur titre aux termes du Traité no 8 suggérait également qu'ils avaient des droits de cette
nature à céder.
c) Les conclusions de fait en première instance
53.
Le juge Lambert a examiné les conclusions de fait tirées par le juge de
première instance et a fait un certain nombre d'observations générales. Premièrement,
si une conclusion de fait est nécessaire pour rendre décision dans une affaire, une plus
grande retenue devrait être manifestée à son égard qu'à l'endroit de celles qui sont
simplement tirées dans le cours de la décision ou pour quelque raison incidente.
Deuxièmement, il ne devrait pas être accordé aux conclusions de fait d'ordre historique
fondées sur les témoignages d'historiens et d'anthropologues une valeur probante plus
grande que celle qu'ont pu leur accorder d'autres historiens ou anthropologues. Ces
spécialistes des sciences sociales ne sont pas toujours d'accord, les circonstances
changent et de nouveaux éléments sont découverts et interprétés. Troisièmement, le
témoignage des appelants devrait, comme tout témoignage, être apprécié en regard de
la valeur probante de la preuve contraire et non en regard d'une norme absolue, dans la
mesure où il est suffisamment vraisemblable. Quatrièmement, à la suite de l'élection du
gouvernement du parti néo-démocrate en Colombie-Britannique en 1991, la province a
révisé sa position juridique dans cette affaire. En conséquence, elle a invité la cour à
confirmer l'existence de droits ancestraux de contenu indéterminé et visant des territoires
non précisés, et à permettre aux parties de négocier ce contenu et ces territoires. Selon
le juge Lambert, il faut considérer que, ayant décidé qu'il désirait négocier le contenu
et la portée territoriale des droits ancestraux, l'État est réputé avoir renoncé à l'argument
que les conclusions du juge de première instance doivent être maintenues et que tout
droit ancestral dont sont titulaires les Gitksan et des Wet'suwet'en se limite à des droits
d'exploitation à des fins de subsistance non exclusifs visant le territoire délimité par la
- 54 -
carte 5. Bref, le fait de se fonder sur les conclusions de fait du juge de première instance
est tout à fait incompatible avec la tenue de négociations.
54.
Néanmoins, le juge Lambert était d'avis que les conclusions de fait
relatives aux limites du territoire ainsi qu'à la portée et au contenu des droits ancestraux,
y compris les droits fonciers et les droits relatifs à l'autonomie gouvernementale, ne
sauraient être maintenues, même en regard des principes ordinaires régissant
l'appréciation des conclusions de fait, étant donné qu'elles sont entachées d'erreurs de
droit.
55.
En ce qui concerne la revendication de la propriété, le juge Lambert a décelé
les erreurs suivantes dans les motifs du juge de première instance. Selon lui, le juge de
première instance a fait erreur (1) en ne traitant pas la revendication de la propriété
comme la revendication du titre aborigène, et en appliquant, en conséquence, des normes
juridiques incorrectes; (2) en traitant la revendication du titre aborigène comme la
revendication d'un intérêt de propriété sur le territoire; (3) en appliquant le critère de
l'utilisation et de l'occupation pendant une période indéfinie ou très longue avant
l'affirmation de la souveraineté; (4) en considérant que la preuve relative aux échanges
commerciaux avec les premiers Européens n'était pas une preuve des pratiques
autochtones; (5) en considérant les droits de piégeage comme l'exercice de droits autres
que des droits ancestraux; (6) en rejetant la preuve relative au piégeage commercial et
le témoignage du professeur Ray, spécialiste de la géographie historique qui a témoigné
au procès; (7) en rejetant les notions de possession, d'occupation, d'utilisation et de
jouissance prises dans leur sens social comme des éléments suffisants pour établir
l'existence d'un titre aborigène; (8) en considérant que le critère de la possession et de
l'occupation revenait à se demander s'il existait une règle de droit qui aurait forcé un
intrus à quitter les lieux; (9) en considérant que des droits ancestraux ne peuvent être
- 55 -
détenus conjointement par différents peuples; (10) en ne concluant pas que le titre
aborigène pouvait reposer sur l'occupation, la possession, l'utilisation et la jouissance
du territoire, même si cette occupation a pu diminuer dans la période qui a suivi le
contact avec les Européens; (11) en examinant comme il l'a fait la question de
l'extinction générale du titre aborigène; (12) en concluant que tous les droits ancestraux
avaient été éteints par les instruments coloniaux. Ces erreurs de droit ont entraîné une
conclusion erronée de la part du juge de première instance quant à l'existence du titre
aborigène. Ses conclusions de fait peuvent être réexaminées en appel.
56.
En ce qui a trait à la revendication relative à la compétence, le juge Lambert
a affirmé que le juge de première instance avait fait erreur (1) en considérant cette
revendication comme la revendication par les demandeurs du droit de gouverner le
territoire et d'affirmer leur souveraineté sur celui-ci; (2) en essayant de définir la
revendication des appelants au moyen des réponses données par un témoin en
contre-interrogatoire; (3) en concluant que la revendication relative à la compétence doit
être rejetée parce que l'autonomie gouvernementale et l'autoréglementation autochtones
étaient de nature telle qu'elles ne constituent pas un ensemble de règles de droit
applicables et obligatoires; (4) en considérant que l'existence d'une institution législative
est un élément essentiel de l'existence d'un droit ancestral à l'autonomie
gouvernementale. En raison de ces erreurs de droit, les conclusions du juge de première
instance étaient erronées.
57.
Relativement à la revendication de droits ancestraux, le juge Lambert était
d'avis que le juge de première instance avait fait erreur (1) en ne considérant pas que la
preuve de l'occupation, de la possession, de l'utilisation et de la jouissance du territoire
par les appelants, d'une façon organisée et pour leurs propres fins, mais particulièrement
à des fins de subsistance, était suffisante pour établir le titre aborigène sur une grande
- 56 -
partie des terres du territoire; (2) en séparant les pratiques commerciales des autochtones
des autres pratiques, et en disant que les pratiques commerciales n'étaient pas des
pratiques autochtones; (3) en ne tenant pas compte de la preuve de pratiques
commerciales avec les peuples voisins; (4) en examinant comme il l'a fait la question de
l'exclusivité tant en rapport avec le titre aborigène qu'avec les droits d'exploitation à des
fins de subsistance; (5) en tenant compte de la participation à l'économie salariale ou
monétaire pour statuer sur l'existence (ou l'inexistence) du titre aborigène. À nouveau,
compte tenu de ces erreurs de droit, le juge Lambert a affirmé qu'une cour d'appel a
compétence pour intervenir et infirmer les conclusions du juge de première instance.
d) La substitution des conclusions
58.
À la lumière de ces erreurs, le juge Lambert a substitué ses propres
conclusions de fait à celles du juge de première instance. Selon lui, la preuve établissait
que, en 1846, les Gitksan et les Wet'suwet'en occupaient, possédaient et utilisaient leurs
terres ancestrales traditionnelles et en avaient la jouissance conformément à leurs propres
coutumes, pratiques et traditions qui faisaient partie intégrante de leur culture distinctive.
Ces terres ancestrales s'étendent sur l'ensemble du territoire revendiqué, bien au-delà
du territoire délimité sur la carte 5. Dans les secteurs où il n'y avait pas de
revendications conflictuelles de droits d'utilisation, les droits des appelants devraient être
qualifiés de titre aborigène. Dans les secteurs où il y a occupation et utilisation
partagées, le titre des appelants serait un titre aborigène exclusif-partagé. Dans les
secteurs où les Gitksan et les Wet'suwet'en n'ont pas occupé, possédé ou utilisé les
terres en tant que partie intégrante de leur culture, ils n'auraient pas de titre, mais ils
pourraient y avoir des droits ancestraux d'exploitation à des fins de subsistance. Aucune
mesure d'extinction générale n'a éteint ces droits pendant la période coloniale. Il est
possible qu'un texte de loi donné, visant un secteur particulier, ait éteint certains droits,
- 57 -
mais aucun texte de ce genre n'a été présenté à la cour. La portée géographique des
droits était une question devant faire l'objet de négociations entre les parties ou, à défaut
de négociations, être tranchée dans le cadre d'un nouveau procès.
59.
Le juge Lambert a aussi conclu que, en 1846, les ancêtres des appelants
possédaient des droits à l'autonomie gouvernementale et à l'autoréglementation qui
reposaient sur leurs coutumes, pratiques et traditions faisant partie intégrante de leur
culture distinctive. Il est vrai que ces droits ont pu être diminués par l'affirmation de la
souveraineté des Britanniques, mais ceux qui existent encore sont protégés par l'art. 35
de la Loi constitutionnelle de 1982.
60.
Abordant ensuite la question des droits ancestraux d'exploitation à des fins
de subsistance, le juge Lambert a affirmé qu'ils sont entièrement compris dans le titre
aborigène visant les terres à l'égard desquelles les Gitksan et les Wet'suwet'en possèdent
un tel titre. Ils peuvent également exister à l'égard de secteurs non compris dans des
terres visées par un titre. Sur les terres où ces droits étaient partagés par un certain
nombre de peuples, il est possible que les droits des appelants se limitent à certaines
activités précises de subsistance, par opposition à une utilisation et à une occupation
exclusives ou exclusives-partagées.
e) Les autres questions
61.
En ce qui concerne la Proclamation royale de 1763, L.R.C. (1985), app. II,
no 1, le juge Lambert n'a exprimé aucune opinion quant à l'application ou à l'effet de ce
texte sur le territoire revendiqué et sur ses habitants. Pour ce qui est de l'atteinte aux
droits des appelants ou de la négation de ces droits, le juge Lambert a conclu que, en
l'espèce, la preuve ne permettait pas de faire un examen adéquat de ces questions.
- 58 -
Chaque atteinte ou négation devrait être examinée en fonction des circonstances
particulières à chaque cas.
f) Le dispositif
62.
Le juge Lambert aurait accueilli l'appel et prononcé certaines déclarations.
Premièrement, il était d'avis de déclarer que les Wet'suwet'en et les Gitksan possédaient,
à l'époque de l'affirmation de la souveraineté par les Britanniques en 1846, un titre
aborigène fondant leur occupation, possession, utilisation et jouissance de tout ou partie
des terres comprises dans le territoire revendiqué. Les terres visées par ce titre aborigène
à l'époque s'étendaient bien au-delà du site des villages et de leurs environs.
Deuxièmement, le juge Lambert aurait déclaré que les Gitksan et les Wet'suwet'en ont
pu avoir des droits ancestraux d'exploitation à des fins de subsistance -- y compris des
droits de chasse, de pêche et de cueillette, ainsi que d'autres droits analogues -- sur
certaines parties du territoire revendiqué non visées par le titre aborigène. Il était aussi
d'avis de déclarer que le titre aborigène et les droits ancestraux susmentionnés ont pu
appartenir exclusivement aux Gitksan à certains endroits et exclusivement aux
Wet'suwet'en à d'autres, et qu'à certains endroits les deux groupes ont pu les partager
soit ensemble soit avec d'autres peuples autochtones ou avec des non-autochtones.
63.
Le juge Lambert aurait aussi déclaré que les ancêtres des appelants
possédaient, à l'époque de l'affirmation de la souveraineté par les Britanniques en 1846,
des droits ancestraux à l'autonomie gouvernementale et à l'autoréglementation visant
leur propre société organisée, ainsi que ses membres, ses institutions et ses droits
d'exploitation à des fins de subsistance de cette société. Après 1846, ces droits ont été
intégrés à la common law et protégés par celle-ci. Ils n'ont pas été éteints par quelque
mesure d'extinction générale que ce soit. Par conséquent, ils existent sous une forme
- 59 -
contemporaine, sous réserve seulement de l'extinction d'un titre particulier ou d'un droit
d'exploitation à des fins de subsistance particulier visant un territoire précis. Cependant,
le droit des autochtones à l'autonomie gouvernementale ne comportait ni droit
inconciliable avec la souveraineté britannique, ni droit incompatible avec la justice
naturelle, l'équité et la bonne conscience qui n'aurait pas été modifié pour éliminer cette
incompatibilité, ni droit contraire à la partie de la common law qui s'appliquait au
territoire, ainsi qu'aux Gitksan, aux Wet'suwet'en et à leurs institutions.
64.
Le juge Lambert était aussi d'avis de déclarer que ces droits au titre
aborigène, ainsi que ces droits ancestraux à l'autonomie gouvernementale, à
l'autoréglementation et à l'exploitation à des fins de subsistance ont pu faire l'objet,
après 1846, d'une extinction particulière par la manifestation de l'intention claire et
expresse à cette fin du pouvoir du Souverain, exprimée législativement par le Parlement.
Toute mesure d'extinction particulière de droits donnés aurait été expresse ou implicite
et, dans ce dernier cas, aurait pu découler soit du texte de loi lui-même (extinction
implicite) soit d'actes autorisés par ce texte (extinction par possession adversative), à la
condition que cette intention d'extinction ait été présente dans la mesure législative et
qu'elle ait été claire et expresse. Les cas d'extinction de ce genre ne pouvaient pas être
tranchés dans le cadre de l'appel.
65.
Le juge Lambert aurait déclaré que seraient compris parmi les droits
ancestraux actuels des Gitksan et des Wet'suwet'en à l'autonomie gouvernementale et
à l'autoréglementation -- droits pouvant être exercés relativement à leur titre aborigène --
les droits précis revendiqués en appel par les demandeurs relativement à ce titre. Il était
également d'avis de déclarer que ces droits à l'autonomie gouvernementale et à
l'autoréglementation comprendraient aussi les droits à l'autonomie gouvernementale et
à l'autoréglementation pouvant être exercés par l'entremise de leurs propres institutions
- 60 -
pour préserver et renforcer leur identité sociale, politique, culturelle, linguistique et
spirituelle.
66.
Finalement, le juge Lambert aurait renvoyé un certain nombre de questions
au tribunal de première instance, dont celle des limites territoriales tant du titre aborigène
que des droits d'exploitation à des fins de subsistance; le degré d'exclusivité ou
d'exclusivité partagée dont sont titulaires les appelants, à la fois sur les territoires à
l'égard desquels ils ont un titre et sur ceux où ils possèdent des droits d'exploitation à
des fins de subsistance; la portée et le contenu de ces droits d'exploitation à des fins de
subsistance; la portée et le contenu des droits à l'autonomie gouvernementale et à
l'autoréglementation; ainsi que toutes les questions relatives au droit des demandeurs à
des dommages-intérêts et au montant de ceux-ci. Il était d'avis aussi d'accorder aux
demandeurs leurs dépens, tant devant la Cour d'appel qu'en première instance.
(4) Le juge Hutcheon (dissident en partie)
a) Les droits fonciers
67.
Le juge Hutcheon était d'accord avec le juge de première instance que la
Proclamation royale de 1763 ne s'appliquait pas au territoire ou à ses habitants.
Néanmoins, la Proclamation reflétait, de façon générale, une politique d'acceptation des
droits fonciers ancestraux. En outre, le juge Hutcheon a conclu, en se fondant sur les
arrêts Calder et Sparrow, que les lois coloniales n'avaient pas éteint les droits ancestraux
sur le territoire revendiqué. Il a jugé qu'il n'était pas nécessaire de décider si une
concession en fief simple éteint le titre aborigène ou si le droit à une indemnité naît dans
de telles circonstances.
- 61 -
b) La nature des droits
68.
Le juge Hutcheon a accepté que des droits fonciers ancestraux existaient
avant 1846 à l'égard du territoire revendiqué. Il a estimé suffisant de dire, à la p. 389,
que les droits ancestraux peuvent [TRADUCTION] «concurrencer sur un pied d'égalité»
des droits de propriété. De plus, il a souligné que ces droits sont collectifs, qu'ils sont
inaliénables sauf en faveur de l'État et qu'ils s'étendent au territoire traditionnel du
peuple concerné.
c) Le territoire
69.
Le juge Hutcheon a exprimé son désaccord avec la conclusion du juge de
première instance que les ancêtres des appelants n'avaient occupé ou contrôlé que les
villages se trouvant dans le territoire et leurs environs immédiats. Selon le juge
Hutcheon, le juge de première instance a mal saisi le critère juridique relatif à
l'occupation et il n'a pas tenu compte de la preuve indépendante qui démontrait que le
territoire occupé ou contrôlé par les appelants s'étendait bien au-delà des villages.
d) L'autoréglementation
70.
Les traditions des Gitksan et des Wet'suwet'en existaient bien avant 1846
et elles ont continué d'exister par la suite. Elles comprenaient le droit de porter des
noms et des titres, d'utiliser des masques et des symboles dans des rituels, d'utiliser des
vêtements cérémoniels et d'occuper et de contrôler les lieux ayant une importance
économique. Les traditions comprenaient aussi l'institution de clans et de maisons
auxquels l'appartenance était régie par la filiation matrilinéaire, et le système des
célébrations. Ces traditions régissaient le mariage et les relations entre sociétés voisines.
- 62 -
Le droit de pratiquer ces traditions n'a pas été perdu, bien que la Loi sur les Indiens et
les lois provinciales aient affecté le droit des appelants à l'autoréglementation. Seules
des négociations permettront de définir avec plus de précision les territoires où les
appelants et les gouvernements fédéral et provinciaux exerceront leurs compétences sur
les appelants, sur leurs institutions et sur leurs règles de droit, ainsi que les modalités
d'exercices de ces compétences.
e) Le dispositif
71.
Le juge Hutcheon était d'avis d'accueillir l'appel et de prononcer un certain
nombre de déclarations. Premièrement, il aurait déclaré que tous les droits ancestraux
des appelants n'ont pas été éteints avant 1871. Deuxièmement, les appelants continuent
d'avoir des droits ancestraux existants sur des parties indéterminées du territoire
revendiqué. Troisièmement, les appelants possèdent des droits à l'autoréglementation
qu'ils peuvent exercer par l'entremise de leurs propres institutions pour préserver et
renforcer leur identité sociale, politique, culturelle, linguistique et spirituelle. Il aurait
renvoyé les questions non résolues à la Cour suprême de la Colombie-Britannique et
suspendu les procédures pendant deux ans à compter de la date du jugement, ou pour une
période plus courte ou plus longue, afin de permettre aux parties de s'entendre sur les
terres à l'égard desquelles les appelants possèdent des droits ancestraux, sur la portée de
tels droits à ces terres et sur celles-ci, sur la portée du droit à l'autoréglementation et sur
le droit des appelants à des dommages-intérêts et sur le montant de ceux-ci. Le juge
Hutcheon aurait accordé aux appelants leurs dépens dans toutes les cours.
- 63 -
IV.
Les questions en litige
72.
Les principales questions qui doivent être tranchées dans le présent pourvoi
sont énoncées ci-dessous. Comme il ressortira de mon analyse, certaines de ces
questions soulèvent des sous-questions, que j'examinerai également:
A. Les actes de procédure empêchent-ils la Cour d'examiner les
revendications relatives au titre aborigène et à l'autonomie
gouvernementale?
B. Quel pouvoir notre Cour a-t-elle de modifier les conclusions de fait du
juge de première instance?
C. Quel est le contenu du titre aborigène, comment est-il protégé par le
par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 et comment fait-on la
preuve de son existence?
D. Les appelants ont-ils établi le bien-fondé de leur revendication de
l'autonomie gouvernementale?
E. La province avait-elle, après 1871, le pouvoir d'éteindre des droits
ancestraux soit par l'exercice de sa propre compétence soit par l'effet
de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens?
V.
L'analyse
A.
Les actes de procédure empêchent-ils la Cour d'examiner les revendications
relatives au titre aborigène et à l'autonomie gouvernementale?
73.
Dans leurs actes de procédure, les appelants -- 51 chefs représentant la
plupart des maisons des nations Gitksan et Wet'suwet'en -- ont initialement présenté, en
leur propre nom et au nom de leurs maisons, 51 revendications individuelles sollicitant
la «propriété» de 133 territoires distincts totalisant 58 000 kilomètres carrés dans la
partie nord-ouest de la Colombie-Britannique, ainsi que la «compétence» sur ces
territoires. En appel, cette revendication initiale a été modifiée de deux façons.
- 64 -
Premièrement, les revendications relatives à la propriété des territoires et à la
compétence sur ceux-ci ont été remplacées respectivement par la revendication du titre
aborigène et la revendication de l'autonomie gouvernementale. Deuxièmement, les
revendications individuelles présentées par chaque maison ont été fusionnées en deux
revendications collectives, une au nom de chaque nation. Toutefois, aucune
modification en ce sens n'a été apportée formellement aux actes de procédure, et les
intimés affirment par conséquent que la Cour n'est pas régulièrement saisie de
revendications qui sont au centre du présent pourvoi. En outre, les intimés prétendent
qu'ils ont en conséquence subi un préjudice, puisqu'ils auraient peut-être présenté leur
défense d'une tout autre façon s'ils avaient su ce à quoi ils devaient répondre.
74.
Je rejette l'argument des intimés en ce qui a trait à la substitution de la
revendication du titre aborigène et de l'autonomie gouvernementale aux revendications
initiales relatives à la propriété et à la compétence. Même s'il est vrai que les actes de
procédure n'ont pas été formellement modifiés, le juge de première instance, à la p. 158,
a bel et bien accepté une modification de facto pour permettre [TRADUCTION] «la
revendication de droits ancestraux autres que la propriété et la compétence». Si les
intimés avaient cru que cette décision pouvait leur porter préjudice, ils auraient pu en
appeler. Cependant, ils ne l'ont pas fait et, par conséquent, la décision du juge de
première instance sur ce point doit être maintenue.
75.
En outre, je suis d'avis que cette décision était exacte, parce qu'elle a été
prise dans un contexte d'incertitude juridique considérable quant à la nature et au
contenu des droits ancestraux, tant en vertu de la common law qu'en vertu du par. 35(1).
Par exemple, notre Cour n'a pas encore statué de façon définitive sur le contenu du titre
aborigène en common law, que certains ont décrit comme une forme de «propriété». Par
ailleurs, la présente affaire a été plaidée avant que notre Cour rende l'arrêt Sparrow,
- 65 -
précité, où elle se prononçait pour la première fois sur le type de droits qui sont visés au
par. 35(1). Le droit a évolué rapidement depuis. Par conséquent, il était juste et
convenable que le juge de première instance permette la modification d'actes de
procédure qui ont été rédigés lorsque la jurisprudence en était encore à ses
balbutiements.
76.
Cependant, aucune modification de la sorte n'a été apportée en ce qui a trait
à la fusion des revendications individuelles présentées par les 51 maisons Wet'suwet'en
et Gitksan en deux revendications collectives, une pour chaque nation, sollicitant un titre
aborigène et l'autonomie gouvernementale. Étant donné l'absence de modification des
actes de procédure, je dois, avec réticence, conclure que les intimés ont subi un certain
préjudice. Les appelants affirment que les intimés n'ont pas subi de préjudice puisque
les revendications collectives et individuelles sont liées, dans la mesure où le territoire
revendiqué par chaque nation est simplement la somme des revendications individuelles
de chaque maison, les limites extrêmes des revendications collectives représentant donc
les limites extérieures des territoires externes. Même si cet argument a un poids
considérable, il ne répond pas au point fondamental que les revendications collectives
n'étaient tout simplement pas en litige en première instance. Redéfinir le litige en appel
aurait pour effet de nier rétroactivement aux intimés la possibilité de savoir quelle est la
cause des appelants.
77.
Ce vice dans les actes de procédure empêche notre Cour d'examiner le fond
du présent pourvoi. Toutefois, vu l'importance de l'affaire et le fait qu'une grande partie
de la preuve relative aux divers territoires possédés est extrêmement pertinente à l'égard
des revendications collectives que présentent maintenant les appelants, la réparation
convenable à l'égard du vice dont sont entachés les actes de procédure est la tenue d'un
nouveau procès au cours duquel, comme l'a dit le juge de première instance, à la p. 368,
- 66 -
[TRADUCTION] «[i]l reviendra aux parties de se demander si une modification est
nécessaire pour rendre les actes de procédure conformes à la preuve». En outre, comme
je vais maintenant l'expliquer, il y a d'autres raisons pour lesquelles un nouveau procès
doit être ordonné.
B.
Quel pouvoir notre Cour a-t-elle de modifier les conclusions de fait du juge de
première instance?
(1) Les principes généraux
78.
Récemment, dans l'arrêt Van der Peet, précité, j'ai examiné les principes
régissant la révision, en appel, des conclusions de fait. De façon générale, notre Cour
s'est montrée extrêmement réticente à modifier des conclusions de fait tirées en première
instance, particulièrement lorsque ces conclusions de fait sont fondées sur l'appréciation
des témoignages et de la crédibilité des témoins. Sauf «erreur manifeste et dominante»,
les cours d'appel ne devraient pas substituer leurs propres conclusions de fait à celles du
juge de première instance. L'énoncé jurisprudentiel de ce principe qui fait autorité a été
exposé par le juge Ritchie dans Stein c. Le navire «Kathy K», [1976] 2 R.C.S. 802, à la
p. 808:
On ne doit pas considérer que ces arrêts signifient que les conclusions sur
les faits tirées en première instance sont intangibles, mais plutôt qu'elles ne
doivent pas être modifiées à moins qu'il ne soit établi que le juge du procès
a commis une erreur manifeste et dominante qui a faussé son appréciation
des faits. Bien que la Cour d'appel ait l'obligation de réexaminer la preuve
afin de s'assurer qu'aucune erreur de ce genre n'a été commise, j'estime
qu'il ne lui appartient pas de substituer son appréciation de la prépondérance
des probabilités aux conclusions tirées par le juge qui a présidé le procès.
- 67 -
Il faut faire montre de la même retenue à l'égard de l'appréciation par le juge de
première instance de la crédibilité des témoins experts: voir N.V. Bocimar S.A. c.
Century Insurance Co. of Canada, [1987] 1 R.C.S. 1247.
79.
La raison de principe qui sous-tend cette règle est la protection de
«l'autonomie et [de] l'intégrité du procès» (Schwartz c. Canada, [1996] 1 R.C.S. 254,
à la p. 278), qui reconnaît que le juge des faits -- qui est en contact direct avec
l'ensemble de la preuve -- est le mieux placé pour tirer des conclusions de fait,
particulièrement celles concernant la crédibilité. En outre, l'arrêt Van der Peet a précisé
qu'il faut faire montre de retenue à l'égard des conclusions de fait, même lorsque le juge
du procès a mal saisi le droit qu'il a appliqué aux faits en question, problème susceptible
de survenir dans les domaines du droit qui évoluent rapidement comme celui de la
jurisprudence relative au par. 35(1).
80.
J'ai récemment statué, dans Van der Peet, que ces principes généraux
s'appliquent aux affaires plaidées en vertu du par. 35(1). Par contre, tout en acceptant
le principe général de non-intervention, la Cour a aussi indiqué des situations précises
où une cour d'appel peut modifier une conclusion de fait tirée en première instance.
Ainsi, une cour d'appel est justifiée d'intervenir «dans le cas où les premiers juges se
sont mépris sur une preuve importante ou l'ont méconnue»: voir Chartier c. Procureur
général du Québec, [1979] 2 R.C.S. 474, à la p. 493. Dans les affaires de détermination
de droits ancestraux, l'intervention de la cour d'appel est également justifiée dans les cas
où le tribunal de première instance n'a pas tenu compte des difficultés de preuve
inhérentes à l'examen des revendications de droits ancestraux, premièrement, lorsqu'il
a appliqué les règles de preuve et, deuxièmement, lorsqu'il a interprété la preuve qui lui
était présentée. Comme je l'ai dit dans Van der Peet, au par. 68:
- 68 -
Pour déterminer si un demandeur autochtone a produit une preuve
suffisante pour établir que ses activités sont un aspect d'une coutume,
pratique ou tradition qui fait partie intégrante d'une culture autochtone
distinctive, le tribunal doit appliquer les règles de preuve et interpréter la
preuve existante en étant conscient de la nature particulière des
revendications des autochtones et des difficultés que soulève la preuve d'un
droit qui remonte à une époque où les coutumes, pratiques et traditions
n'étaient pas consignées par écrit. Les tribunaux doivent se garder
d'accorder un poids insuffisant à la preuve présentée par les demandeurs
autochtones simplement parce que cette preuve ne respecte pas de façon
précise les normes qui seraient appliquées dans une affaire de responsabilité
civile délictuelle par exemple. [Je souligne.]
81.
La justification de cette approche spéciale découle de la nature même des
droits ancestraux. Dans Van der Peet, j'ai expliqué que ces droits visent à concilier
l'occupation antérieure de l'Amérique du Nord par des sociétés autochtones distinctives
avec l'affirmation de la souveraineté britannique sur le territoire du Canada. Ils visent
à réaliser cette conciliation en établissant un «rapprochement entre les cultures
autochtones et non autochtones» (au par. 42). Par conséquent, «le tribunal doit tenir
compte du point de vue des autochtones qui revendiquent ce droit [. . .] [tout en tenant
compte] de la common law» de sorte que «[l]a conciliation véritable accorde, également,
de l'importance à chacun de ces éléments» (aux par. 49 et 50).
82.
En d'autres termes, bien que la doctrine des droits ancestraux soit une
doctrine de common law, les droits ancestraux sont véritablement des droits sui generis
qui exigent, quant au traitement de la preuve, une approche unique, accordant le poids
qu'il faut au point de vue des peuples autochtones. Toutefois, l'adaptation doit se faire
d'une manière qui ne fasse pas entorse à «l'organisation juridique et constitutionnelle du
Canada» (au par. 49). Les deux principes exposés dans Van der Peet -- premièrement,
le fait que les tribunaux de première instance doivent aborder les règles de preuve en
tenant compte des difficultés de preuve inhérentes à l'examen des revendications de
droits ancestraux, et, deuxièmement, le fait que les tribunaux de première instance
- 69 -
doivent interpréter cette preuve dans le même esprit -- doivent être compris dans ce
contexte.
83.
On peut trouver une application concrète du premier principe dans l'arrêt
Van der Peet même, où je me suis penché sur les difficultés inhérentes à la
démonstration de la continuité entre les activités autochtones actuelles et les coutumes,
pratiques et traditions des sociétés autochtones qui existaient avant le contact avec les
Européens. Comme je le réitère ci-dessous, l'exigence de continuité est un élément de
la définition des droits ancestraux (quoique, comme je l'explique ci-après, dans le cas
du titre, il s'agit de la continuité à partir de l'affirmation de la souveraineté, et non du
contact avec les Européens). Toutefois, comme bon nombre de sociétés autochtones ne
conservaient pas d'écrits à l'époque du contact avec les Européens, il leur serait
excessivement difficile de produire (au par. 62), «relativement [à leurs] coutumes,
pratiques et traditions [. . .], une preuve concluante, datant de l'époque antérieure au
contact avec les Européens». Par conséquent, j'ai statué ainsi (au par. 62):
La preuve sur laquelle s'appuient le demandeur et les tribunaux peut se
rapporter aux coutumes, pratiques et traditions autochtones postérieures au
contact avec les Européens. Il suffit que cette preuve tende à démontrer
lesquels des aspects de la collectivité et de la société autochtones datent
d'avant le contact avec les Européens. [Je souligne.]
Les mêmes facteurs s'appliquent lorsque l'affirmation de la souveraineté est le moment
servant à statuer sur l'existence d'un titre.
84.
Le présent pourvoi exige que nous appliquions non seulement le premier
principe établi dans Van der Peet mais aussi le second, et que nous adaptions les règles
du droit de la preuve de manière à ce que les tribunaux accordent le poids qui convient
au point de vue des autochtones sur leurs coutumes, pratiques et traditions, de même que
- 70 -
sur les rapports qu'ils entretiennent avec le territoire. En pratique, cela exige que les
tribunaux acceptent les récits oraux des sociétés autochtones, récits qui, pour bon nombre
de nations autochtones, sont les seuls témoignages de leur passé. Étant donné que les
droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) sont définis en regard des
pratiques antérieures au contact avec les Européens ou, comme je vais l'expliquer
ci-après, dans le cas d'un titre, en regard de l'occupation antérieure à l'affirmation de la
souveraineté, ces récits jouent un rôle crucial dans les litiges portant sur les droits
ancestraux.
85.
On trouve des explications utiles et instructives quant aux récits oraux
autochtones dans le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones
(1996), vol. 1 (Un passé, un avenir), à la p. 35:
La tradition autochtone, pour ce qui est de l'enregistrement des faits
historiques, n'est ni linéaire ni fondée sur les mêmes notions d'évolution et
de progrès sociaux [comme dans la tradition non autochtone]. D'habitude,
elle n'est pas non plus centrée au même degré sur l'humain et part du
principe que celui-ci n'est qu'un élément parmi d'autres -- et pas
nécessairement le plus important -- de l'ordre naturel de l'univers. De plus,
la tradition historique autochtone est une tradition orale, c'est-à-dire que les
légendes, histoires et récits mythiques sont transmis de vive voix aux
générations subséquentes. Elle vise moins à déterminer en quoi consiste la
vérité objective, et suppose que le conteur de l'histoire est si directement
concerné par l'événement en question que ce serait faire preuve d'arrogance
que de vouloir classer celui-ci dans une catégorie précise et perpétuelle.
Dans la tradition autochtone, la transmission orale des récits poursuit
un objectif qui dépasse le rôle de l'histoire écrite dans les sociétés
occidentales. Cet objectif consiste peut-être à renseigner l'auditeur, à
communiquer certains aspects de la culture, à socialiser la population en lui
donnant une tradition culturelle, ou encore à valider l'autorité et le prestige
que revendique telle ou telle famille . . .
Les récits oraux du passé reposent en grande partie sur des expériences
subjectives. Ce ne sont pas de simples comptes rendus factuels, mais des
«faits auxquels viennent se greffer les histoires de toute une vie». Il est
également probable qu'ils soient associés à des lieux précis et qu'ils fassent
allusion à des familles et à des collectivités précises. Tout cela donne
l'impression d'une multitude d'histoires, dont chacune est influencée en
- 71 -
partie par la façon dont un peuple se perçoit, se définit par rapport à
l'environnement et exprime son unicité.
86.
Devant un tribunal qui adopterait une approche traditionnelle à l'égard des
règles de preuve, un grand nombre des caractéristiques des récits oraux joueraient contre
l'admissibilité de ces récits et la valeur probante qui doit leur être accordée en tant que
preuve d'événements passés. La plus fondamentale de ces caractéristiques est le rôle
social général qu'ils jouent, non seulement [TRADUCTION] «en tant que moyen de
conservation du savoir historique d'une culture» mais aussi comme expression «des
valeurs et des moeurs de [cette] culture»: Clay McLeod, «The Oral Histories of Canada's
Northern People, Anglo-Canadian Evidence Law, and Canada's Fiduciary Duty to First
Nations: Breaking Down the Barriers of the Past» (1992), 30 Alta. L. Rev. 1276, à la
p. 1279. Le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a reconnu ce fait lorsqu'il a affirmé,
dans l'arrêt Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104, à la p. 109, que «[l]es
revendications de titres aborigènes reposent aussi sur l'histoire, les légendes, la politique
et les obligations morales.» La difficulté que posent ces caractéristiques des récits oraux
est qu'elles sont tangentielles à la finalité du processus de découverte des faits en
première instance -- savoir la découverte de la vérité historique. Une autre difficulté
créée par les récits oraux est le fait qu'ils sont dans une large mesure constitués de
déclarations extrajudiciaires, qui ont été transmises de façon ininterrompue jusqu'à nos
jours, au fil des générations d'une nation autochtone. Ces déclarations extrajudiciaires
sont admises pour leur véracité, et elles entrent donc en conflit avec la règle générale
d'inadmissibilité du ouï-dire.
87.
Malgré les problèmes que crée l'utilisation des récits oraux comme preuve
de faits historiques, le droit de la preuve doit être adapté afin que ce type de preuve
puisse être placé sur un pied d'égalité avec les différents types d'éléments de preuve
- 72 -
historique familiers aux tribunaux, le plus souvent des documents historiques. Il s'agit
d'une pratique appliquée de longue date dans l'interprétation des traités entre l'État et
les peuples autochtones: Sioui, précité, à la p. 1068; R. c. Taylor (1981), 62 C.C.C. (2d)
227 (C.A. Ont.), à la p. 232. Ainsi que l'a dit le juge en chef Dickson, comme la plupart
des sociétés autochtones «ne tenaient aucun registre», le fait de ne pas suivre cette
pratique «[imposerait un] fardeau de preuve impossible» aux peuples autochtones et
«enlèverait [. . .] toute valeur» aux droits qu'ils ont (Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S.
387, à la p. 408). Cette méthode doit être appliquée au cas par cas. Je vais appliquer
cette approche dans mon analyse des conclusions de fait du juge de première instance.
88.
En terminant, je tiens à souligner qu'il est important de comprendre que,
même lorsque le juge de première instance a commis une erreur en tirant une conclusion
de fait, il n'y a pas systématiquement intervention de la juridiction d'appel. L'erreur doit
être suffisamment grave pour avoir constitué une erreur «dominant[e] et déterminant[e]
dans l'appréciation de la prépondérance des probabilités relativement à cette question
de fait» (Schwartz, précité, à la p. 281).
(2) L'application des principes généraux
a) Observations générales
89.
Le principe général de la non-intervention des cours d'appel s'applique avec
une force particulière dans le présent pourvoi. Le procès en première instance a été long
et complexe. Il y a eu 318 jours de témoignages. Un grand nombre de témoins, tant
experts que profanes, ont déposé. La quantité d'éléments de preuve est énorme. Comme
l'a dit le juge de première instance aux pp. 116 et 117:
- 73 -
[TRADUCTION] Au total, 61 personnes ont témoigné au procès, bon
nombre par l'entremise d'interprètes parce qu'ils s'exprimaient dans leur
langue autochtone, le Gitksan ou le Wet'suwet'en; les sténographes officiels
ont dû avoir recours à des «spécialistes de l'orthographe» pour de nombreux
témoins; 15 autres témoins ont déposé dans le cadre d'une commission
rogatoire; 53 affidavits territoriaux ont été déposés; 30 déposants ont été
contre-interrogés à l'extérieur de la cour; la transcription des témoignages
rendus au procès compte 23 503 pages; la transcription de l'argumentation
5 898 pages; les témoignages dans le cadre des commissions rogatoires
3 039 pages et la transcription des contre-interrogatoires sur les affidavits
2 553 pages (tous les témoignages et l'argumentation orale sont
commodément conservés sur support papier et sur disquettes); ont été
déposées au procès environ 9 200 pièces comptant, selon moi, bien au-delà
de 50 000 pages; le document donnant les grandes lignes de l'argumentation
des demandeurs comprend 3 250 pages, celui de la province 1 975 pages et
celui du Canada plus de 1 000 pages; il y a 5 977 pages de transcription de
l'argumentation, sur support papier et sur disquettes. Toutes les parties ont
déposé des extraits des pièces auxquelles elles se sont référées au cours de
leur argumentation. À elle seule, la province a déposé 28 énormes reliures
contenant de tels documents. Au moins 15 reliures de la sorte contenant
l'argumentation produite en réponse m'ont été remises au cours du procès.
Il en a résulté un jugement de plus de 400 pages.
90.
Il n'est pas loisible aux appelants de contester les conclusions de fait du juge
de première instance simplement parce qu'ils ne sont pas d'accord avec celles-ci. Je
crains qu'un bon nombre des objections des appelants ne tombent dans cette catégorie.
Ces objections sont trop nombreuses pour en dresser la liste complète. Le gros de ces
objections, au mieux, invoquent des erreurs de compréhension ou des oublis de la part
du juge de première instance relativement à des éléments de preuve importants.
Cependant, les intimés ont établi que, dans la plupart des cas, il y avait certains éléments
de preuve contradictoires pour appuyer la conclusion du juge de première instance. En
dernière analyse, il s'agissait d'une question de valeur probante de la preuve, et les
appelants n'ont pas démontré que le juge de première instance avait commis d'erreur sur
ce point.
- 74 -
91.
Il y a une objection que j'aimerais mentionner de façon plus particulière,
quoiqu'en passant. C'est celle qui a trait au refus du juge de première instance
d'accepter le témoignage de deux anthropologues assignés comme témoins experts par
les appelants. Cet aspect des motifs du juge de première instance a été vivement contesté
par les appelants dans leurs observations écrites. Toutefois, il me suffit de réitérer ce que
j'ai dit plus tôt, savoir qu'il appartient au juge de première instance de tirer les
conclusions ayant trait à la crédibilité, y compris la crédibilité des témoins experts, et les
cours d'appel doivent faire montre d'une retenue considérable à l'égard de ces
conclusions.
92.
Par contre, les appelants ont affirmé que le juge de première instance a
commis de nombreuses erreurs graves dans le traitement des récits oraux des appelants.
Ces récits ont été exprimés sous trois formes différentes: (i) l'adaawk des Gitksan et le
kungax des Wet'suwet'en; (ii) les souvenirs personnels de membres des nations
appelantes; (iii) les affidavits territoriaux déposés par les chefs de chacune des maisons
de chaque nation. Le juge de première instance a rendu une décision sur leur
admissibilité et le poids à leur accorder sans avoir pu bénéficier des motifs que j'ai
rédigés dans l'arrêt Van der Peet, comme il ressortira de l'analyse qui suit.
b) L'adaawk et le kungax
93.
L'adaawk de la nation Gitksan et le kungax de la nation Wet'suwet'en sont
des récits oraux d'un genre spécial. Le juge de première instance les a décrits, à la
p. 164, comme étant la [TRADUCTION] «litanie, l'énumération ou l'histoire "officielle"
et sacrée, selon le cas, des règles de droit, des traditions et des faits historiques les plus
importants d'une maison, ainsi que de son territoire traditionnel». Le contenu de ces
récits oraux spéciaux est notamment exprimé physiquement dans les mâts totémiques,
- 75 -
les emblèmes et les couvertures. L'importance de l'adaawk et du kungax est soulignée
par le fait qu'ils sont [TRADUCTION] «répétés, représentés et authentifiés lors de
célébrations importantes» (à la p. 164). Lors de ces célébrations, les dissidents ont
l'occasion d'opposer leur désaccord à l'égard d'un détail et, de cette façon, d'aider à
assurer l'authenticité de l'adaawk et du kungax. Bien que l'adaawk et le kungax jouent
dans une large mesure le même rôle, le juge de première instance a constaté certaines
différences de forme et de contenu. Par exemple, le kungax est [TRADUCTION] «de la
nature d'un chant [. . .] qui vise à décrire l'autorité et les responsabilités spéciales du
chef . . .» Cependant, ces différences n'ont aucune pertinence juridique relativement à
la question qui nous intéresse.
94.
Il est manifeste que l'adaawk et le kungax ont une importance fondamentale
pour les cultures distinctives des nations appelantes. En première instance, ils ont été
invoqués pour deux fins distinctes. Premièrement, l'adaawk a été invoqué en tant
qu'élément -- et, partant, en tant que preuve de l'existence -- d'un régime juridique de
tenure foncière propre aux Gitksan, qui s'appliquait à l'ensemble du territoire revendiqué
par cette nation appelante. En d'autres termes, l'adaawk a été présenté en tant que
preuve de l'utilisation et de l'occupation historiques de ce territoire par les Gitksan. En
ce qui concerne les Wet'suwet'en, le kungax a été invoqué comme preuve de
l'importance fondamentale des terres revendiquées dans leur culture distinctive. Comme
je vais l'expliquer plus loin dans les présents motifs, tant l'utilisation et l'occupation des
terres visées que l'importance fondamentale de celles-ci sont pertinentes pour la preuve
du titre aborigène.
95.
Il a été statué sur l'admissibilité de l'adaawk et du kungax dans le cadre
d'une décision générale rendue au cours du procès par le juge de première instance sur
l'admissibilité des récits oraux (erronément répertoriée sous l'intitulé Uukw c. R., [1987]
- 76 -
6 W.W.R. 155 (C.S.C.-B.)). Bien que le juge de première instance ait reconnu que la
preuve en cause était une forme de ouï-dire, il a statué qu'elle était admissible en se
fondant sur l'exception reconnue selon laquelle les déclarations de personnes décédées
peuvent être versées en preuve par des témoins comme preuve de droits de nature
publique ou générale; voir Michael N. Howard, Peter Crane et Daniel A. Hochberg,
Phipson on Evidence (14e éd. 1990), à la p. 736. Dans son jugement au terme du procès,
il a, avec raison selon moi, confirmé cette première décision en affirmant, à la p. 180,
que l'adaawk et le kungax étaient admissibles [TRADUCTION] «par nécessité, comme
exceptions à la règle du ouï-dire», parce qu'il n'y avait aucune autre façon de faire la
preuve de l'histoire des nations Gitksan et Wet'suwet'en.
96.
Cependant, par la suite, le juge de première instance n'a donné à ces récits
aucune valeur probante indépendante. Il a statué, à la p. 180, qu'ils étaient admissibles
seulement à titre de [TRADUCTION] «preuve directe des faits en litige [. . .] pour les
quelques cas où ils pourraient constituer la confirmation d'une présence ancienne dans
le territoire». Sa principale réserve était que l'adaawk et le kungax ne pouvaient pas
servir «de preuve du détail de l'histoire ou encore de la propriété, de l'utilisation ou de
l'occupation du territoire». Je suis en désaccord avec certains des motifs qu'il a
invoqués au soutien de cette conclusion.
97.
Même si, plus tôt, dans sa décision sur l'admissibilité, il avait reconnu qu'il
était impossible de séparer facilement les aspects mythologiques des aspects
[TRADUCTION] «réels» de ces récits oraux, il a écarté l'adaawk et le kungax parce qu'ils
n'étaient pas «littéralement vrais», qu'ils mélangeaient «les faits et les croyances», qu'ils
«comportaient des éléments qui pourraient être qualifiés de mythologiques» et qu'ils
évoquaient une «vision romanesque» de l'histoire des appelants. Il a aussi dit douter de
l'authenticité de ces récits oraux spéciaux (à la p. 181) parce que, entre autres,
- 77 -
[TRADUCTION] «le groupe témoin est si restreint qu'on ne peut, sans risque, considérer
même qu'il exprime la commune renommée au sein de la communauté indienne, encore
moins au sein de la communauté plus large, dont la possibilité de contester les
revendications territoriales serait essentielle du point de vue de la valeur probante».
Finalement, il a mis en doute (à la p. 181) l'utilité de l'adaawk et du kungax pour faire
la preuve de l'utilisation et de l'occupation des terres visées, parce qu'ils «manquaient
sérieusement de détails au sujet des terres mêmes auxquelles ils sont censés se
rapporter».
98.
Bien qu'il ait structuré sa décision concernant la valeur probante en fonction
des récits oraux particuliers qui lui avaient été présentés, le juge de première instance a,
à mon avis, fondé plutôt sa décision sur certaines réserves générales concernant
l'utilisation des récits oraux en preuve dans les affaires de droits ancestraux. En résumé,
le juge du procès n'a accordé aucune valeur probante indépendante à ces récits oraux
particuliers parce qu'ils ne transmettaient pas avec exactitude la vérité historique, parce
que la connaissance de ces récits oraux était limitée aux communautés dont ils
reconstituaient l'histoire et parce que ces récits oraux n'étaient pas suffisamment
détaillés. Cependant, comme je l'ai mentionné précédemment, il s'agit là de
caractéristiques qui sont, dans une mesure plus ou moins grande, propres à tous les récits
oraux, et non seulement aux adaawk et aux kungax. L'implication du raisonnement du
juge de première instance est qu'il ne devrait jamais être accordé de valeur probante
indépendante aux récits oraux et que, dans les litiges sur les droits ancestraux, ces récits
ne sont utiles qu'à titre d'éléments de preuve tendant à en confirmer d'autres. Je crains
que, si ce raisonnement était suivi, la valeur des récits oraux des peuples autochtones
serait constamment et systématiquement sous-estimée par le système juridique canadien,
en contravention des instructions expresses à l'effet contraire qui ont été données dans
l'arrêt Van der Peet, précité, et suivant lesquelles les tribunaux doivent interpréter la
- 78 -
preuve présentée par les peuples autochtones en tenant compte des difficultés inhérentes
à l'examen des revendications autochtones.
c) Les souvenirs du mode de vie ancestral
99.
Le juge de première instance a aussi fait erreur en ne tenant pas compte des
[TRADUCTION] «souvenirs du mode de vie ancestral» relatés par divers membres des
nations appelantes. J'interprète cette expression comme une référence aux témoignages
portant sur les antécédents personnels et familiaux qui ne font pas partie d'un adaawk
ou d'un kungax. Cette preuve était constituée des connaissances personnelles des
témoins et des déclarations de leurs ancêtres quant à l'utilisation du territoire. Ces récits
ont été présentés en preuve par les appelants afin d'établir le degré d'occupation et
d'utilisation requis pour fonder la revendication de propriété, et ils sont, pour le même
motif que l'adaawk et le kungax, pertinents pour la preuve du titre aborigène.
100.
Le juge de première instance a limité les utilisations qui pouvaient être faites
de cette preuve. Il a raisonné, à la p. 177, que, au mieux, celle-ci établissait
[TRADUCTION] «sans l'ombre d'un doute que, au cours des 100 dernières années environ,
les ancêtres immédiats du demandeur» avaient utilisé à des fins autochtones des terres
situées dans le territoire revendiqué. Cependant, la preuve n'était pas suffisamment
précise pour démontrer que les ancêtres plus lointains des témoins avaient fait une
utilisation suffisamment particulière des terres [TRADUCTION] «assez loin dans le temps
pour permettre aux demandeurs d'avoir gain de cause sur des questions comme les
limites internes». Pour reprendre les termes de l'arrêt Van der Peet, le juge de première
instance a effectivement conclu que cette preuve ne démontrait pas la continuité requise
entre l'occupation actuelle et l'occupation passée pour fonder la revendication d'un titre
aborigène.
- 79 -
101.
À mon avis, le juge de première instance attendait beaucoup trop des récits
oraux des appelants, exprimés dans les souvenirs du mode de vie ancestral des membres
des nations appelantes. Il attendait de ces témoignages qu'ils apportent la preuve
définitive et précise d'activités autochtones sur le territoire en question avant le contact
avec les Européens. Cependant, comme je l'ai dit dans Van der Peet, il s'agit là d'un
fardeau de preuve dont il est presque impossible de s'acquitter. Par contre, même si
(après le prononcé du présent arrêt) les récits oraux ne permettent pas d'établir de façon
concluante l'occupation du territoire avant l'affirmation de la souveraineté, ils peuvent
néanmoins être pertinents pour démontrer que les origines de l'occupation actuelle
remontent avant l'affirmation de la souveraineté. C'est exactement ce que les appelants
ont tenté de faire.
d) Les affidavits territoriaux
102.
Finalement, le juge de première instance a aussi fait erreur dans la façon
dont il a traité les affidavits territoriaux déposés par les chefs appelants. Ces affidavits
étaient des déclarations concernant les terres de chaque maison Gitksan et Wet'suwet'en
et, au procès, ils ont été déposés pour établir le droit de propriété de chaque maison sur
son territoire spécifique. Devant notre Cour, les appelants ont tenté de fusionner ces
revendications individuelles en revendications collectives présentées au nom de chaque
nation, et la pertinence des affidavits a changé en conséquence. J'ai déjà statué qu'il
n'est pas loisible aux appelants de modifier fondamentalement la nature de leur
revendication comme ils l'ont fait en appel. Néanmoins, le traitement accordé aux
affidavits est important parce que, dans le cadre d'un nouveau procès, ils seront
pertinents pour statuer sur l'existence et la nature du régime de tenure foncière au sein
de chaque nation et, par conséquent, importants pour la preuve du titre.
- 80 -
103.
Les affidavits reposent en très grande partie sur des déclarations faites par
des personnes décédées relativement à l'utilisation des terres ou à leurs propriétaires, une
forme de récits oraux. Toutefois, ces déclarations constituent une sorte de ouï-dire, et
les appelants ont par conséquent plaidé que les affidavits devraient être admis sur le
fondement de l'exception à la règle du ouï-dire relative à la réputation ou à la commune
renommée. Bien qu'il ait reconnu, à la p. 438, que les affidavits territoriaux étaient
[TRADUCTION] «la meilleure preuve [que les appelants] pouvaient produire sur la
question des limites internes», le juge de première instance a conclu que cette exception
ne s'appliquait pas et il a refusé d'admettre les déclarations contenues dans les affidavits.
104.
Je suis préoccupé par les motifs particuliers invoqués par le juge de première
instance pour refuser d'appliquer l'exception fondée sur la commune renommée. Il s'est
demandé dans quelle mesure les déclarations exprimaient la commune renommée, étant
donné qu'elles se confinaient largement aux communautés des appelants. Le juge de
première instance a affirmé que les groupes autochtones voisins dont les revendications
territoriales entraient en conflit avec celles des appelants, de même que les
non-autochtones susceptibles d'avoir un intérêt juridique dans le territoire revendiqué,
n'étaient absolument pas au courant du contenu du fait de commune renommée allégué.
En outre, le juge de première instance a raisonné que, comme le contenu des affidavits
était contesté, sa fiabilité était douteuse. Finalement, le juge de première instance a mis
en doute, à la p. 441, [TRADUCTION] «l'indépendance et l'objectivité» de l'information
contenue dans les affidavits, parce que les appelants et leurs ancêtres (à la p. 440)
«discutent activement de revendications territoriales depuis de nombreuses années».
105.
Bien qu'il ait dit regretter en arriver à cette conclusion, le juge de première
instance s'est senti tenu d'appliquer les règles de preuve parce qu'il ne lui semblait pas
- 81 -
(à la p. 442) [TRADUCTION] «que la Cour suprême du Canada ait décidé que les règles
de preuve ordinaires ne s'appliquent pas dans ce genre d'affaires». Cependant, le juge
de première instance a tiré cette conclusion avant le prononcé de l'arrêt Van der Peet,
où j'ai statué que les règles de preuve ordinaires doivent être abordées et adaptées en
tenant compte des difficultés de preuve inhérentes à l'examen des revendications
autochtones.
106.
Bon nombre des motifs invoqués par le juge de première instance pour
écarter la preuve contenue dans les affidavits territoriaux sont problématiques parce
qu'ils vont à l'encontre de ce principe fondamental. Par exemple, l'exigence qu'un fait
de commune renommée soit connu dans la communauté en général ne tient pas compte
du fait que, comme l'a souligné la Commission royale sur les peuples autochtones, les
récits oraux sont généralement associés à des lieux précis et font allusion à des familles
et à des collectivités précises, et peuvent, par conséquent, ne pas être connus à l'extérieur
de cette collectivité, même par d'autres nations autochtones. Écarter les affidavits
territoriaux parce que les revendications auxquelles ils se rapportent sont contestées ne
tient pas compte du fait que les revendications de droits ancestraux, et de titre aborigène
en particulier, sont presque toujours contestées. De fait, si ces revendications ne
soulevaient aucune controverse, il ne serait pas nécessaire de s'adresser aux tribunaux
pour les faire trancher. Jeter le doute sur la fiabilité des affidavits territoriaux parce que
les revendications territoriales ont été discutées activement pendant de nombreuses
années ne tient pas compte non plus du contexte des revendications autochtones et ce,
de deux façons. Premièrement, si ces revendications sont discutées depuis si longtemps,
c'est en raison du refus constant de la Colombie-Britannique, jusqu'à une date
relativement récente, de reconnaître l'existence du titre aborigène dans la province, refus
qui était dans une large mesure une conséquence directe de l'arrêt Calder, précité, de
notre Cour. Il serait pour le moins abusif d'utiliser le refus de la province de reconnaître
- 82 -
les droits de ses habitants autochtones comme motif pour écarter la preuve qui pourrait
établir l'existence de ces droits. Deuxièmement, ce motif d'exclusion place les
revendicateurs autochtones -- qui appartiennent à des sociétés préservant leur passé au
moyen de récits oraux -- devant un grave dilemme. Pour qu'un récit oral d'une
communauté équivaille à une forme de commune renommée et soit admissible en cour,
il doit se perpétuer dans les discussions des membres de cette communauté; ces
discussions sont le fondement même de cette commune renommée. Toutefois, si ces
récits font l'objet de trop de discussions, à une période trop rapprochée d'un litige, ils
risquent d'être écartés parce qu'ils sont suspects, et ils peuvent ainsi être jugés
inadmissibles. Cela pourrait avoir pour effet qu'une société possédant une telle tradition
orale ne pourrait jamais faire la preuve d'une revendication historique en utilisant un
récit oral en cour.
e) La conclusion
107.
Le traitement accordé aux divers types de récits oraux par le juge de
première instance ne respecte pas les principes que j'ai établis dans Van der Peet. Ces
erreurs sont particulièrement troublantes, étant donné que les récits oraux étaient d'une
importance cruciale pour la cause des appelants. Ils ont invoqué ces récits, pour tenter
d'établir leur occupation et leur utilisation du territoire contesté, condition essentielle à
l'existence du titre aborigène. Après avoir refusé d'admettre ces récits oraux ou de leur
accorder quelque valeur probante indépendante que ce soit, le juge de première instance
est arrivé à la conclusion que les appelants n'avaient pas démontré l'existence du degré
d'occupation requis du territoire pour fonder la «propriété» de celui-ci. Si le juge du
procès avait apprécié correctement les récits oraux, ses conclusions sur ces questions de
fait auraient pu être très différentes.
- 83 -
108.
Dans les circonstances, les conclusions de fait ne peuvent pas être
confirmées. Cependant, vu la complexité énorme des questions de fait en jeu, il serait
impossible à la Cour de rendre justice aux parties en passant le dossier au crible et en
tirant de nouvelles conclusions de fait. Un nouveau procès s'impose, au cours duquel
on pourra examiner la preuve à la lumière des principes qui ont été exposés dans Van der
Peet et précisés en l'espèce. Dans l'application de ces principes, le juge qui présidera
le nouveau procès pourrait bien partager l'ensemble ou certaines des conclusions de fait
du juge en chef McEachern.
C.
Quel est le contenu du titre aborigène, comment est-il protégé par le par. 35(1) de
la Loi constitutionnelle de 1982 et comment fait-on la preuve de son existence?
(1) Introduction
109.
Les parties ne s'entendent pas sur la question de savoir si les appelants ont
démontré l'existence d'un titre aborigène sur la région contestée. Cependant, comme un
nouveau procès est nécessaire pour trancher ces questions de fait, nous ne pouvons pas
régler ce différend dans le cadre du présent pourvoi. Outre ce différend d'ordre factuel,
les parties ont un désaccord plus fondamental à propos du contenu du titre aborigène
lui-même, et de sa réception dans la Constitution par le par. 35(1). Afin d'éclairer le
juge qui instruira le nouveau procès, je vais maintenant examiner cette question.
110.
Afin d'illustrer le problème, je vais, en guise d'introduction, exposer les
thèses opposées des parties, car j'estime que toutes les parties ont décrit incorrectement
le contenu du titre aborigène. Les appelants soutiennent que le titre aborigène équivaut
à un fief simple inaliénable, qu'il confère aux peuples autochtones le droit d'utiliser les
terres visées comme ils l'entendent et qu'il a été constitutionnalisé par le par. 35(1). Les
- 84 -
intimés avancent deux définitions: premièrement, le titre aborigène n'est rien de plus
qu'un faisceau de droits autorisant l'exercice d'activités qui sont elles-mêmes des droits
ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1), et la Loi constitutionnelle de 1982 ne
fait que constitutionnaliser ces droits individuels et non le faisceau lui-même, parce que
celui-ci n'a aucun contenu indépendant; deuxièmement, le titre aborigène comprend, au
plus, le droit exclusif d'utiliser et d'occuper des terres pour y exercer des activités qui
sont elles-mêmes des droits ancestraux, et le par. 35(1) constitutionnalise cette notion
d'exclusivité.
111.
En fait, le contenu du titre aborigène se situe quelque part entre ces deux
thèses. Le titre aborigène est un droit foncier et, en tant que tel, il est quelque chose de
plus que le droit d'exercer certaines activités précises, qui peuvent elles-mêmes être des
droits ancestraux. Il confère plutôt le droit d'utiliser des terres pour y exercer différentes
activités qui ne doivent pas nécessairement toutes être des aspects de coutumes,
pratiques et traditions faisant partie intégrante des cultures distinctives des sociétés
autochtones. Ces activités ne constituent pas le droit en soi; elles sont plutôt des
parasites du titre sous-jacent. Toutefois, ces différents usages sont subordonnés à la
restriction suivante: ils ne doivent pas être incompatibles avec la nature de l'attachement
qu'a le groupe concerné pour le territoire visé et qui constitue le fondement de son titre
aborigène sur ce territoire. Cette limite intrinsèque, qui sera expliquée plus longuement
ci-après, découle du fait que le titre aborigène est défini comme un droit foncier sui
generis, et elle est un aspect qui différencie le titre aborigène du fief simple.
- 85 -
(2) Le titre aborigène en common law
a) Caractéristiques générales
112.
Le point de départ de la jurisprudence canadienne sur le titre aborigène est
la décision du Conseil privé dans l'affaire St. Catherine's Milling and Lumber Co. c. The
Queen (1888), 14 A.C. 46, dans laquelle le titre aborigène a été décrit comme étant un
[TRADUCTION] «droit personnel, de la nature d'un usufruit» (à la p. 54). Par la suite, les
tribunaux ont tenté de s'accommoder de cette définition, mais il ressort de leurs
décisions que les termes choisis par le Conseil privé ne sont pas particulièrement utiles
pour expliquer les différentes dimensions du titre aborigène. Le Conseil privé a cherché
à rendre l'idée que le titre aborigène est un intérêt foncier sui generis. On a qualifié le
titre aborigène de droit sui generis afin de le différencier des intérêts de propriété
«ordinaires» comme le fief simple. Toutefois, comme je vais maintenant l'expliciter, on
le qualifie également de droit sui generis, dans la mesure où il est impossible d'expliquer
entièrement ses caractéristiques en fonction soit des règles du droit des biens en common
law soit des règles relatives à la propriété prévues par les régimes juridiques autochtones.
Tout comme d'autres droits ancestraux, le titre aborigène doit être défini en tenant
compte à la fois de la common law et du point de vue des autochtones.
113.
L'idée que le titre aborigène a un caractère sui generis est le principe
unificateur qui sous-tend les différentes dimensions de ce titre. L'une de ces dimensions
est l'inaliénabilité du titre aborigène. Les terres détenues en vertu d'un titre aborigène
ne peuvent être transférées, vendues ou cédées à personne d'autre que la Couronne, et
elles sont par conséquent inaliénables. Notre Cour s'est efforcée de préciser que c'est
uniquement dans ce sens que le titre aborigène est un droit «personnel», et que cela ne
veut pas dire qu'il ne s'agit pas d'un intérêt de propriété, qui ne représente rien de plus
- 86 -
qu'une autorisation d'utiliser et d'occuper les terres visées et qui ne peut pas
concurrencer sur un pied d'égalité d'autres droits de propriété: Canadien Pacifique
Ltée c. Paul, [1988] 2 R.C.S. 654, à la p. 677.
114.
Une autre dimension du titre aborigène est son origine. On a d'abord cru
que la source du titre aborigène au Canada était la Proclamation royale de 1763: voir
St. Catherine's Milling. Cependant, il ne fait maintenant aucun doute que, même si le
titre aborigène a été reconnu par la Proclamation, il découle de l'occupation antérieure
du Canada par les peuples autochtones. Toutefois, cette occupation antérieure est
pertinente à deux points de vue, qui illustrent tous deux le caractère sui generis du titre
aborigène. Il y a d'abord le fait physique de l'occupation, qui découle du principe de
common law selon lequel l'occupation prouve la possession en droit: voir Kent McNeil,
Common Law Aboriginal Title (1989), à la p. 7. Ainsi, dans Guerin, précité, le juge
Dickson a qualifié le titre aborigène, à la p. 376, de «droit, en common law, découlant
de l'occupation et de la possession historiques par les Indiens de leurs terres tribales».
Le titre aborigène a un caractère sui generis parce qu'il découle d'une possession
antérieure à l'affirmation de la souveraineté britannique, tandis que les domaines
ordinaires, comme le fief simple, ont pris naissance par la suite: voir Kent McNeil, «The
Meaning of Aboriginal Title», dans Michael Asch, dir., Aboriginal and Treaty Rights in
Canada (1997), 135, à la p. 144. Cette idée a été précisée dans Roberts c. Canada,
[1989] 1 R.C.S. 322, où notre Cour a unanimement statué, à la p. 340, que le «titre
aborigène existait avant la colonisation par les Britanniques et a continué d'exister après
les revendications de souveraineté britanniques» (voir aussi Guerin à la p. 378). Ces
affirmations indiquent que le titre aborigène a une autre origine -- soit le rapport entre
la common law et les régimes juridiques autochtones préexistants.
- 87 -
115.
Une dimension supplémentaire du titre aborigène est le fait qu'il est détenu
collectivement. Le titre aborigène ne peut pas être détenu par un autochtone en
particulier; il est un droit foncier collectif, détenu par tous les membres d'une nation
autochtone. Les décisions relatives aux terres visées sont également prises par cette
collectivité. Il s'agit d'une autre caractéristique sui generis du titre aborigène, qui le
différencie des intérêts de propriété ordinaires.
b) Le contenu du titre aborigène
116.
Bien que notre Cour et le Conseil privé aient été saisis par le passé d'affaires
relatives au titre aborigène, ni l'un ni l'autre ne se sont jamais prononcés d'une manière
définitive sur le contenu du titre aborigène. Comme je l'ai indiqué, le Conseil privé,
dans St. Catherine's Milling, a qualifié le titre aborigène de [TRADUCTION] «droit
personnel, de la nature d'un usufruit», mais il a refusé d'expliquer ce que cela voulait
dire, parce qu'il n'était pas «nécessaire d'exprimer une opinion sur ce point» (à la p. 55).
De même, dans les arrêts Calder, Guerin et Paul, les questions litigieuses étaient
respectivement l'extinction du titre aborigène, l'obligation de fiduciaire découlant de la
cession de terres détenues en vertu d'un titre aborigène et les servitudes d'origine
législative sur des terres ainsi détenues; le contenu du titre n'était pas en cause et n'a pas
été abordé directement.
117.
Même si les tribunaux n'ont pas été très explicites, je suis arrivé à la
conclusion que le contenu du titre aborigène peut être résumé au moyen de deux
énoncés: premièrement, le titre aborigène comprend le droit d'utiliser et d'occuper de
façon exclusive les terres détenues en vertu de ce titre pour diverses fins qui ne doivent
pas nécessairement être des aspects de coutumes, pratiques et traditions autochtones
faisant partie intégrante d'une culture autochtone distinctive; deuxièmement, ces
- 88 -
utilisations protégées ne doivent pas être incompatibles avec la nature de l'attachement
qu'a le groupe concerné pour ces terres. Pour plus de clarté, je vais examiner chacun de
ces énoncés séparément.
Le titre aborigène comprend le droit d'utiliser le territoire détenu en vertu
de ce titre pour diverses fins qui ne doivent pas nécessairement être des
aspects de coutumes, pratiques et traditions autochtones faisant partie
intégrante d'une culture autochtone distinctive
118.
Les intimés soutiennent que le titre aborigène comprend simplement le droit
d'exercer des activités qui sont des aspects de coutumes, pratiques et traditions
autochtones faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui
revendique le droit, et que, tout au plus, le titre ajoute l'idée d'exclusivité, c'est-à-dire
le droit exclusif d'utiliser à ces fins les terres visées. Cependant, les utilisations qui
peuvent être faites des terres détenues en vertu d'un titre aborigène ne sont pas limitées
de la sorte. Cette conclusion découle de trois sources: (i) la jurisprudence canadienne
sur le titre aborigène; (ii) le rapport entre les terres de réserve et les terres détenues en
vertu d'un titre aborigène; (iii) la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, L.R.C.
(1985), ch. I-7. En outre, même si ce fait n'est pas déterminant sur le plan juridique,
cette conclusion est étayée par littérature doctrinale. En particulier, l'article du
professeur McNeil intitulé «The Meaning of Aboriginal Title», op. cit., m'a été très utile.
(i) La jurisprudence canadienne sur le titre aborigène
119.
En dépit du fait que la jurisprudence sur le titre aborigène est en quelque
sorte en cours d'élaboration, il est clair que les utilisations qui peuvent être faites des
terres détenues en vertu d'un titre aborigène ne se limitent pas aux coutumes, pratiques
et traditions d'un peuple autochtone et qui font partie intégrante de sa culture distinctive.
- 89 -
Dans l'arrêt Guerin, précité, par exemple, le juge Dickson a qualifié le titre aborigène
de «droit [. . ] sur [d]es terres» comprenant «le droit, en common law, d'occuper et de
posséder certaines terres» (à la p. 382). Le «droit [. . .] d'occuper et de posséder» est
exprimé en termes généraux et, fait important, n'est pas assorti d'une réserve le limitant
aux utilisations traditionnelles et habituelles faites de ces terres. Tous les doutes qui
pouvaient exister relativement à la question de savoir si le droit d'occuper et d'utiliser
des terres vise un large éventail d'utilisations ont été dissipés dans l'arrêt Paul, précité,
où notre Cour est allée encore plus loin et a déclaré que le titre aborigène était «quelque
chose de plus qu'un droit de jouissance et d'occupation» (à la p. 678). Une fois de plus,
il n'est fait aucune mention de coutumes, pratiques et traditions autochtones en tant que
limites à ce droit. De plus, je considère que l'emploi de l'expression «quelque chose de
plus» fait ressortir le caractère général de la notion d'utilisation et de possession.
(ii) Les terres des réserves
120.
L'arrêt Guerin est une autre source étayant la conclusion que les utilisations
qui peuvent être faites des terres détenues en vertu d'un titre aborigène ne se limitent pas
à celles fondées sur des coutumes, pratiques et traditions faisant partie intégrante de
cultures distinctives autochtones. Dans cet arrêt, le juge Dickson a déclaré, à la p. 379,
que les droits des autochtones sur les terres des réserves et leurs droits sur les terres
détenues en vertu d'un titre aborigène sont régis par les mêmes principes juridiques:
À mon avis, il est sans importance que la présente espèce concerne le
droit d'une bande indienne sur une réserve plutôt qu'un titre aborigène non
reconnu sur des terres tribales traditionnelles. Le droit des Indiens sur les
terres est le même dans les deux cas . . . [Je souligne.]
- 90 -
121.
La nature du droit des Indiens sur les terres des réserves est très générale,
et elle peut être dégagée de l'art. 18 de la Loi sur les Indiens, que je reproduis au
complet:
18. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, Sa
Majesté détient des réserves à l'usage et au profit des bandes respectives
pour lesquelles elles furent mises de côté; sous réserve des autres
dispositions de la présente loi et des stipulations de tout traité ou cession, le
gouverneur en conseil peut décider si tout objet, pour lequel des terres dans
une réserve sont ou doivent être utilisées, se trouve à l'usage et au profit de
la bande.
(2) Le ministre peut autoriser l'utilisation de terres dans une réserve
aux fins des écoles indiennes, de l'administration d'affaires indiennes, de
cimetières indiens, de projets relatifs à la santé des Indiens, ou, avec le
consentement du conseil de la bande, pour tout autre objet concernant le
bien-être général de la bande, et il peut prendre toutes terres dans une
réserve, nécessaires à ces fins, mais lorsque, immédiatement avant cette
prise, un Indien particulier avait droit à la possession de ces terres, il doit
être versé à cet Indien, pour un semblable usage, une indemnité d'un
montant dont peuvent convenir l'Indien et le ministre, ou, à défaut d'accord,
qui peut être fixé de la manière que détermine ce dernier. [Je souligne.]
La disposition principale est le par. 18(1), qui indique que les terres des réserves sont
détenues «à l'usage et au profit» des bandes qui les occupent; à la lecture de la Loi sur
les Indiens, il ne semble pas que les utilisations et les avantages se limitent aux
coutumes, pratiques et traditions faisant partie intégrante des cultures autochtones
distinctives. Cette pluralité d'utilisations est renforcée par le par. 18(2), qui prévoit que
les terres des réserves peuvent être utilisées «pour tout autre objet concernant le bien-être
général de la bande». Le bien-être général de la bande n'a pas été défini en fonction des
coutumes, pratiques et traditions autochtones, ni en fonction des activités dont l'origine
remonte avant le contact avec les Européens; il s'agit d'un concept qui, par définition,
fait référence aux besoins actuels des collectivités autochtones. Sur le fondement de
l'arrêt Guerin, les terres détenues en vertu d'un titre aborigène, tout comme les terres des
réserves, peuvent servir à un grand nombre d'utilisations.
- 91 -
(iii) La Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes
122.
La troisième source sur laquelle s'appuie l'énoncé que le contenu du titre
aborigène ne se limite pas aux coutumes, pratiques et traditions faisant partie intégrante
des cultures autochtones distinctives est la Loi sur le pétrole et le gaz des terres
indiennes. L'objet général de cette loi est de permettre l'exploitation pétrolière et
gazière sur les terres des réserves par la cession de ces terres à la Couronne. Cette loi
présume que le droit des autochtones sur les terres des réserves comprend les droits
miniers, point que notre Cour a accepté à l'unanimité relativement à la Loi sur les
Indiens, dans l'arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des
Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344. Sur le fondement de
l'arrêt Guerin, le titre aborigène comprend également les droits miniers, et les terres
détenues en vertu d'un titre aborigène devraient pouvoir être exploitées de la même
façon, ce qui n'est certainement pas une utilisation traditionnelle de ces terres. Cette
conclusion est étayée par le par. 6(2) de la Loi, qui dispose:
6. . . .
(2) La présente loi n'a pas pour effet d'abroger les droits du peuple
indien ou de l'empêcher de négocier l'obtention d'avantages pour le pétrole
et le gaz dans les régions où les revendications de terres n'ont pas été
réglées.
Les régions visées au par. 6(2) doivent à tout le moins comprendre les terres détenues
en vertu d'un titre aborigène, étant donné que, par définition, ces terres n'ont pas été
cédées dans le cadre d'accords sur des revendications territoriales. La présomption qui
sous-tend le par. 6(2) est que le titre aborigène permet l'exploitation de réserves
pétrolières et gazières.
- 92 -
123.
Même si ce fait n'est pas déterminant, la conclusion que le contenu du
titre aborigène ne se limite pas aux utilisations dont les origines remontent aux coutumes,
pratiques et traditions faisant partie intégrante de sociétés autochtones distinctives jouit
d'un vaste appui dans la doctrine: Jocelyn Gagne, «The Content of Aboriginal Title at
Common Law: A Look at the Nishga Claim» (1982-83), 47 Sask. L. Rev. 309, aux
pp. 336 et 337; Kent McNeil, Common Law Aboriginal Title, op. cit., à la p. 242; Kent
McNeil, «The Meaning of Aboriginal Title», op. cit., aux pp. 143 à 150; William
Pentney, «The Rights of the Aboriginal Peoples of Canada in the Constitution Act, 1982
Part II -- Section 35: The Substantive Guarantee» (1988), 22 U.B.C. L. Rev. 207, à la
p. 221; Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 2 (Une
relation à redéfinir), à la p. 624; Brian Slattery, «The Constitutional Guarantee of
Aboriginal and Treaty Rights» (1982-83), 8 Queen's L.J. 232, aux pp. 268 et 269; Brian
Slattery, Ancestral Lands, Alien Laws: Judicial Perspectives on Aboriginal Title (1983),
à la p. 34; Brian Slattery, «Understanding Aboriginal Rights» (1987), 66 R. du B. can.
727, aux pp. 746 à 748.
124.
En conclusion, le contenu du titre aborigène ne se limite pas aux
utilisations qui sont des éléments d'une coutume, pratique ou tradition faisant partie
intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en
question. Toutefois, comme je vais maintenant l'expliquer, le titre aborigène n'équivaut
pas non plus à une forme de fief simple inaliénable.
c) Limite intrinsèque: les terres détenues en vertu d'un titre aborigène ne
peuvent pas être utilisées d'une manière incompatible avec la nature de
l'attachement qu'a le groupe autochtone concerné pour le territoire et qui
est à la base de sa revendication du titre aborigène
- 93 -
125.
Le contenu du titre aborigène comporte une limite intrinsèque, savoir que
les terres détenues en vertu d'un titre aborigène ne peuvent pas être utilisées d'une
manière incompatible avec la nature de l'attachement qu'ont les revendicateurs pour ces
terres. Cette limite au contenu du titre aborigène est une manifestation du principe qui
sous-tend les différentes dimensions de ce droit foncier spécial, il s'agit d'un droit sui
generis qui est différent des intérêts de propriété «ordinaires», en particulier le fief
simple.
126.
J'arrive à cette conclusion en me référant aux autres dimensions du titre
aborigène qui ont également un caractère sui generis. Je vais examiner d'abord l'origine
du titre aborigène. Comme je l'ai indiqué plus haut, le titre aborigène découle du fait
que le Canada a d'abord été occupé par les peuples autochtones. Cette occupation
antérieure est pertinente à deux égards: premièrement en raison du fait physique de
l'occupation, et deuxièmement pour le motif que le titre aborigène tire en partie son
origine des régimes juridiques autochtones préexistants. Toutefois, le droit relatif au
titre aborigène ne cherche pas seulement à définir les droits historiques des peuples
autochtones sur le territoire; il vise aussi à accorder, de nos jours, une protection
juridique à cette occupation antérieure. La reconnaissance de l'importance de la
continuité du rapport qu'une collectivité autochtone entretient avec ses terres au fil des
ans ressort implicitement de la protection des modalités historiques de l'occupation.
127.
Je vais expliciter ce point plus loin, dans l'examen du critère applicable pour
faire la preuve du titre aborigène. En l'espèce, la pertinence de la continuité du rapport
qu'entretient une collectivité autochtone avec ses terres réside dans le fait que ce rapport
s'applique non seulement au passé mais aussi à l'avenir. Rien ne devrait empêcher ce
rapport de continuer dans le futur. Il s'ensuit que les utilisations des terres qui
- 94 -
menaceraient ce rapport futur sont, de par leur nature même, exclues du contenu du titre
aborigène.
128.
Par conséquent, les terres visées par un titre aborigène ne peuvent pas, selon
moi, être utilisées à des fins incompatibles avec la nature de l'occupation de ces terres
et avec le rapport que le groupe concerné entretient avec celles-ci, facteurs qui,
ensemble, ont donné naissance au titre aborigène en premier lieu. Comme nous le
verrons plus loin, l'un des éléments fondamentaux qui permettent de déterminer si un
groupe autochtone donné possède un titre aborigène sur certaines terres est la question
de l'occupation de celles-ci. L'occupation est définie en fonction des activités qui ont
été exercées sur les terres et des utilisations qui ont été faites de celles-ci par le groupe
en question. Si des terres font l'objet d'une telle occupation, il existera entre ce groupe
et les terres visées un lien spécial tel que les terres feront partie intégrante de la
définition de la culture distinctive du groupe. Il me semble que ces éléments du titre
aborigène créent une limite intrinsèque aux utilisations qui peuvent être faites des terres
visées par un tel titre. Par exemple, si on fait la preuve de l'occupation par référence à
l'utilisation des terres comme territoire de chasse, alors le groupe qui a revendiqué avec
succès le titre aborigène sur ces terres ne peut pas les utiliser d'une manière qui
anéantisse leur valeur pour cette utilisation (p. ex. en les exploitant en tant que mine à
ciel ouvert). De même, si un groupe affirme l'existence d'un lien spécial avec les terres
visées en raison de leur importance culturelle ou rituelle, il ne peut pas les utiliser d'une
manière qui anéantisse ce rapport (p. ex. en les exploitant d'une façon qui entraîne la
destruction du lien, peut-être en les transformant en terrain de stationnement).
129.
C'est également pour cette raison que les terres détenues en vertu d'un titre
aborigène sont inaliénables. L'aliénation des terres en question éteindrait le droit des
autochtones de les occuper et mettrait fin au rapport qu'ils entretiennent avec celles-ci.
- 95 -
J'ai indiqué précédemment que l'inaliénabilité des terres indiennes découle, du moins
en partie, du principe de common law selon lequel les personnes qui s'établissent dans
une colonie doivent obtenir leur titre par voie de concession de la Couronne et que, par
conséquent, elles ne peuvent pas l'acquérir en l'achetant à des autochtones.
L'inaliénabilité découle également, une fois de plus en partie seulement, de la politique
générale qui consiste à «veiller à ce que ceux-ci [les Indiens] ne soient pas dépouillés de
leurs droits»: voir Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2 R.C.S. 85, à la p. 133.
L'inaliénabilité des terres détenues en vertu d'un titre aborigène indique que ces terres
sont quelque chose de plus qu'un simple bien fongible. Le rapport qu'entretient une
collectivité autochtone avec les terres sur lesquelles elle possède un titre aborigène
comporte un aspect important de nature non économique. Les terres en elles-mêmes ont
une valeur intrinsèque et unique dont jouit la collectivité qui possède le titre aborigène
sur celles-ci. La collectivité ne peut pas faire de ces terres des utilisations qui
détruiraient cette valeur.
130.
Je suis conscient du fait que le caractère sui generis du titre aborigène ne
permet pas d'appliquer les «règles traditionnelles du droit des biens» pour expliquer le
contenu de ce titre (Bande indienne de St. Mary's c. Cranbrook (Ville), [1997] 2 R.C.S.
657, au par. 14). Malgré tout, il est possible de faire une analogie utile entre la limite
applicable au titre aborigène et le concept de dégradation en equity que l'on retrouve en
common law. Selon ce concept, les personnes qui sont titulaires d'un domaine viager
ne peuvent pas y commettre d'[TRADUCTION] «actes de destruction injustifiés ou
excessifs» (E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property (14e éd.
1988), à la p. 264), ni [TRADUCTION] «ruiner le bien-fonds» (Robert E. Megarry et H. W.
R. Wade, The Law of Real Property (4e éd. 1975), à la p. 105). Cette description des
limites imposées par le concept de dégradation en equity illustre bien le genre de limites
auxquelles je pense en l'espèce.
- 96 -
131.
Enfin, les remarques que je viens de faire au sujet de l'importance de la
continuité du rapport qu'entretient une collectivité autochtone avec ses terres, et la valeur
non économique ou intrinsèque de celles-ci ne devraient pas être considérées comme
faisant obstacle à la possibilité d'une cession à la Couronne moyennant contrepartie de
valeur. Au contraire, l'idée de cession renforce la conclusion que le titre aborigène est
limité de la manière que j'ai décrite. Si les autochtones désirent utiliser leurs terres
d'une manière que ne permet pas le titre aborigène, ils doivent alors les céder et les
convertir en terres non visées par un titre aborigène.
132.
Ce qui précède équivaut à une limitation générale de l'utilisation des terres
détenues en vertu d'un titre aborigène. Cette limite découle du rapport physique et
culturel particulier qu'un groupe peut entretenir avec les terres, et elle est définie par la
source du titre aborigène sur ces terres. Il ne s'agit pas, je dois le souligner, d'une limite
qui restreint l'utilisation des terres aux activités qui y ont traditionnellement été exercées.
Cela reviendrait, sur le plan juridique, à placer dans un carcan juridique les autochtones
qui ont un droit légitime sur les terres. L'approche que je viens d'exposer permet un
éventail complet d'utilisations des terres, sous réserve seulement d'une limite dominante,
définie par la nature spéciale du titre aborigène sur les terres en question.
d) Le titre aborigène visé au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982
133.
Le titre aborigène en common law est protégé, dans sa forme complète, par
le par. 35(1). Cette conclusion découle des termes exprès du par. 35(1) lui-même, dont
le texte complet est ainsi rédigé: «[l]es droits existants -- ancestraux ou issus de traités --
des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés» (je souligne). Il ressort
de la simple lecture du par. 35(1) que cette disposition n'a pas créé de droits ancestraux,
- 97 -
mais qu'elle a plutôt constitutionnalisé ceux qui étaient «existants» en 1982. Cette
disposition a, à tout le moins, constitutionnalisé les droits que les peuples autochtones
possédaient en common law, étant donné que ces droits existaient au moment de l'entrée
en vigueur du par. 35(1). Comme le titre aborigène était un droit issu de la common law
et dont l'existence a été reconnue bien avant 1982 (p. ex. dans Calder, précité), le
par. 35(1) l'a constitutionnalisé dans sa forme complète.
134.
J'ai exprimé cette conception du rapport qui existe entre les droits ancestraux
reconnus en common law, y compris le titre aborigène, et les droits ancestraux protégés
par le par. 35(1) dans l'arrêt Van der Peet. Pour expliquer l'objet du par. 35(1), j'ai dit
qu'«il ne faut pas oublier que le par. 35(1) n'a pas créé la doctrine juridique des droits
ancestraux. En effet, ces droits existaient déjà et ils étaient reconnus en common law»
(au par. 28). Par suite de l'édiction du par. 35(1), «une doctrine juridique préexistante
s'est vue conférer un statut constitutionnel» (au par. 29); en d'autres termes, le par. 35(1)
a réalisé «la constitutionnalisation de [ces droits]» (au par. 29).
135.
En dernier lieu, de nombreux commentateurs souscrivent à cette façon de
voir l'effet du par. 35(1) sur le titre aborigène reconnu en common law:
Patrick Macklem, «First Nations Self-Government and the Borders of the Canadian
Legal Imagination» (1991), 36 R.D. McGill 382, aux pp. 447 et 448; Kent McNeil, «The
Constitutional Rights of the Aboriginal Peoples of Canada» (1982), 4 Sup. Ct. L. Rev.
255, aux pp. 256 et 257; James O'Reilly, «La Loi constitutionnelle de 1982, droit des
autochtones» (1984), 25 C. de D. 125, à la p. 137; William Pentney, «The Rights of the
Aboriginal Peoples of Canada in the Constitution Act, 1982 Part II -- Section 35: The
Substantive Guarantee», loc. cit., aux pp. 220 et 221; Douglas Sanders, «The Rights of
the Aboriginal Peoples of Canada» (1983), 61 R. du B. can. 314, à la p. 329; Douglas
Sanders, «Les droits préexistants: les peuples autochtones du Canada», dans Gérald-A.
- 98 -
Beaudoin et Ed Ratushny, dir., Charte canadienne des droits et libertés (2e éd. 1989),
779, aux pp. 809 à 811; Brian Slattery, «The Constitutional Guarantee of Aboriginal and
Treaty Rights», loc. cit., à la p. 254; Brian Slattery, Ancestral Lands, Alien Laws:
Judicial Perspectives on Aboriginal Title, op. cit., à la p. 45.
136.
Je m'empresse d'ajouter que la constitutionnalisation par le par. 35(1) des
droits ancestraux reconnus en common law ne signifie pas que ces droits épuisent le
contenu de cette disposition. Comme je l'ai dit dans Côté, précité, au par. 52:
Le noble objet visé par le par. 35(1), savoir la préservation des
caractéristiques déterminantes qui font partie intégrante des sociétés
autochtones distinctives, ne saurait être réalisé s'il ne protégeait que les
caractéristiques déterminantes dont le sort a bien voulu qu'elles soient
reconnues légalement par les colonisateurs européens.
Dans Côté, je me suis fondé sur cette affirmation pour réfuter l'argument selon lequel
l'absence possible de droits ancestraux dans le droit colonial français faisait obstacle à
l'existence de droits ancestraux au sens du par. 35(1) à l'intérieur des frontières
historiques de la Nouvelle-France. Toutefois, il s'ensuit également que l'existence d'un
droit ancestral particulier reconnu en common law n'est pas un préalable essentiel pour
prouver l'existence d'un droit ancestral reconnu et confirmé par le par. 35(1). De fait,
aucune des décisions qui ont été rendues par notre Cour relativement au par. 35(1) et
dans lesquelles l'existence d'un droit ancestral a été démontrée n'a invoqué l'existence
de ce droit en common law. L'existence d'un droit ancestral reconnu en common law
est donc suffisante, mais pas nécessaire, pour la reconnaissance et la confirmation de ce
droit par le par. 35(1).
137.
La reconnaissance du fait que le par. 35(1) a constitutionnalisé le titre
aborigène reconnu en common law soulève une autre question, celle du rapport qui
- 99 -
existe entre le titre aborigène et les «droits ancestraux» protégés par le par. 35(1). J'ai
examiné cette question dans l'arrêt Adams, précité, où deux conceptions diamétralement
opposées de ce rapport avaient été soumises à notre Cour. La première présentait les
droits ancestraux comme des droits qui «se rattachent intrinsèquement au titre aborigène
sur le territoire visé» (au par. 25), ou comme des fragments d'une revendication plus
large visant le titre aborigène. Par implication, les droits ancestraux doivent reposer soit
sur la revendication d'un titre, soit sur les restes non éteints d'un titre. Poussé à son
extrême, ce raisonnement suggère que le titre aborigène est simplement la somme d'un
ensemble de droits ancestraux individuels, et qu'il n'a donc aucun contenu indépendant.
J'ai toutefois rejeté cette conception et retenu l'autre, savoir que le titre aborigène n'est
«que la manifestation d'une conception plus large des droits ancestraux» (au par. 25).
Par conséquent, bien que le titre aborigène soit un type de droit ancestral reconnu et
confirmé par le par. 35(1), il est distinct des autres droits ancestraux parce qu'il naît
lorsque le rapport entre un territoire et un groupe «avait, pour sa culture distinctive, une
importance fondamentale» (au par. 26).
138.
Il ressort de l'arrêt Adams que les droits ancestraux qui sont reconnus et
confirmés par le par. 35(1) s'étalent le long d'un spectre, en fonction de leur degré de
rattachement avec le territoire visé. À une extrémité du spectre, il y a les droits
ancestraux qui sont des coutumes, pratiques et traditions faisant partie intégrante de la
culture autochtone distinctive du groupe qui revendique le droit en question. Toutefois,
le fait que le territoire sur lequel l'activité est pratiquée a été «occupé et utilisé» ne suffit
pas «pour étayer la revendication du titre sur celui-ci» (au par. 26 souligné dans
l'original)). Néanmoins, ces activités bénéficient de la protection de la Constitution. Au
milieu du spectre, on trouve les activités qui, par nécessité, sont pratiquées sur le
territoire et, de fait, pourraient même être étroitement rattachées à une parcelle de terrain
particulière. Bien qu'un groupe autochtone puisse être incapable de démontrer
- 100 -
l'existence d'un titre sur le territoire, il peut quand même avoir le droit -- spécifique à
un site -- de s'adonner à une activité particulière. J'ai présenté la chose de la façon
suivante dans l'arrêt Adams (au par. 30):
En effet, même si un droit ancestral s'attache à une parcelle de terrain dont
le titre n'appartient pas au peuple autochtone concerné, ce droit peut fort
bien être spécifique à un site et, en conséquence, ne pouvoir être exercé que
sur cette parcelle de terrain spécifique. Par exemple, si un peuple
autochtone établit que la chasse sur une parcelle de terrain spécifique faisait
partie intégrante de sa culture distinctive à l'époque, le droit de chasse
ancestral -- même s'il existe indépendamment du titre sur cette parcelle de
terrain -- est néanmoins défini comme étant le droit de chasser sur cette
parcelle spécifique, et il se limite à cela. [Je souligne.]
À l'autre extrémité du spectre, il y a le titre aborigène proprement dit. Ainsi qu'il ressort
clairement de l'arrêt Adams, le titre aborigène confère quelque chose de plus que le droit
d'exercer des activités spécifiques à un site qui sont des aspects de coutumes, pratiques
et traditions de cultures autochtones distinctives. L'existence de droits spécifiques à un
site peut être établie même si l'existence d'un titre ne peut pas l'être. Ce que le titre
aborigène confère c'est le droit au territoire lui-même.
139.
Étant donné que les droits ancestraux peuvent varier en fonction de leur
degré de rattachement au territoire, il est possible que certains groupes autochtones
soient incapables d'établir le bien-fondé de leur revendication d'un titre, mais qu'ils
possèdent néanmoins des droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1),
notamment des droits -- spécifiques à un site -- d'exercer des activités particulières.
Comme je l'ai expliqué dans Adams, cela peut se produire dans le cas de peuples
nomades qui changeaient «l'emplacement de leurs établissements [. . .] en fonction des
saisons et des circonstances» (au par. 27). Toutefois, le fait que des peuples autochtones
n'étaient pas sédentaires (au par. 27)
- 101 -
ne change rien au fait que les peuples nomades ont survécu en exploitant le
territoire avant le contact avec les Européens, et que bon nombre des
coutumes, pratiques et traditions observées par ces peuples nomades sur le
territoire en question faisaient partie intégrante de leur culture distinctive.
e) La preuve de l'existence d'un titre aborigène
(i) Introduction
140.
En plus de différer des autres droits ancestraux quant au degré de
rattachement avec le territoire, le titre aborigène se distingue de ceux-ci d'une autre
façon. Jusqu'à maintenant, la Cour a défini les droits ancestraux par rapport à des
activités. Comme je l'ai dit dans Van der Peet (au par. 46):
[P]our constituer un droit ancestral, une activité doit être un élément d'une
coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture
distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question. [Je
souligne.]
Or le titre aborigène est le droit au territoire lui-même. Sous réserve des limites que j'ai
exposées précédemment, ce territoire peut être utilisé pour diverses activités, dont
aucune ne doit nécessairement être protégée individuellement en tant que droit ancestral
prévu au par. 35(1). Ces activités sont des parasites du titre sous-jacent.
141.
Cette différence entre les droits ancestraux autorisant l'exercice d'activités
particulières et le titre aborigène exige l'adaptation, en conséquence, du critère que j'ai
exposé dans Van der Peet. J'ai prévu cette possibilité dans cet arrêt, où j'ai déclaré (au
par. 74):
- 102 -
Les droits ancestraux découlent non seulement de l'occupation antérieure
du territoire, mais aussi de l'organisation sociale antérieure et des cultures
distinctives des peuples autochtones habitant ce territoire. Pour déterminer
si le bien-fondé de la revendication d'un droit ancestral a été établi, les
tribunaux doivent considérer et les rapports qu'entretient le demandeur
autochtone avec le territoire et les coutumes, pratiques et traditions de la
société à laquelle il appartient et de la culture distinctive de cette société. Ils
ne doivent pas se concentrer sur les rapports qu'entretiennent les peuples
autochtones avec le territoire au point de négliger les autres facteurs
pertinents pour l'identification et la définition des droits ancestraux. [Je
souligne; «et» souligné dans l'original.]
Comme l'objet du par. 35(1) est de concilier la présence antérieure des peuples
autochtones en Amérique du Nord avec l'affirmation de la souveraineté de la Couronne,
il ressort clairement de cet énoncé que le par. 35(1) doit reconnaître et confirmer les deux
aspects de cette préexistence, savoir l'occupation du territoire, d'une part, et
l'organisation sociale antérieure et les cultures distinctives des peuples autochtones
habitant ce territoire, d'autre part. Jusqu'à ce jour, la jurisprudence relative au par. 35(1)
a surtout insisté sur le deuxième aspect. Cette situation est dans une large mesure
attribuable aux genres d'affaires qui ont été soumises à notre Cour dans le contexte du
par. 35(1), savoir des poursuites intentées relativement à des infractions réglementaires
qui, de par leur nature même, interdisent divers types d'activités.
142.
L'adaptation du critère établi dans l'arrêt Van der Peet en vue de son
application aux revendications de titre doit également être considérée comme la
reconnaissance du premier aspect de cette présence antérieure. Toutefois, comme il
deviendra maintenant évident, le critère applicable pour déterminer l'existence de droits
ancestraux autorisant l'exercice d'activités particulières et le critère applicable pour
déterminer l'existence d'un titre aborigène comportent de grandes similitudes. Par
ailleurs, voici quelles sont les principales distinctions: premièrement, dans le cadre du
critère relatif au titre aborigène, l'exigence que le territoire fasse partie intégrante de la
culture distincte des demandeurs est subsumée sous l'exigence d'occupation;
- 103 -
deuxièmement, alors que c'est le moment du premier contact avec les Européens qui est
le moment pertinent pour la détermination des droits ancestraux, dans le cas du titre
aborigène, c'est le moment de l'affirmation par la Couronne de sa souveraineté sur le
territoire.
(ii) Le critère applicable pour prouver l'existence d'un titre aborigène
143.
Pour établir le bien-fondé de la revendication d'un titre aborigène, le groupe
autochtone qui revendique ce titre doit satisfaire aux exigences suivantes: (i) il doit
avoir occupé le territoire avant l'affirmation de la souveraineté; (ii) si l'occupation
actuelle est invoquée comme preuve de l'occupation avant l'affirmation de la
souveraineté, il doit exister une continuité entre l'occupation actuelle et l'occupation
antérieure à l'affirmation de la souveraineté; (iii) au moment de l'affirmation de la
souveraineté, cette occupation doit avoir été exclusive.
Le territoire doit avoir été occupé avant l'affirmation de la souveraineté
144.
Pour établir le bien-fondé de la revendication d'un titre aborigène, le groupe
autochtone qui revendique le titre doit démontrer qu'il occupait les terres en question au
moment où la Couronne a affirmé sa souveraineté sur ces terres. La période pertinente
pour établir l'existence du titre est donc différente de celle qui s'applique pour établir
l'existence de droits ancestraux autorisant l'exercice d'activités précises. Dans Van der
Peet, j'ai statué, au par. 60, que «[l]a période que doit prendre en considération le
tribunal pour décider si le droit revendiqué satisfait au critère de la partie intégrante de
la culture distinctive de la collectivité autochtone qui revendique le droit en cause est la
période qui a précédé le contact . . .» Cela découle du fait que pour définir les attributs
fondamentaux et distinctifs des sociétés autochtones préexistantes, il faut se reporter à
- 104 -
une époque antérieure à l'arrivée des Européens. Les pratiques, coutumes et traditions
qui ont pris naissance uniquement sous l'effet des influences européennes ne satisfont
pas à la norme établie pour la reconnaissance des droits ancestraux.
145.
Par contre, lorsqu'il est question de titre aborigène, la période de
l'affirmation de la souveraineté est celle qui doit être prise en considération, et ce pour
plusieurs raisons. Premièrement, d'un point de vue théorique, le titre aborigène découle
de l'occupation antérieure du territoire par les peuples autochtones et du rapport entre
la common law et les régimes juridiques autochtones préexistants. Le titre aborigène
grève le titre sous-jacent de la Couronne. Cependant, celle-ci n'a acquis ce titre qu'à
compter du moment où elle a affirmé sa souveraineté sur le territoire en question. Étant
donné qu'il serait absurde de parler d'une charge grevant le titre sous-jacent avant que
celui-ci ait existé, le titre aborigène s'est cristallisé au moment de l'affirmation de la
souveraineté. Deuxièmement, le titre aborigène ne soulève pas le problème que pose la
distinction entre les coutumes, pratiques et traditions distinctives faisant partie intégrante
d'une société autochtone et celles qui ont été introduites par suite du contact avec les
Européens ou influencées par celui-ci. En vertu de la common law, le fait de
l'occupation ou de la possession suffit pour fonder un titre aborigène, et il n'est pas
nécessaire de prouver que le territoire en question faisait partie intégrante de la société
autochtone visée avant l'arrivée des Européens ou qu'il était un élément distinctif de
celle-ci. Finalement, il semble, d'un point de vue pratique, que la date de l'affirmation
de la souveraineté ait un caractère plus certain que celle du premier contact avec les
Européens. Il est souvent très difficile de déterminer à quel moment précis chaque
groupe autochtone est pour la première fois entré en contact avec la culture européenne.
Je note que cette approche trouve appui dans la doctrine: Brian Slattery, «Understanding
Aboriginal Rights», loc. cit., à la p. 742; Kent McNeil, Common Law Aboriginal Title,
loc. cit., à la p. 196. Pour ces motifs, je conclus que les autochtones doivent prouver
- 105 -
l'occupation du territoire à partir de l'affirmation de la souveraineté pour fonder la
revendication d'un titre aborigène. Le juge en chef McEachern a conclu, aux pp. 233 et
234, que la date de l'affirmation de la souveraineté britannique sur la Colombie-
Britannique avait été établie de façon concluante par le traité Oregon de 1846,
conclusion que les parties n'ont pas contestée en appel. Cela ne veut pas dire que des
circonstances ultérieures à l'affirmation de la souveraineté ne seront jamais pertinentes
pour ce qui est du titre ou de l'indemnité. De telles circonstances pourraient l'être, par
exemple dans le cas de bandes autochtones qui auraient été dépossédées de terres
traditionnelles après l'affirmation de la souveraineté.
146.
Il y avait un consensus entre les parties au présent pourvoi sur le fait que la
preuve de l'occupation historique du territoire visé est requise pour établir le bien-fondé
de la revendication d'un titre aborigène sur celui-ci. Toutefois, les parties ne se sont pas
entendues sur la façon de prouver cette occupation. Les intimés soutiennent que, en ce
qui concerne l'établissement de l'existence d'un titre aborigène, l'occupation s'entend
nécessairement de l'occupation physique du territoire en question. À l'opposé, la nation
Gitksan appelante prétend qu'il est possible, du moins en partie, d'établir l'existence
d'un titre aborigène en se référant aux règles de droit autochtones.
147.
Ce débat sur la preuve de l'occupation témoigne de l'existence de deux
conceptions divergentes de l'origine du titre aborigène. Essentiellement, les intimés
soutiennent que le titre aborigène découle de la réalité physique qu'ont rencontrée les
Européens au moment de l'affirmation de la souveraineté, tandis que la nation Gitksan
adopte en fait le point de vue que le titre aborigène découle des modes de possession
foncière prévus par les règles de droit autochtones et qu'il devrait refléter ces modes de
possession. Toutefois, comme je l'ai expliqué précédemment, l'origine du titre
aborigène semble reposer tant sur la common law que sur le point de vue des autochtones
- 106 -
à l'égard du territoire, point de vue qui tient compte notamment de leurs régimes
juridiques. Il s'ensuit que ces deux éléments devraient être pris en compte dans la
démonstration de l'occupation. De fait, il existe un précédent à cet égard. Dans l'affaire
Baker Lake, précitée, le juge Mahoney a statué que, pour établir l'existence d'un titre
aborigène, les requérants devaient prouver leur «présence physique [. . .] sur la terre
qu'ils occupaient» (à la p. 561) et l'existence «chez [ce groupe] [d']une perception des
droits réclamés [. . .] [qui] recevai[t] effet au cours du régime qui prévalait
antérieurement» (à la p. 559).
148.
L'arrêt Van der Peet commande également cette approche relative à la
preuve de l'occupation en common law dans le contexte du par. 35(1). Dans cette
décision, comme je l'ai dit précédemment, j'ai statué, au par. 50 que, pour concilier
l'occupation antérieure de l'Amérique du Nord par les peuples autochtones avec
l'affirmation de la souveraineté de la Couronne, il fallait tenir compte à la fois du «point
de vue des autochtones et de la common law», et j'ai également conclu que «[l]a
conciliation véritable accorde, également, de l'importance à chacun de ces éléments».
En outre, j'ai déclaré que le point de vue des autochtones sur l'occupation des terres peut
être dégagé en partie, mais pas exclusivement, de leurs règles de droit traditionnelles
parce que ces règles étaient des éléments des coutumes, pratiques et traditions des
peuples autochtones: au par. 41. Il s'ensuit que si, au moment de l'affirmation de la
souveraineté, une société autochtone avait des règles de droit concernant le territoire, ces
règles seraient pertinentes pour prouver l'occupation des terres visées par la
revendication d'un titre aborigène. Les règles de droit pertinentes pourraient notamment
inclure un régime de tenure foncière ou des règles régissant l'utilisation des terres.
149.
Toutefois, le point de vue des autochtones doit être pris en considération en
même temps que la common law. Le professeur McNeil a soutenu, d'une façon
- 107 -
convaincante, qu'en common law l'occupation physique fait preuve de la possession en
droit, fait qui à son tour fondera le droit au titre sur les terres visées: Common Law
Aboriginal Title, op. cit., à la p. 73; voir aussi Cheshire and Burn's Modern Law of Real
Property, op. cit., à la p. 28; et Megarry et Wade, The Law of Real Property, op. cit., à
la p. 1006. L'occupation physique peut être prouvée par différents faits, allant de la
construction de bâtiments à l'utilisation régulière de secteurs bien définis du territoire
pour y pratiquer la chasse, la pêche ou d'autres types d'exploitation de ses ressources,
en passant par la délimitation et la culture de champs: voir McNeil, Common Law
Aboriginal Title, aux pp. 201 et 202. Dans l'examen de la question de savoir si on a fait
la preuve d'une occupation suffisante pour fonder un titre aborigène, [TRADUCTION] «il
faut tenir compte de la taille, du mode de vie, des ressources matérielles et des habiletés
technologiques du groupe concerné, ainsi que de la nature des terres revendiquées»:
Brian Slattery, «Understanding Aboriginal Rights», à la p. 758.
150.
Dans Van der Peet, j'ai établi une distinction entre les coutumes, pratiques
et traditions des peuples autochtones qui étaient «un aspect» de la société autochtone qui
revendique le titre ou qui «y étai[ent] exercée[s]», et celles qui étaient «un élément
fondamental et important de la culture distinctive de cette société» (au par. 55). Ces
dernières coutumes, pratiques et traditions se démarquaient parce qu'elles «rendaient la
culture de la société distinctive [. . .] c'était l'une des choses qui véritablement faisait de
la société ce qu'elle était» (au par. 55, souligné dans l'original). La même exigence
s'applique pour prouver l'existence d'un titre aborigène. Comme je l'ai dit dans Adams,
le bien-fondé de la revendication d'un titre est établi lorsqu'un groupe peut démontrer
«que le rapport qu'il entretient avec le territoire [. . .] avait, pour sa culture distinctive,
une importance fondamentale» (au par. 26).
- 108 -
151.
Bien que cela demeure un aspect fondamental du critère de détermination
de l'existence des droits ancestraux, compte tenu de l'exigence d'occupation prévue par
le critère applicable pour statuer sur l'existence d'un titre aborigène, je ne peux imaginer
de situation où cette exigence servirait en fait à limiter ou à empêcher la revendication
de titre. L'exigence existe à l'égard des droits qui ne constituent pas des titres parce que,
dans de tels cas, il est nécessaire de distinguer entre les pratiques qui étaient des éléments
fondamentaux de la culture des demandeurs et celles qui étaient davantage accessoires.
Toutefois, dans le cas d'un titre, il semble clair que tout territoire qui a été occupé
antérieurement à l'affirmation de la souveraineté et avec lequel les parties ont depuis
maintenu un rapport substantiel est suffisamment important pour avoir une importance
fondamentale pour la culture des demandeurs. Par conséquent, je ne crois pas qu'il soit
nécessaire d'inclure explicitement cet élément dans le critère relatif au titre aborigène.
Si l'occupation actuelle est invoquée comme preuve de l'occupation avant
l'affirmation de la souveraineté, il doit y avoir continuité entre l'occupation
actuelle et l'occupation antérieure à l'affirmation de la souveraineté
152.
Dans Van der Peet, j'ai expliqué que ce sont les coutumes, pratiques et
traditions des peuples autochtones qui existaient avant le contact avec les Européens qui
sont reconnues et confirmées comme des droits ancestraux par le par. 35(1). Cependant,
j'ai également reconnu qu'il serait «pratiquement impossible» (au par. 62) pour un
groupe autochtone de produire une preuve concluante de ses coutumes, pratiques et
traditions datant de l'époque antérieure au contact avec les Européens. Il suffirait plutôt
de produire une preuve des pratiques postérieures au contact avec les Européens qui
«tende à démontrer lesquels des aspects de la collectivité et de la société autochtones
datent d'avant le contact avec les Européens» (au par. 62). La preuve de l'occupation
dans le cadre de la revendication d'un titre aborigène pose le même problème et appelle
la même solution. Il peut s'avérer difficile d'apporter des éléments de preuve concluants
- 109 -
d'une occupation antérieure à l'affirmation de la souveraineté. Au lieu de cela, une
collectivité autochtone peut produire, au soutien de la revendication d'un titre aborigène,
des éléments de preuve de l'occupation actuelle comme preuve d'une occupation
antérieure à l'affirmation de la souveraineté. Il faut en outre qu'il y ait une continuité
entre l'occupation antérieure à l'affirmation de la souveraineté et l'occupation actuelle,
parce que la période pertinente pour la détermination de l'existence d'un titre aborigène
est celle qui a précédé l'affirmation de la souveraineté.
153.
Il va sans dire qu'il n'est pas nécessaire de faire la preuve d'une «continuité
parfaite» (Van der Peet, au par. 65) entre l'occupation actuelle et l'occupation antérieure
au contact avec les Européens. Il est possible que l'occupation et l'utilisation des terres
aient été interrompues pendant une certaine période, à cause peut-être de la réticence des
colonisateurs européens à reconnaître le titre aborigène. Exiger la continuité d'une
manière trop stricte pourrait «saper l'objet même du par. 35(1) en perpétuant l'injustice
historique dont les peuples autochtones ont été victimes aux mains des colonisateurs, qui
n'ont pas respecté» les droits fonciers des autochtones (Côté, précité, au par. 53). Dans
l'arrêt Mabo, précité, la Haute Cour d'Australie a établi l'exigence selon laquelle il doit
y avoir «un maintien substantiel du lien» entre le peuple et le territoire. Je suis d'avis
que ce critère s'applique également au Canada pour statuer sur l'existence d'un titre.
154.
Il me faut également souligner qu'il est fort possible que la nature précise
de l'occupation ait changé entre l'époque de l'affirmation de la souveraineté et
aujourd'hui. Je veux qu'il soit clair que le fait que la nature de l'occupation ait changé
ne fera généralement pas obstacle à la revendication d'un titre aborigène, dans la mesure
où un lien substantiel entre le peuple et le territoire en question a été maintenu. La seule
restriction à ce principe pourrait être les limites intrinsèques aux utilisations qui peuvent
- 110 -
être faites du territoire visé par un titre aborigène, c.-à-d. des utilisations incompatibles
avec son usage continu par les générations autochtones futures.
L'occupation doit avoir été exclusive au moment de l'affirmation de la
souveraineté
155.
Enfin, il faut que l'occupation ait été exclusive au moment de l'affirmation
de la souveraineté. Cette exigence d'exclusivité découle de la définition même du titre
aborigène, que j'ai défini comme étant le droit d'utiliser et d'occuper de façon exclusive
les terres visées. L'exclusivité, en tant qu'aspect du titre aborigène, appartient à la
collectivité autochtone qui possède la capacité d'exclure autrui des terres détenues en
vertu de ce titre. La preuve du titre doit, à cet égard, refléter le contenu du droit. S'il
était possible de prouver l'existence du titre sans démontrer l'existence d'une occupation
exclusive, on parviendrait à un résultat absurde, car il serait alors possible à plus d'une
nation autochtone de posséder le titre aborigène à l'égard d'un même territoire, et toutes
ces nations pourraient alors tenter de faire valoir le droit d'utiliser et d'occuper de façon
exclusive ce territoire.
156.
Comme pour la preuve de l'occupation, la preuve de l'exclusivité doit tenir
compte tant de la common law que du point de vue des autochtones, et accorder une
importance égale aux deux. En common law, l'accent est mis sur la réalité factuelle de
l'occupation, telle qu'elle était constatée par les Européens. Cependant, comme le
concept de possession en common law doit tenir compte des réalités de la société
autochtone, il doit en être de même pour le concept d'exclusivité. L'exclusivité est un
principe de common law qui est dérivé de la notion de propriété en fief simple et qui doit
être intégré avec précaution au concept de titre aborigène. Par conséquent, le critère
requis pour établir l'occupation exclusive doit prendre en compte le contexte de la
- 111 -
société autochtone au moment de l'affirmation de la souveraineté. Par exemple, il est
important de souligner qu'il est possible de prouver l'exclusivité de l'occupation même
si d'autres groupes autochtones étaient présents ou se rendaient souvent sur les terres
revendiquées. Dans de tels cas, l'exclusivité serait établie par la preuve de
[TRADUCTION] «l'intention et de la capacité de garder le contrôle exclusif [du territoire
visé]» (McNeil, Common Law Aboriginal Title, op. cit., à la p. 204). Par conséquent,
une intrusion isolée ne ferait pas obstacle à une conclusion générale d'exclusivité si le
groupe autochtone concerné avait l'intention de faire respecter son occupation exclusive
et avait tenté de le faire. Qui plus est, comme l'indique le professeur McNeil, la
présence d'autres groupes autochtones pourrait en fait renforcer une conclusion
d'exclusivité. Par exemple, [TRADUCTION] «[l]orsque d'autres personnes demandaient
l'accès au territoire et étaient autorisées à s'y rendre, le fait même qu'une permission
était demandée et accordée constituerait une preuve supplémentaire du contrôle exclusif
exercé sur le territoire par le groupe» (à la p. 204).
157.
La prise en considération du point de vue des autochtones peut également
amener à conclure qu'une intrusion par d'autres groupes autochtones ne fait pas obstacle
à l'occupation exclusive du territoire visé par le groupe autochtone qui en revendique le
titre, et que la présence autorisée de ces autres groupes peut renforcer cette occupation
exclusive. À titre d'exemple, le groupe autochtone qui revendique le titre aborigène peut
avoir, en matière d'intrusion, des règles de droit qui sont des preuves de l'occupation
exclusive, de sorte que la présence d'intrus n'est pas considérée comme une preuve à
l'encontre de l'exclusivité. De plus, l'existence de règles de droit autochtones en vertu
desquelles d'autres groupes autochtones peuvent être autorisés à utiliser les terres ou
même à y résider temporairement étayeraient la conclusion d'occupation exclusive. De
fait, si cette permission a fait l'objet de traités entre les nations autochtones concernées,
ces traités feraient également partie du point de vue des autochtones.
- 112 -
158.
Dans leurs observations, les appelants ont insisté sur le fait que l'obligation
de prouver l'occupation exclusive pourrait empêcher de conclure à l'existence d'un titre
conjoint partagé par deux ou plusieurs nations autochtones. La possibilité de l'existence
d'un titre conjoint a été reconnue par les tribunaux américains: United States c. Santa
Fe Pacific Railroad Co., 314 U.S. 339 (1941). Je suis d'avis qu'il est possible de
concilier l'exigence d'occupation exclusive et l'existence possible d'un titre conjoint en
reconnaissant qu'un titre conjoint peut découler d'une exclusivité partagée. Le sens de
la notion d'exclusivité partagée est bien connue en common law. La possession
exclusive est le droit d'exclure autrui. La possession exclusive partagée donne le droit
d'exclure autrui, à l'exception des personnes avec qui la possession est partagée.
Manifestement, il est possible que deux nations autochtones aient vécu sur un territoire
particulier, et que chacune ait reconnu les droits de l'autre sur ce territoire, mais pas ceux
de personne d'autre. Comme aucun titre conjoint n'a été revendiqué en l'espèce, je
laisse à une autre occasion l'examen de toutes les difficultés et implications de la notion
de titre conjoint, de même que les limites que le titre d'une autre bande pourrait imposer
sur la façon dont une bande donnée utilise les terres sur lesquelles elle a un titre.
159.
Je dois aussi rappeler que si des autochtones peuvent montrer qu'ils ont
occupé un territoire particulier, mais que cette occupation n'était pas exclusive, il sera
toujours possible d'établir l'existence de droits ancestraux ne constituant pas un titre.
Il est vraisemblable que ces droits seront intimement liés au territoire, et qu'ils pourraient
permettre de nombreuses utilisations. Cependant, contrairement au titre, ils ne
constituent pas un droit au territoire lui-même, mais plutôt, comme je l'ai suggéré, il
s'agit de droits permettant de faire certaines choses liées à ce territoire. Si, par exemple,
il était établi que les terres situées à proximité de celles visées par la revendication d'un
titre étaient utilisées pour la chasse par certaines bandes, ces terres partagées ne seraient
- 113 -
pas l'objet d'un titre aborigène, car l'élément essentiel d'exclusivité serait absent.
Cependant, toutes les bandes qui les ont utilisées pourraient avoir sur ces terres des droits
ancestraux spécifiques à un site. Ce fait ne confère à personne le droit aux terres elles-
mêmes, mais il pourrait avoir pour effet d'accorder des droits de chasse à toutes les
bandes qui chassaient sur ces terres. Par conséquent, en plus d'un titre partagé, il sera
possible d'avoir des droits partagés non exclusifs et spécifiques à certains sites. À mon
avis, cette situation est conforme au principe général voulant que la common law doive
évoluer pour reconnaître les droits ancestraux (et au besoin les titres aborigènes) qui
étaient reconnus soit par une pratique de facto, soit par un régime de gestion autochtone.
Cette approche accorde également toute la souplesse nécessaire à l'examen de ce
domaine très complexe du droit qui évolue rapidement.
f)
Les atteintes au titre aborigène: le critère de justification
(i) Introduction
160.
Les droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1), y compris le
titre aborigène, ne sont pas absolus. Tant le gouvernement fédéral (p. ex. Sparrow) que
les gouvernements provinciaux (p. ex. Côté) peuvent porter atteinte à ces droits.
Toutefois, le par. 35(1) exige que ces atteintes satisfassent au critère de justification.
Dans la présente section, je vais examiner la jurisprudence naissante de la Cour sur la
justification et expliquer comment ce critère s'appliquera dans le contexte des atteintes
au titre aborigène.
- 114 -
(ii) Principes généraux
161.
Le critère de justification comporte deux volets que je vais examiner à tour
de rôle. Premièrement, l'atteinte au droit ancestral visé doit se rapporter à la poursuite
d'un objectif législatif impérieux et réel. Dans Gladstone, j'ai expliqué qu'un objectif
impérieux et réel était un objectif visant l'un ou l'autre des objets qui sous-tendent la
reconnaissance et la confirmation des droits ancestraux par le par. 35(1). Ces objets sont
les suivants (au par. 72):
. . . soit la reconnaissance de l'occupation antérieure de l'Amérique du Nord
par les peuples autochtones soit [. . .] la conciliation de cette occupation
avec l'affirmation par Sa Majesté de sa souveraineté sur ce territoire.
J'ai souligné que le deuxième objet sera souvent «plus pertinent» (au par. 72) à l'étape
de la justification. J'estime important de répéter pourquoi il en est ainsi (au par. 73):
[C]omme les sociétés autochtones distinctives existent au sein d'une
communauté sociale, politique et économique plus large, communauté dont
elles font partie et sur laquelle s'exerce la souveraineté de Sa Majesté, il
existe des circonstances où, dans la poursuite d'objectifs importants ayant
un caractère impérieux et réel pour l'ensemble de la communauté (compte
tenu du fait que les sociétés autochtones font partie de celle-ci), certaines
restrictions de ces droits sont justifiables. Les droits ancestraux sont un
élément nécessaire de la conciliation de l'existence des sociétés autochtones
avec la communauté politique plus large à laquelle ces dernières
appartiennent. Les limites imposées à ces droits sont également un élément
nécessaire de cette conciliation, si les objectifs qu'elles visent sont
suffisamment importants pour la communauté dans son ensemble. [Je
souligne; «également» souligné dans l'original.]
La conservation des ressources halieutiques, qui a été acceptée comme un objectif
impérieux et réel dans Sparrow, est un objectif qui vise la poursuite de ces deux objets
parce que, d'une part, il reconnaît que la pêche fait partie intégrante de nombreuses
cultures autochtones et, d'autre part, parce qu'il tend également à concilier l'existence
- 115 -
des sociétés autochtones avec la communauté plus large en veillant à ce qu'il y ait assez
de poissons pour tous. Cependant, sont également des objectifs légitimes du
gouvernement «la poursuite de l'équité sur les plans économique et régional» et «la
reconnaissance du fait que, historiquement, des groupes non autochtones comptent sur
ces ressources et participent à leur exploitation» (par. 75). À l'opposé, des mesures
édictées pour des raisons relativement peu importantes, telles des activités de pêche
sportive ne comportant aucun élément économique important (Adams, précité), ne
satisferaient pas à ce volet du critère de justification.
162.
Le deuxième volet du critère de justification commande une appréciation de
la question de savoir si l'atteinte est compatible avec les rapports spéciaux de fiduciaire
qui existent entre la Couronne et les peuples autochtones. Il est devenu clair que les
exigences de l'obligation de fiduciaire sont fonction du «contexte juridique et factuel»
de chaque appel (Gladstone, précité, au par. 56). Dans les arrêts Sparrow et Gladstone,
par exemple, la Cour a interprété et appliqué l'obligation de fiduciaire en fonction de
l'idée de priorité. Selon la théorie qui sous-tend ce principe, les rapports de fiduciaire
qui existent entre la Couronne et les peuples autochtones commandent que les intérêts
des autochtones aient préséance. Toutefois, l'obligation de fiduciaire n'exige pas qu'on
accorde toujours la priorité aux droits ancestraux. Comme il a été dit dans Sparrow,
précité, aux pp. 1114 et 1115:
La nature de la protection constitutionnelle qu'offre le par. 35(1) dans ce
contexte commande l'existence d'un lien entre la question de la justification
et l'établissement de priorités dans le domaine de la pêche. [Je souligne.]
D'autres contextes permettent, et peuvent même exiger, que l'obligation de fiduciaire
soit formulée autrement (à la p. 1119):
- 116 -
Il y a, dans l'analyse de la justification, d'autres questions à aborder,
selon les circonstances de l'enquête. Il s'agit notamment des questions de
savoir si, en tentant d'obtenir le résultat souhaité, on a porté le moins
possible atteinte à des droits, si une juste indemnisation est prévue en cas
d'expropriation et si le groupe d'autochtones en question a été consulté au
sujet des mesures de conservation mises en oeuvre.
Dans Sparrow, la Cour n'a pas expliqué dans quels cas les différentes formulations de
l'obligation de fiduciaire devraient être utilisées. Plus loin, j'indique que le choix de la
formulation dépendra en grande partie de la nature du droit ancestral en cause.
163.
Outre la variation de l'obligation de fiduciaire du point de vue de la forme,
il y a aussi variation du degré d'examen -- requis par cette obligation -- de la mesure ou
de l'acte qui porte atteinte au droit. Le degré d'examen est fonction de la nature du droit
ancestral en cause. La distinction entre les arrêts Sparrow et Gladstone, par exemple,
dépendait de la question de savoir si le droit en cause correspondait à l'utilisation
exclusive d'une ressource, question qui dépendait à son tour de la réponse à la question
de savoir si le droit était assorti d'une limite intrinsèque. Dans Sparrow, le droit en
cause était assujetti à une telle limite parce qu'il s'agissait du droit de pêcher à des fins
alimentaires, sociales et rituelles, droit qui, de ce fait, ne constituerait un droit exclusif
à l'utilisation de la ressource que dans des circonstances exceptionnelles. Par
conséquent, l'obligation d'accorder la priorité a été appliquée strictement, de sorte que
(à la p. 1116), «dans l'établissement des priorités suite à la mise en oeuvre de mesures
de conservation valides, il faut accorder la priorité absolue à la pêche par les Indiens à
des fins de subsistance».
164.
Dans Gladstone, par contre, le droit de vendre commercialement du poisson
était uniquement limité par l'offre et la demande. Si le critère de justification avait été
appliqué strictement dans cet arrêt, le droit ancestral aurait correspondu au droit exclusif
- 117 -
d'exploiter la ressource sur une base commerciale. L'arrêt Sparrow ne visait pas ce
résultat, et j'ai modifié le critère de justification en conséquence, en modifiant l'idée de
priorité de la manière suivante (au par. 62):
. . . cette doctrine [relative à l'ordre de priorité] commande que l'État
démontre que, dans la répartition de la ressource, il a tenu compte de
l'existence des droits ancestraux et réparti la ressource d'une manière qui
respecte le fait que les titulaires de ces droits ont, en matière d'exploitation
de la pêcherie, priorité sur les autres usagers. Il s'agit d'un droit à la fois
substantiel et procédural. À l'étape de la justification, l'État doit démontrer
que les modalités de répartition de la ressource ainsi que la répartition
elle-même reflètent l'intérêt prioritaire des titulaires des droits ancestraux
à l'égard de cette pêcherie.
Depuis Gladstone, en matière d'activités commerciales, la priorité des droits ancestraux
est respectée sur le plan constitutionnel si le gouvernement a tenu compte de l'existence
de ces droits et a réparti la ressource «d'une manière qui respecte» (au par. 62) cette
priorité. Le tribunal doit être convaincu que «l'État a tenu compte de l'existence et de
l'importance [des droits ancestraux]» (au par. 63), fait qu'il détermine en se posant les
questions suivantes (au par. 64):
Les questions pertinentes pour déterminer si l'État a donné la priorité aux
titulaires de droits ancestraux sont [des] questions [. . .] telles que celle de
savoir si l'État a facilité l'exercice du droit ancestral de participer à la pêche
(en réduisant les droits payables pour les permis, par exemple), si les
objectifs que poursuit l'État en établissant un régime de réglementation
donné reflètent la nécessité de tenir compte du droit de priorité des titulaires
de droits ancestraux, la mesure dans laquelle la participation à la pêche par
les titulaires de droits ancestraux correspond au pourcentage que représente
leur population par rapport à la population totale, la manière dont l'État a
concilié les différents droits ancestraux visant une pêche donnée (par
exemple le droit de pêcher à des fins alimentaires par opposition à celui de
pêcher à des fins commerciales), l'importance de la pêche pour le bien-être
économique et matériel de la bande en question, ainsi que les critères
appliqués par l'État, par exemple, dans la répartition des permis de pêche
commerciale entre les divers usagers.
- 118 -
(iii) Justification et titre aborigène
165.
Les principes généraux régissant la justification, qui ont été exposés dans
Sparrow et précisés dans Gladstone, s'appliquent à l'égard des atteintes au titre
aborigène. Depuis Gladstone, l'éventail d'objectifs législatifs qui peuvent justifier une
atteinte au titre aborigène est assez large. La plupart de ces objectifs peuvent être
rattachés à la conciliation de l'occupation antérieure de l'Amérique du Nord par les
peuples autochtones avec l'affirmation de la souveraineté de la Couronne, ce qui
nécessite la reconnaissance du fait que les «sociétés autochtones distinctives existent au
sein d'une communauté sociale, politique et économique plus large, communauté dont
elles font partie» (au par. 73). À mon avis, l'extension de l'agriculture, de la foresterie,
de l'exploitation minière et de l'énergie hydroélectrique, le développement économique
général de l'intérieur de la Colombie-Britannique, la protection de l'environnement et
des espèces menacées d'extinction, ainsi que la construction des infrastructures et
l'implantation des populations requises par ces fins, sont des types d'objectifs
compatibles avec cet objet et qui, en principe, peuvent justifier une atteinte à un titre
aborigène. Toutefois, la question de savoir si une mesure ou un acte donné du
gouvernement peut être expliqué par référence à l'un de ces objectifs est, en dernière
analyse, une question de fait qui devra être examinée au cas par cas.
166.
La façon dont l'obligation de fiduciaire s'applique relativement à la
deuxième étape du critère de justification -- du point de vue tant de la norme d'examen
que de la forme particulière que prendra l'obligation de fiduciaire -- est fonction de la
nature du titre aborigène. Trois aspects du titre aborigène sont pertinents en l'espèce.
Premièrement, le titre aborigène comprend le droit d'utiliser et d'occuper de façon
exclusive les terres visées; deuxièmement, le titre aborigène comprend le droit de choisir
les utilisations qui peuvent être faites de ces terres, sous réserve de la restriction ultime
- 119 -
que ces usages ne sauraient détruire la capacité de ces terres d'assurer la subsistance des
générations futures de peuples autochtones; troisièmement, les terres détenues en vertu
d'un titre aborigène ont une composante économique inéluctable.
167.
La nature exclusive du titre aborigène est pertinente pour ce qui est du degré
d'examen auquel est soumis la mesure ou l'acte qui porte atteinte au titre. Par exemple,
si l'obligation de fiduciaire de la Couronne exige de donner préséance au titre aborigène,
alors c'est l'approche modifiée concernant l'ordre de priorité que j'ai exposée dans
Gladstone qui devrait être appliquée. Il faut que le gouvernement démontre «que les
modalités de répartition de la ressource ainsi que la répartition elle-même reflètent
l'intérêt prioritaire» (au par. 62) des détenteurs du titre aborigène sur les terres visées.
Par analogie avec l'arrêt Gladstone, cela pourrait vouloir dire, par exemple, que les
gouvernements prennent en compte la participation des peuples autochtones à la mise
en valeur des ressources de la Colombie-Britannique, que la concession de fiefs simples
pour l'agriculture ainsi que de baux et permis à des fins d'exploitation forestière ou
minière tienne compte de l'occupation antérieure des terres visées par un titre aborigène,
que les obstacles économiques à l'utilisation par les autochtones de leurs terres (p. ex.
le paiement de droits pour l'obtention de permis) soient sensiblement réduits. Cette liste
n'est pas complète et n'est donnée qu'à titre indicatif. Il s'agit d'une question qui
pourrait obliger à soupeser les divers intérêts concernés par les ressources en cause. Il
ne fait aucun doute qu'il sera difficile de déterminer la valeur exacte de l'intérêt des
autochtones dans le territoire et des concessions, baux ou permis accordés en vue de
l'exploitation de celui-ci. Il va de soi que ces difficiles questions d'ordre économique
ne peuvent être tranchées en l'espèce.
168.
En outre, les autres aspects du titre aborigène tendent à indiquer que
l'obligation de fiduciaire peut se manifester autrement que par l'idée de priorité. Ce
- 120 -
point devient clair quand on compare le titre aborigène et le droit ancestral de pêcher à
des fins alimentaires qui était visé dans Sparrow. Premièrement, le titre aborigène
comprend le droit de choisir les utilisations qui peuvent être faites d'une parcelle de
territoire. À l'opposé, le droit ancestral de pêcher à des fins alimentaires ne comporte
pas le même élément discrétionnaire. Cet aspect du titre aborigène indique qu'il est
possible de respecter les rapports de fiduciaire entre la Couronne et les peuples
autochtones en faisant participer les peuples autochtones à la prise des décisions
concernant leurs terres. Il y a toujours obligation de consultation. La question de savoir
si un groupe autochtone a été consulté est pertinente pour décider si l'atteinte au titre
aborigène est justifiée, au même titre que le fait pour la Couronne de ne pas consulter un
groupe autochtone au sujet des conditions auxquelles des terres d'une réserve sont
cédées à bail peut constituer un manquement à l'obligation de fiduciaire de celle-ci en
common law: Guerin. La nature et l'étendue de l'obligation de consultation dépendront
des circonstances. Occasionnellement, lorsque le manquement est moins grave ou
relativement mineur, il ne s'agira de rien de plus que la simple obligation de discuter des
décisions importantes qui seront prises au sujet des terres détenues en vertu d'un titre
aborigène. Évidemment, même dans les rares cas où la norme minimale acceptable est
la consultation, celle-ci doit être menée de bonne foi, dans l'intention de tenir compte
réellement des préoccupations des peuples autochtones dont les terres sont en jeu. Dans
la plupart des cas, l'obligation exigera beaucoup plus qu'une simple consultation.
Certaines situations pourraient même exiger l'obtention du consentement d'une nation
autochtone, particulièrement lorsque des provinces prennent des règlements de chasse
et de pêche visant des territoires autochtones.
169.
Deuxièmement, contrairement au droit ancestral de pêcher à des fins
alimentaires, le titre aborigène a inévitablement une dimension économique,
particulièrement quand on tient compte des utilisations qui peuvent être faites
- 121 -
aujourd'hui des terres détenues en vertu d'un titre aborigène. La dimension économique
du titre aborigène montre que l'indemnisation est également un facteur pertinent à
l'égard de la question de la justification, possibilité évoquée dans l'arrêt Sparrow et que
j'ai répétée dans Gladstone. De fait, l'indemnisation des manquements à l'obligation de
fiduciaire est un aspect bien établi du domaine des droits ancestraux: Guerin.
Conformément à l'obligation de la Couronne d'agir de bonne foi et honorablement, il
sera généralement nécessaire de verser une juste indemnité en cas d'atteinte à un titre
aborigène. Le montant de l'indemnité payable variera en fonction de la nature du titre
aborigène touché, de la nature et de la gravité de l'atteinte et de la mesure dans laquelle
les intérêts des autochtones ont été pris en compte. Comme la question des
dommages-intérêts a été dissociée de l'action principale, aucune observation ne nous a
été présentée relativement aux principes juridiques appropriés qui seraient pertinents
pour déterminer l'indemnité qui devrait être versée pour les atteintes au titre aborigène.
Dans les circonstances, il est préférable que nous attendions une autre occasion pour
examiner ces questions complexes.
D.
Les appelants ont-ils établi le bien-fondé de leur revendication de
l'autonomie gouvernementale?
170.
Devant les juridictions inférieures, on s'est longuement attardé à la question
de savoir si le par. 35(1) peut protéger le droit à l'autonomie gouvernementale et, dans
l'affirmative, quels sont les contours de ce droit. En raison des erreurs de fait commises
par le juge de première instance, et de la nécessité de tenir un nouveau procès qui en a
découlé, il est impossible pour notre Cour de décider si le bien-fondé de la revendication
de l'autonomie gouvernementale a été établi. De plus, il ne s'agit pas d'un cas qui se
prête à la formulation par la Cour des principes juridiques devant guider l'instruction
d'autres affaires. Les parties semblent avoir reconnu ce point, peut-être implicitement,
- 122 -
en accordant beaucoup moins d'importance en appel aux arguments relatifs à
l'autonomie gouvernementale. L'arrêt Pamajewon de notre Cour est une raison pour
laquelle une moins grande importance a été attachée au droit à l'autonomie
gouvernementale en appel. Dans cet arrêt, j'ai conclu que les droits relatifs à
l'autonomie gouvernementale, s'ils existent, ne peuvent pas être exprimés en termes
excessivement généraux. Au moment du procès, les appelants n'avaient évidemment pas
pris connaissance de mon jugement dans cet arrêt rendu ultérieurement. Il n'est donc pas
étonnant, comme l'admet explicitement l'avocat des Wet'suwet'en, que les appelants
aient plaidé le droit à l'autonomie gouvernementale en termes très généraux et, par
conséquent, d'une manière incompatible avec le par. 35(1).
171.
Le caractère général de la revendication présentée au procès a également fait
en sorte que les parties n'ont pas abordé bon nombre des difficiles questions
conceptuelles que soulève la reconnaissance de l'autonomie gouvernementale des
autochtones. Le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, qui
consacre 304 pages à cette question, donne une bonne idée de sa complexité. Ce rapport
présente divers modèles d'autonomie gouvernementale, tous différents les uns des autres,
notamment en ce qui concerne le territoire, la citoyenneté, la compétence et
l'organisation gouvernementale interne. On nous a présenté peu d'observations propres
à nous aider à résoudre ces questions fondamentales et difficiles. Sans l'aide des parties,
il serait imprudent pour la Cour de s'avancer sur ce terrain. Dans ces circonstances, la
question de l'autonomie gouvernementale sera tranchée au procès.
- 123 -
E.
La province avait-elle, après 1871, le pouvoir d'éteindre des droits
ancestraux soit par l'exercice de sa propre compétence soit par l'effet de
l'art. 88 de la Loi sur les Indiens?
(1) Introduction
172.
Pour qu'un droit ancestral soit reconnu et confirmé par le par. 35(1), il devait
exister en 1982. Cette disposition ne fait pas revivre des droits qui avaient été éteints par
le souverain avant cette date. Dans un régime fédéral comme celui qui existe au Canada,
la nécessité de déterminer si des droits ancestraux ont été éteints oblige à se demander
lequel des niveaux de gouvernement a compétence pour le faire. Dans le contexte du
présent pourvoi, cette question générale se subdivise en trois questions particulières.
Premièrement, il y a la question de savoir si la province de la Colombie-Britannique,
depuis son entrée dans la fédération en 1871 jusqu'à la constitutionnalisation du
par. 35(1) en 1982, avait compétence pour éteindre, dans la province, les droits des
peuples autochtones, y compris le titre aborigène. Deuxièmement, si elle n'avait pas
compétence pour le faire, il faut alors se demander si les lois provinciales qui ne visaient
pas, de par leur essence même, à éteindre des droits ancestraux ont quand même pu le
faire si elles étaient des lois d'application générale. La troisième et dernière question
consiste à décider si une loi provinciale qui ne pourrait par ailleurs pas éteindre des
droits ancestraux pourrait se voir reconnaître cet effet par incorporation par renvoi en
application de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens.
(2) Compétence principale
173.
Depuis 1871, le pouvoir exclusif de légiférer sur «les Indiens et les terres
réservées aux Indiens» appartient au gouvernement fédéral en vertu du par. 91(24) de la
- 124 -
Loi constitutionnelle de 1867. Ce chef de compétence comprend, selon moi, le pouvoir
exclusif d'éteindre les droits ancestraux, y compris le titre aborigène.
«Les terres réservées aux Indiens»
174.
Je vais d'abord examiner la deuxième partie de cette disposition, c'est-à-dire
celle qui attribue au gouvernement fédéral compétence sur les «terres réservées aux
Indiens». Le débat entre les parties a porté sur la question de savoir si cette partie du
par. 91(24) confère le pouvoir de légiférer relativement au titre aborigène. Le principal
argument invoqué par la province est que les «terres réservées aux Indiens» sont des
terres qui ont été expressément mises de côté ou désignées pour être occupées par les
Indiens, par exemple les réserves. Je dois toutefois rejeter cet argument parce qu'il va
à l'encontre du jugement rendu par le Conseil privé dans l'affaire St. Catherine's
Milling. L'une des questions en litige dans ce pourvoi concernait le pouvoir du
gouvernement fédéral d'accepter la cession de terres détenues en vertu d'un titre
aborigène. On prétendait que le gouvernement fédéral avait tout au plus compétence sur
les «réserves indiennes». S'exprimant au nom du Conseil privé, Lord Watson a rejeté
cet argument, déclarant que si le législateur avait voulu limiter le par. 91(24) de cette
façon, il l'aurait dit en termes exprès. Lord Watson a donc statué ainsi (à la p. 59):
[TRADUCTION] . . . les mots employés dans les faits sont, d'après leur sens
naturel, suffisants pour englober toutes les terres qui sont réservées, à
quelque condition que ce soit, pour être occupées par les Indiens.
L'expression «toutes les terres» utilisée par lord Watson englobe non seulement les
terres des réserves, mais aussi celles détenues en vertu d'un titre aborigène. En d'autres
termes, le par. 91(24) accorde le pouvoir de légiférer relativement au titre aborigène. Il
s'ensuit, par implication, qu'il accorde également le pouvoir d'éteindre ce titre.
- 125 -
175.
La province a répondu en faisant remarquer que le titre sous-jacent sur les
terres détenues en vertu d'un titre aborigène a été attribué à la Couronne provinciale par
l'art. 109 de la Loi constitutionnelle de 1867. Selon la province, ce droit de propriété
emportait le droit d'accorder des fiefs simples éteignant par implication le titre
aborigène, et il a donc pour conséquence d'exclure le titre aborigène de la portée du
par. 91(24). Le problème que pose cet argument de la province est qu'il ne tient pas
compte du texte de l'art. 109, qui dit en partie ce qui suit:
109. Les terres, mines, minéraux et redevances appartenant aux
différentes provinces du Canada [. . .] lors de l'Union [. . .] appartiendront
aux différentes provinces [. . .] sous réserve des fiducies existantes et de tout
intérêt autre que celui de la province à cet égard.
Même si cette disposition accorde aux couronnes provinciales le titre sous-jacent, elle
limite ce droit de propriété provincial en le subordonnant à «tout intérêt autre que celui
de la province à cet égard». Dans l'arrêt St. Catherine's Milling, le Conseil privé a
statué que le titre aborigène constituait un tel intérêt et a rejeté l'argument selon lequel
le droit de propriété des provinces avait pour effet de limiter la compétence du
gouvernement fédéral. Concrètement, cet arrêt a donc eu pour effet de dissocier le droit
de propriété relatif aux terres détenues en vertu d'un titre aborigène de la compétence
exercée à l'égard de ces terres. Par conséquent, même si la province obtient un titre
absolu en cas de cession d'un titre aborigène, le pouvoir d'accepter les cessions
appartient au gouvernement fédéral. La même affirmation peut être faite au sujet de
l'extinction: même si la province obtient un titre absolu sur les terres visées au moment
de l'extinction d'un titre aborigène, le pouvoir d'éteindre ce titre appartient au
gouvernement fédéral.
- 126 -
176.
Je termine par deux remarques. Premièrement, même si ce point n'avait pas
été tranché, je serais parvenu à la même conclusion. Les juges de la juridiction
inférieure ont souligné que le fait de dissocier la compétence du gouvernement fédéral
à l'égard des Indiens et sa compétence à l'égard des terres indiennes produirait un
résultat très regrettable: en effet, comme le gouvernement fédéral est investi par la
Constitution de la responsabilité principale de garantir le bien-être des peuples
autochtones du Canada, il se verrait dans l'impossibilité de protéger l'un des droits les
plus fondamentaux des autochtones -- savoir leur droit à leurs terres. Deuxièmement,
même si les observations des parties et mon analyse étaient axés sur la question de la
compétence à l'égard du titre aborigène, je suis d'avis que le même raisonnement
s'applique à la compétence à l'égard de tout droit ancestral se rapportant à des terres.
Comme je l'ai expliqué précédemment, l'arrêt Adams a clairement établi que des droits
ancestraux peuvent être rattachés à un territoire sans constituer un titre. Cependant, ces
divers rapports avec un territoire peuvent être tout aussi fondamentaux pour les peuples
autochtones et, pour la même raison il doit être investi de la compétence à l'égard du
titre aborigène, le gouvernement fédéral doit être investi du pouvoir de légiférer sur les
autres droits ancestraux se rapportant au territoire.
«Les Indiens»
177.
Notre Cour ne s'est pas prononcée définitivement sur l'étendue de la
compétence du gouvernement fédéral à l'égard des Indiens. Elle n'a pas eu besoin de
le faire parce que la validité des dispositions fédérales concernant les Indiens, dans le
contexte du partage des pouvoirs, n'a jamais été en cause. Les affaires qui ont été
soumises à la Cour relativement au par. 91(24) ont plutôt soulevé la question de la
compétence à l'égard des Indiens du point de vue opposé: c'est-à-dire en posant la
question de savoir si des lois provinciales qui, à première vue, s'appliquent aux Indiens,
- 127 -
empiètent sur la compétence du gouvernement fédéral, et si ces lois sont inapplicables
aux Indiens dans la mesure de cet empiètement. Comme je l'explique plus loin, la Cour
a statué que, par le principe de l'exclusivité des compétences, le par. 91(24) protège
l'«essentiel» de la quiddité indienne, ou indianité, contre les empiètements provinciaux.
178.
Il s'ensuit, à tout le moins, que l'essentiel de l'indianité relève de la
compétence du fédéral sur les Indiens. Pour des raisons que je vais exposer, l'essentiel
de l'indianité englobe les droits ancestraux, y compris les droits reconnus et confirmés
par le par. 35(1). Les lois censées éteindre ces droits portent donc atteinte à l'essentiel
de l'indianité qui est au coeur du par. 91(24), et elles outrepassent la compétence
législative des provinces. L'essentiel de l'indianité englobe toute la gamme des droits
ancestraux protégés par le par. 35(1). Ces droits comprennent les droits se rapportant à
un territoire; cette partie de l'essentiel de l'indianité découle de la référence aux «terres
réservées aux Indiens» au par. 91(24). Cependant, ces droits comprennent également les
coutumes, pratiques et traditions qui ne se rattachent pas à un territoire; cette partie de
l'essentiel de l'indianité découle de la compétence du fédéral à l'égard des «Indiens».
Il est interdit aux gouvernements provinciaux de faire des lois portant sur ces deux types
de droits ancestraux.
(3) Lois provinciales d'application générale
179.
Le fait que le gouvernement fédéral soit investi, en vertu du par. 91(24), de
la compétence exclusive à l'égard des Indiens et des terres réservées aux Indiens a pour
effet d'empêcher l'édiction de lois provinciales sur ces questions. Par conséquent, les
lois provinciales qui visent à imposer un traitement spécial aux Indiens sont
inconstitutionnelles parce qu'elles se rapportent aux Indiens et empiètent donc sur la
- 128 -
compétence du fédéral: voir R. c. Sutherland, [1980] 2 R.C.S. 451. Toutefois, il existe
un principe bien établi selon lequel (Four B Manufacturing Ltd., précité, à la p. 1048):
L'attribution au Parlement de la compétence législative exclusive de
faire des lois relatives à certaines catégories de personnes ne signifie pas que
la totalité des droits et obligations de ces personnes relève de la compétence
fédérale principale à l'exclusion des lois provinciales d'application générale.
En d'autres termes, malgré le par. 91(24), les lois provinciales d'application générale
s'appliquent proprio vigore (d'elles-mêmes) aux Indiens et aux terres indiennes. Ainsi,
notre Cour a statué que les lois provinciales sur les relations de travail (Four B) et les
lois sur les véhicules à moteur (R. c. Francis, [1988] 1 R.C.S. 1025), qui sont censées
s'appliquer à toutes les personnes dans la province, s'appliquent également aux Indiens
qui vivent dans des réserves.
180.
Il faut toutefois répondre à la question de savoir si ce même principe
autorise l'extinction de droits ancestraux par des lois provinciales d'application générale.
Je suis arrivé à la conclusion qu'une loi provinciale d'application générale ne peut pas
avoir cet effet, et ce pour deux raisons. Premièrement, par définition, une loi provinciale
d'application générale ne peut pas, sans être ultra vires, respecter la norme qui a été
établie par notre Cour à l'égard de l'extinction des droits ancestraux. Cette norme, qui
a été énoncée dans Sparrow, précité, à la p. 1099, est celle de l'intention «claire et
expresse». Dans cet arrêt, la Cour a établi une distinction entre les règles de droit qui
éteignent des droits ancestraux et celles qui se bornent à les réglementer. Quoique des
règles de droit appartenant à cette deuxième catégorie aient pu être «nécessairement
incompatibles» avec l'exercice continu de droits ancestraux, elles ne pouvaient pas
éteindre ces droits. Même si l'obligation de manifester une intention claire et expresse
n'exige peut-être pas que le gouvernement «utilise des mots faisant explicitement état
- 129 -
de l'extinction de droits ancestraux» (Gladstone, précité, au par. 34), la norme est
néanmoins très élevée. Le problème que je vois est que les seules règles de droit
capables d'exprimer une intention suffisamment claire et expresse d'éteindre des droits
ancestraux seraient des règles de droit ayant trait aux Indiens et aux terres indiennes. En
conséquence, une règle de droit provinciale ne pourrait jamais éteindre d'elle-même des
droits ancestraux, puisque l'existence de cette intention aurait pour effet d'exclure cette
règle de la compétence de la province.
181.
Deuxièmement, comme je l'ai mentionné plus tôt, le par. 91(24) protège
l'essentiel de la compétence du fédéral, même contre les lois provinciales d'application
générale, par l'application du principe de l'exclusivité des compétences. Il a été dit que
ces éléments essentiels se rapportent à des questions touchant à la «quiddité indienne»
ou au «fondement même de la quiddité indienne» (Dick, précité, aux pp. 326 et 315; voir
aussi Four B, précité, à la p. 1047 et Francis, précité, aux pp. 1028 et 1029). On a défini
l'essentiel de l'indianité qui est au coeur du par. 91(24) en disant ce qu'il est et en disant
ce qu'il n'est pas. Dans des exemples de cette dernière situation, on a statué que
l'essentiel de l'indianité ne comprenait pas les relations de travail (Four B) ni la conduite
de véhicules à moteur (Francis). Le seul exemple concret d'indianité a été donné dans
l'arrêt Dick. S'exprimant au nom de la Cour, le juge Beetz a tenu pour acquis, sans
toutefois se prononcer sur la question, qu'une loi provinciale en matière de chasse ne
s'appliquait pas d'elle-même aux membres d'une bande indienne lorsqu'ils chassent
parce que ces activités étaient «au coeur même de leur existence et de leur être» (à la
p. 320). Dans Van der Peet, toutefois, j'ai décrit et défini les droits ancestraux reconnus
et confirmés par le par. 35(1) d'une manière analogue, c'est-à-dire comme des droits
protégeant l'occupation des terres et les activités qui font partie intégrante de la culture
distinctive autochtone du groupe qui revendique le droit. Il s'ensuit que les droits
ancestraux font partie de l'essentiel de l'indianité qui est au coeur du par. 91(24). Par
- 130 -
conséquent, avant 1982, ces droits ne pouvaient pas être éteints par des lois provinciales
d'application générale.
(4) L'article 88 de la Loi sur les Indiens
182.
Cependant, des règles de droit provinciales qui autrement ne s'appliqueraient
pas d'elles-mêmes aux Indiens peuvent le faire par l'effet de l'art. 88 de la Loi sur les
Indiens, qui incorpore par renvoi les lois provinciales d'application générale: Dick,
précité, aux pp. 326 et 327; Derrickson c. Derrickson, [1986] 1 R.C.S. 285, à la p. 297;
Francis, précité, aux pp. 1030 et 1031. Toutefois, il est important de souligner, dans les
mots du professeur Hogg, que l'art. 88 ne [TRADUCTION] «revigore» pas des règles de
droit provinciales qui sont invalides parce qu'elles se rapportent aux Indiens et aux terres
indiennes (Constitutional Law of Canada (3e éd. 1992), à la p. 676; voir aussi Dick,
précité, à la p. 322). Ce que cela veut dire, c'est que l'art. 88 étend l'effet des lois
provinciales d'application générale qui ne sauraient autrement s'appliquer aux Indiens
et aux terres indiennes parce qu'elles touchent à la quiddité indienne qui est au coeur du
par. 91(24). Par exemple, une règle de droit provinciale réglementant la chasse peut très
bien affecter ce fondement. Même si une telle loi ne s'appliquait pas d'elle-même aux
peuples autochtones, elle le ferait néanmoins sous l'effet de l'art. 88 de la Loi sur les
Indiens, en tant que loi d'application générale. De telles lois sont adoptées pour la
conservation du gibier et pour assurer la sécurité de tous.
183.
La province intimée prétend que, comme les provinces ont le pouvoir
d'adopter de telles lois et que celles-ci sont applicables aux autochtones, l'art. 88
pourrait autoriser l'extinction de droits ancestraux par des règles de droit provinciales.
Je rejette cet argument pour la simple raison que l'intention claire et expresse requise
- 131 -
pour l'extinction de droits ancestraux ne ressort pas de l'art. 88. Cette disposition est
rédigée ainsi:
88. Sous réserve des dispositions de quelque traité et de quelque autre
loi fédérale, toutes les lois d'application générale et en vigueur dans une
province sont applicables aux Indiens qui s'y trouvent et à leur égard, sauf
dans la mesure où ces lois sont incompatibles avec la présente loi ou
quelque arrêté, ordonnance, règle, règlement ou règlement administratif pris
sous son régime, et sauf dans la mesure où ces lois contiennent des
dispositions sur toute question prévue par la présente loi ou sous son régime.
Selon moi, il n'y a rien dans le texte de cette disposition qui suggère même l'intention
d'éteindre des droits ancestraux. De fait, l'allusion explicite aux droits issus de traités
à l'art. 88 indique que cette disposition n'est manifestement pas censée porter atteinte
aux droits ancestraux.
VI.
Conclusion et dispositif
184.
Pour les motifs que je viens d'exposer, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi
en partie et de rejeter le pourvoi incident. À regret, j'ordonnerais également la tenue
d'un nouveau procès.
185.
Je vais conclure par deux observations. En premier lieu, de nombreuses
nations autochtones dont les revendications territoriales chevauchent celles des appelants
ne sont pas intervenues dans le présent pourvoi et ne paraissent pas l'avoir fait en
première instance. Cette situation est malheureuse parce que les décisions relatives au
titre aborigène des Gitksan et des Wet'suwet'en auront indubitablement un effet sur les
revendications de ces autres nations autochtones, particulièrement en raison du fait que
le titre aborigène comprend le droit exclusif d'utiliser et d'occuper des terres, c'est-à-dire
de le faire à l'exclusion des non-autochtones et des membres d'autres nations
- 132 -
autochtones. Par conséquent, peut-être serait-il souhaitable que ces autres nations
autochtones interviennent dans une nouvelle instance.
186.
En second lieu, la présente affaire a été longue et coûteuse, non seulement
sur le plan financier mais aussi sur le plan humain. En ordonnant la tenue d'un nouveau
procès, je n'encourage pas nécessairement les parties à introduire une instance et à régler
leur différend devant les tribunaux. Comme il a été dit dans Sparrow, à la p. 1105, le
par. 35(1) «procure [. . .] un fondement constitutionnel solide à partir duquel des
négociations ultérieures peuvent être entreprises». Devraient également participer à ces
négociations les autres nations autochtones qui ont un intérêt dans le territoire
revendiqué. En outre, la Couronne a l'obligation morale, sinon légale, d'entamer et de
mener ces négociations de bonne foi. En fin de compte, c'est au moyen de règlements
négociés -- toutes les parties négociant de bonne foi et faisant les compromis qui
s'imposent -- processus renforcé par les arrêts de notre Cour, que nous pourrons réaliser
ce que, dans Van der Peet, précité, au par. 31, j'ai déclaré être l'objet fondamental du
par. 35(1), c'est-à-dire «concilier la préexistence des sociétés autochtones et la
souveraineté de Sa Majesté». Il faut se rendre à l'évidence, nous sommes tous ici pour
y rester.
//Le juge La Forest//
Version française des motifs des juges La Forest et L'Heureux-Dubé rendus
par
187.
LE JUGE LA FOREST -- J'ai lu les motifs du Juge en chef et, bien que je
souscrive à sa conclusion, je suis en désaccord avec divers aspects de ses motifs et en
- 133 -
particulier avec la méthode dont il se sert pour établir que les peuples autochtones ont
un droit général d'occupation de certaines terres (souvent appelé «titre aborigène»).
188.
Je vais d'abord examiner les raisons pour lesquelles la tenue d'un nouveau
procès est nécessaire en l'espèce. Il est vrai, comme le souligne le Juge en chef, que la
fusion des revendications individuelles des appelants constitue un vice affectant les actes
de procédure et que, sur le plan de la forme, cela nous empêche d'examiner le fond de
l'affaire. Cependant, à mon avis, les actes de procédure en l'espèce posent un problème
encore plus substantiel. En effet, même si, devant notre Cour, les appelants ont sollicité
un jugement déclarant l'existence d'un «titre aborigène», ils ont essentiellement tenté
d'établir qu'ils exerçaient un contrôle complet sur le territoire en question. En appel, les
appelants ont effectivement prétendu, comme ils l'avaient fait en première instance,
qu'en vertu de leur régime de tenure foncière et de leur organisation sociale -- constituée
de l'autorité des chefs, de maisons, de célébrations, d'armoiries et de mâts totémiques --
ils ont acquis un intérêt absolu sur le territoire revendiqué, y compris la propriété des
terres visées et la compétence sur celles-ci. Le problème que pose cette approche est
qu'elle exige qu'on prouve la gestion et le contrôle des terres visées, plutôt que
l'occupation générale de celles-ci. Or, seule la preuve du deuxième fait est la condition
sine qua non de l'existence du «titre aborigène». Il s'ensuit que ce que les appelants ont
demandé à notre Cour de leur reconnaître, par voie de jugement déclaratoire, et ce qu'ils
se sont efforcés d'établir par la preuve, étaient deux choses différentes. Étant donné ce
vice substantiel entachant les actes de procédure, la tenue d'un nouveau procès doit être
ordonnée pour permettre le réexamen de la question, sur le fondement des présents
motifs.
189.
À mon avis, le fondement du «titre aborigène» a été décrit de façon succincte
par le juge Judson, dans Calder c. Procureur général de la Colombie-Britannique,
- 134 -
[1973] R.C.S. 313, où il a dit, à la p. 328: «mais il reste que lorsque les colons sont
arrivés, les Indiens étaient déjà là, ils étaient organisés en sociétés et occupaient les terres
comme leurs ancêtres l'avaient fait depuis des siècles. C'est ce que signifie le titre
indien . . .» S'appuyant en partie sur les commentaires du juge Judson, le juge Dickson
(plus tard Juge en chef) a écrit, dans Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, à la p. 382,
que les peuples autochtones ont le «droit, en common law, d'occuper et de posséder
certaines terres dont le titre de propriété est finalement détenu par Sa Majesté». En
outre, dans Canadien Pacifique Ltée c. Paul, [1988] 2 R.C.S. 654, notre Cour a dit ceci,
à la p. 678: «La conclusion inéluctable qui se dégage jusqu'à maintenant de l'analyse
que la Cour a faite du titre indien est que les Indiens ont un véritable droit sui generis sur
leurs terres. Il s'agit de quelque chose de plus qu'un droit de jouissance et d'occupation
bien [. . .] [qu'] il soit difficile de décrire ce en quoi consiste ce quelque chose de plus
au moyen de la terminologie traditionnelle du droit des biens». Plus récemment, les vues
du juge Judson ont été réitérées dans R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507. Dans cet
arrêt, le juge en chef Lamer a écrit, au nom des juges majoritaires, au par. 30, que la
doctrine des droits ancestraux (dont un aspect est le «titre aborigène») découle d'«un fait
bien simple: quand les Européens sont arrivés en Amérique du Nord, les peuples
autochtones s'y trouvaient déjà, ils vivaient en collectivités sur ce territoire et
participaient à des cultures distinctives, comme ils l'avaient fait pendant des siècles»
(souligné dans l'original).
190.
Il ressort de ces arrêts que le droit de possession ancestral d'un peuple
autochtone découle de l'occupation et de l'utilisation historiques par celui-ci de ses
terres ancestrales. Autrement dit, le «titre aborigène» se fonde sur l'occupation et
l'utilisation ininterrompues des terres visées par le peuple autochtone dans le cadre de
son mode de vie traditionnel. Ce droit sui generis n'équivaut pas à la propriété en fief
simple et il ne peut pas non plus être décrit au moyen des concepts traditionnels du droit
- 135 -
des biens. Comme il a été expliqué plus tôt, la meilleure façon de décrire le «titre
aborigène» consiste à le décrire en termes larges et généraux, à partir des déclarations
du juge Judson dans Calder, précité. Adoptant la même approche, le juge Dickson a
écrit, dans Guerin, précité, que le droit d'occupation ancestral comportait en outre deux
caractéristiques principales. Premièrement, ce droit sui generis est personnel en ce sens
qu'il est généralement inaliénable, sauf en faveur de la Couronne. Deuxièmement, dans
ses opérations concernant ce droit, la Couronne est assujettie à une obligation de
fiduciaire, savoir celle de traiter équitablement les peuples autochtones. Le juge Dickson
poursuit en concluant, à la p. 382, que «[t]oute description du titre indien qui va plus loin
que ces deux éléments est superflue et risque d'induire en erreur». Je partage les vues
exprimées par le juge Dickson et je suis en conséquence réticent à définir avec plus de
précision le «droit [des peuples autochtones] de continuer à vivre sur leurs terres comme
l'avaient fait leurs ancêtres»; Calder, à la p. 328.
191.
Le point de vue que j'adopte pour définir le droit d'occupation ancestral est,
de plus, éminemment contextuel. Plus précisément, j'estime qu'il est nécessaire de faire
la distinction entre les deux aspects suivants: (1) la reconnaissance d'un droit général
d'occuper et de posséder des terres ancestrales; (2) la reconnaissance d'un droit distinct
d'exercer une activité autochtone dans une région particulière. J'ai défini ce dernier
aspect dans R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139, au par. 97, comme étant «l'utilisation
traditionnelle -- remontant avant l'arrivée des Européens -- que fait une tribu indienne
d'un territoire donné, à une fin particulière». La question qui était en litige dans Côté,
tout comme dans Van der Peet, était de savoir si l'utilisation d'un site de pêche
particulier constituait véritablement un aspect du mode de vie des peuples autochtones
avant le contact avec les Européens; voir également les autres arrêts de la trilogie Van
der Peet, soit R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, et R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd.,
[1996] 2 R.C.S. 672. Dans toutes ces affaires, les droits de pêche revendiqués par les
- 136 -
autochtones n'étaient pas liés à une occupation plus générale des terres visées. À
l'opposé, le présent cas concerne une revendication générale visant le droit d'occuper
et de posséder de vastes étendues de territoire (58 000 kilomètres carrés). Ce type de
revendication territoriale générale n'est pas qu'un simple faisceau de droits ancestraux
distincts autorisant l'exercice d'activités particulières. Il s'agit plutôt, comme le dit le
Juge en chef, au par. 111, du «droit d'utiliser des terres pour y exercer différentes
activités qui ne doivent pas nécessairement toutes être des aspects de coutumes,
pratiques et traditions faisant partie intégrante des cultures distinctives des sociétés
autochtones». Il va de soi que ces activités -- qui se rattachent au territoire -- sont liées
aux habitudes et au mode de vie de la société autochtone.
192.
En outre, je souligne qu'en définissant la nature du «titre aborigène» il faut
généralement faire abstraction des dispositions législatives et réglementaires concernant
les terres des réserves. Dans Guerin, précité, notre Cour a statué que le droit que
possède une bande indienne sur une réserve découle du droit de la société autochtone sur
ses terres tribales traditionnelles, et qu'il est de la même nature que celui-ci. Par
conséquent, notre Cour a considéré que le droit des autochtones sur les terres des
réserves était un droit d'occupation et de possession, tout en reconnaissant que le titre
de propriété sous-jacent de ces terres appartenait à la Couronne. Il n'a pas été décidé,
dans Guerin, précité, et il ne s'ensuit pas que les dispositions législatives particulières
régissant les terres des réserves s'appliquent automatiquement aux terres tribales
traditionnelles. Pour cette raison, je ne peux pas présumer que les dispositions
particulières concernant les «réserves» prévues par la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985),
ch. I-5, et par la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, L.R.C. (1985), ch. I-7,
s'appliquent à d'énormes étendues de territoire faisant l'objet d'un droit d'occupation
ancestral.
- 137 -
193.
Je vais maintenant examiner l'arrêt de notre Cour Van der Peet, précité, dans
lequel le Juge en chef a fait état d'un certain nombre de facteurs essentiels à la
reconnaissance des droits ancestraux visés au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de
1982. Comme je l'ai déjà indiqué, la trilogie Van der Peet concernait des droits distincts
liés à certaines activités et, plus précisément, des activités de pêche exercées en dépit
d'interdictions prévues par la loi. À l'opposé, le présent cas porte sur une revendication
générale visant de vastes étendues de territoire, revendication qui constitue elle-même
le fondement de droits et d'activités de nature particulière. En outre, je suis d'accord
avec les appelants que cette revendication générale ne doit pas être définie comme un
simple ensemble de droits ancestraux, dont chacun doit satisfaire au critère énoncé dans
Van der Peet. Néanmoins, je suis d'avis que l'approche que je retiens en l'espèce
satisfait quand même aux facteurs «clés» mentionnés dans Van der Peet, savoir la
précision, la spécificité, la continuité et le caractère fondamental.
194.
Premièrement, il est clair que la nature d'une revendication autochtone doit
être rattachée précisément à des coutumes, pratiques et traditions particulières. Comme
il a été mentionné plus tôt, le tribunal qui examine la revendication d'un «titre
aborigène» se demande principalement si l'occupation et l'utilisation des terres visées
faisaient partie du mode de vie traditionnel de la société autochtone concernée. En
pratique, cela veut dire qu'il doit se demander de quelle manière les membres de la
société utilisaient les terres visées pour vivre, c'est-à-dire pour y établir des villages,
pour y travailler, pour se rendre à leur travail, pour y chasser, pour se rendre à leurs
territoires de chasse, pour y pêcher, pour se rendre à leurs sites de pêche, pour y
accomplir des cérémonies religieuses et pour d'autres fins. Ces utilisations, quoiqu'elles
se limitent au mode de vie traditionnel de la société autochtone, peuvent être exercées
de manière contemporaine; voir R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, à la p. 1099.
- 138 -
195.
Deuxièmement, il est évident que la société autochtone qui revendique le
droit de vivre sur ses terres ancestrales doit spécifier le territoire qui a été utilisé et
occupé de façon ininterrompue. En d'autres mots, les limites générales du territoire
occupé doivent être indiquées. Cependant, je conviens que, lorsqu'il est question de
vastes étendues de territoire, il peut se révéler impossible de déterminer les limites
géographiques avec une précision scientifique. Néanmoins, cela ne doit pas faire
obstacle à la reconnaissance d'un droit général d'occupation des terres visées. En effet,
le tracé de limites territoriales précises peut être établi dans le cadre de négociations
subséquentes entre les revendicateurs autochtones et le gouvernement.
196.
Certains pourraient également prétendre que la notion de spécificité exige
l'occupation et l'utilisation exclusives des terres visées par le groupe autochtone
concerné. À mon avis, l'exclusivité signifie que le groupe autochtone doit établir que
le territoire qu'il revendique est, en fait, son territoire ancestral et non celui d'une autre
société autochtone avec laquelle il n'a aucun lien. Par ailleurs, je reconnais que deux
groupes autochtones ou plus peuvent avoir occupé le même territoire et l'avoir utilisé en
commun dans le cadre de leur mode de vie traditionnel. Dans les cas où deux groupes
ou plus auraient convenu de tels arrangements, je n'écarterais pas la possibilité de
conclure à l'existence d'une occupation conjointe. Toutefois, il est possible que le
résultat soit différent dans les cas où un groupe autochtone dominant aurait simplement
permis à d'autres groupes d'utiliser le territoire en cause ou lorsque deux groupes
autochtones ont établi et maintenu entre eux des limites précises au sein du même
territoire.
197.
Troisièmement, comme il a été indiqué précédemment, le droit de possession
ancestral se fonde sur l'occupation et l'utilisation ininterrompues de terres tribales
traditionnelles. Le Juge en chef conclut que le moment pertinent pour établir l'existence
- 139 -
du «titre aborigène» est celui de l'affirmation par la Couronne de sa souveraineté sur le
territoire visé. Je suis d'accord avec le fait que, dans le contexte de revendications
territoriales générales, il convient davantage, aussi bien d'un point de vue pratique que
théorique, de tenir compte du moment de l'affirmation de la souveraineté plutôt que du
moment du premier contact entre la société autochtone et des Européens. Cependant, je
suis également d'avis qu'il est possible que la date de l'affirmation de la souveraineté
ne soit pas le seul moment pertinent dont il faille tenir compte. Par exemple, il est
possible que des peuples autochtones se soient établis dans une partie de la province,
mais que, après l'affirmation de la souveraineté, ils aient tous migré vers une autre
région, où ils se trouvent toujours depuis cette date. Il se peut que cette migration ait été
provoquée par des causes naturelles telle l'inondation des villages ou par des
affrontements avec des colons européens. Dans de telles circonstances, je n'écarterais
pas l'existence d'un «titre aborigène» sur cette région pour la seule raison que la
migration s'est produite après l'affirmation de la souveraineté. Autrement dit, il peut
encore y avoir continuité lorsque l'occupation actuelle d'une région est liée à
l'occupation d'une autre région avant l'affirmation de la souveraineté.
198.
En outre, compte tenu du point de vue que j'adopte à l'égard de la
continuité, je suis d'accord avec le Juge en chef qu'il n'est pas nécessaire que les
tribunaux disposent d'éléments de preuve concluants d'une occupation antérieure à
l'affirmation de la souveraineté. En effet, les peuples autochtones qui revendiquent un
droit de possession peuvent présenter des éléments de preuve de l'occupation actuelle
du territoire visé pour établir son occupation antérieure. De plus, je conviens qu'il n'est
pas nécessaire de faire la preuve d'une continuité parfaite et que le fait que l'occupation
ou l'utilisation ait été marquée par des interruptions n'empêche pas de conclure à
l'existence d'un «titre». Cependant, j'irais encore plus loin et suggérerais que la
présence de deux groupes autochtones ou plus dans un territoire donné peut aussi avoir
- 140 -
une incidence sur la continuité de l'utilisation. Par exemple, il est possible qu'un groupe
autochtone ait cédé la possession de territoire à des occupants ultérieurs ou encore qu'il
ait fusionné ce territoire avec celui d'une autre société autochtone. De même,
l'occupation du territoire par une société autochtone peut être liée à l'occupation d'une
autre société par voie de conquête ou d'échange. Dans de telles circonstances, la
continuité de l'utilisation et de l'occupation du territoire visé depuis la période pertinente
peut très bien être établie; voir Brian Slattery, «Understanding Aboriginal Rights»
(1987), 66 R. du B. can. 727, à la p. 759.
199.
Quatrièmement, si des peuples autochtones continuent d'occuper et d'utiliser
le territoire visé dans le cadre de leur mode de vie traditionnel, il s'ensuit nécessairement
que ce territoire a une importance fondamentale pour eux. Comme il a été suggéré plus
tôt, la notion d'occupation d'un territoire par des autochtones ne s'entend pas seulement
de la présence de peuples autochtones dans des villages ou des établissements
permanents. Est également visée par cette notion l'utilisation de terres adjacentes et
même de territoires éloignés dans le cadre d'un mode de vie traditionnel. Vue sous cet
angle, l'occupation constitue un aspect de la culture autochtone prise dans un sens large
et s'intègre, par conséquent, à la notion de caractère distinctif. Pour reprendre le
vocabulaire employé dans Van der Peet, la preuve de l'occupation est la preuve du
caractère fondamental.
200.
J'ajouterais également que l'approche que j'adopte relativement à la nature
de l'occupation du territoire par des autochtones est étayée par le libellé de la
Proclamation royale de 1763, L.R.C. (1985), app. II, no 1. Bien que la Proclamation ne
soit pas l'unique source du «titre aborigène» au pays, elle témoigne de la politique
britannique envers les peuples autochtones, laquelle était fondée sur le respect de leur
- 141 -
droit d'occuper leurs terres ancestrales; voir Sparrow, précité, à la p. 1103. Plus
précisément, la Proclamation prévoit ce qui suit:
Nous déclarons de plus que c'est Notre plaisir royal ainsi que Notre
volonté de réserver pour le présent, sous Notre souveraineté, Notre
protection et Notre autorité, pour l'usage desdits sauvages, toutes les terres
et tous les territoires non compris dans les limites de Nos trois
gouvernements ni dans les limites du territoire concédé à la Compagnie de
la baie d'Hudson, ainsi que toutes les terres et tous les territoires situés à
l'ouest des sources des rivières qui de l'ouest et du nord-ouest vont se jeter
dans la mer.
En termes clairs, de vastes étendues de territoire (y compris de larges portions du
territoire qui comprend aujourd'hui l'Ontario, le Québec et les provinces des Prairies)
ont été réservées pour l'usage des peuples autochtones. Ces vastes étendues de territoire
n'étaient aucunement limitées aux villages ou aux établissements permanents, mais elles
étaient plutôt réservées, de façon plus générale, comme «territoires de chasse» «pour
l'usage desdits sauvages». Les peuples autochtones avaient le droit à la «possession
entière et paisible» de ces territoires. Essentiellement, les droits énoncés dans la
Proclamation -- qui ont été appliqués en principe aux peuples autochtones dans
l'ensemble du pays -- sous-tendent le point de vue que j'ai adopté en ce qui concerne
l'occupation du territoire par des autochtones; voir R. c. Wesley, [1932] 4 D.L.R. 774
(C.S. Alb., Div. app.), à la p. 787, et R. c. Sikyea (1964), 43 D.L.R. (2d) 150 (C.A.T.N.-
O.), conf. par Sikyea c. The Queen, [1964] R.C.S. 642.
201.
Jusqu'à présent, l'analyse a porté principalement sur la nature du droit
ancestral d'occuper et de posséder certaines terres -- droit reconnu et confirmé au
par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Néanmoins, comme le juge en chef
Dickson et moi-même l'avons écrit dans Sparrow, précité, à la p. 1109: «Les droits qui
sont reconnus et confirmés ne sont pas absolus». Par conséquent, des mesures de
- 142 -
réglementation prises par le gouvernement peuvent porter atteinte aux droits ancestraux
s'ils satisfont au critère de justification des atteintes aux droits visés au par. 35(1). Il est
également important de souligner que la méthode adoptée à l'égard du par. 35(1) est
éminemment contextuelle. Cela ressort d'ailleurs clairement des motifs que j'ai écrits
conjointement avec le juge en chef Dickson dans l'arrêt Sparrow, à la p. 1111:
Nous tenons à souligner relativement au par. 35(1) l'importance du contexte
et d'un examen cas par cas. Étant donné la généralité du texte de la
disposition constitutionnelle en cause et compte tenu surtout des
complexités que présentent l'histoire, la société et les droits des autochtones,
les limites d'une norme justificative doivent être fixées dans le contexte
factuel particulier de chaque cas.
202.
Dans le contexte de la présente affaire, je suis d'accord avec le Juge en chef
que le développement économique général de l'intérieur de la Colombie-Britannique par
l'agriculture, l'exploitation minière, la foresterie et l'énergie hydroélectrique, ainsi que
la construction des infrastructures et l'implantation des populations requises par ce
développement, sont des objectifs législatifs réguliers qui, en principe, satisfont au
premier volet du critère de justification.
203.
Dans le cadre du second volet de ce critère, ces objectifs législatifs doivent
tenir compte des intérêts des peuples autochtones. Cette prise en compte doit toujours
être faite conformément à l'obligation de la Couronne d'agir honorablement et de bonne
foi. En outre, dans l'examen d'une revendication générale visant de vastes étendues de
territoire, cette prise en compte ne consiste pas simplement à s'enquérir si des permis ont
été délivrés de manière équitable dans un secteur d'activité donné ou si des mesures de
conservation ont été régulièrement mises en oeuvre à l'égard d'une ressource particulière.
En effet, la question de la prise en compte du «titre aborigène» a une portée beaucoup
plus large. L'un des aspects de cette prise en compte, dans un tel contexte, consiste
- 143 -
certainement à informer et à consulter les peuples autochtones relativement au
développement du territoire visé. Un autre aspect de la prise en compte est la question
de la juste indemnisation. Plus précisément, en cas d'expropriation, il faut se demander
si une juste indemnité est prévue pour les peuples autochtones; voir Sparrow, précité, à
la p. 1119. De fait, l'idée que le «titre aborigène» est un droit donnant ouverture à
indemnisation remonte à la Proclamation royale de 1763. Voici les passages pertinents
de la Proclamation:
. . . des parties de Nos possessions et territoires qui ont été ni concédées ni
achetées et ont été réservées pour ces tribus [les peuples autochtones] ou
quelques-unes d'entre elles comme territoires de chasse . . .
Nous déclarons de l'avis de Notre Conseil privé, qu'il est strictement
défendu à qui que ce soit d'acheter aux sauvages des terres qui leur sont
réservées [. . .] cependant si quelques-uns des sauvages, un jour ou l'autre,
devenaient enclins à se départir desdites terres, elles ne pourront être
achetées que pour Nous, en Notre nom . . . [Je souligne.]
De toute évidence, la Proclamation prévoyait que les peuples autochtones seraient
indemnisés pour la cession de leurs terres; voir également l'ouvrage de Slattery,
«Understanding Aboriginal Rights» loc. cit., aux pp. 751 et 752. Néanmoins, il convient
de souligner que, dans le présent contexte, la juste indemnité ne peut être assimilée à la
valeur d'un fief simple. L'indemnité doit plutôt être considérée en fonction du droit en
cause et être propre à sauvegarder l'honneur de la Couronne. Ainsi, de façon générale,
l'indemnité peut être plus importante lorsque l'expropriation touche un village et ses
environs par opposition à une région peu fréquentée. J'ajoute qu'il faut tenir compte de
l'interdépendance des utilisations traditionnelles faites du territoire visé.
204.
En résumé, on s'attend à ce que le gouvernement, dans le cadre du
développement de vastes étendues de territoire, prenne en compte le bien-être
économique de tous les Canadiens. Les peuples autochtones ne doivent cependant pas
- 144 -
être oubliés dans cette prise en compte. Le droit que leur reconnaît la loi d'occuper et
de posséder certaines terres, droit qui est confirmé par le par. 35(1) de la Loi
constitutionnelle de 1982, commande que l'on fasse montre envers eux d'équité
fondamentale, d'une manière qui soit compatible avec l'obligation de la Couronne d'agir
honorablement et de bonne foi.
205.
En ce qui concerne la question de l'autonomie gouvernementale, je conclus,
à l'instar du Juge en chef, que notre Cour ne dispose pas de suffisamment d'éléments de
preuve pour statuer sur cet aspect de la demande des appelants.
206.
Quant à la question soulevée dans le pourvoi incident, je souscris à la
conclusion du Juge en chef à cet égard. La province intimée n'avait pas le pouvoir
d'éteindre des droits ancestraux en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867 ni par l'effet
de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens.
207.
Enfin, je tiens à souligner que la meilleure approche dans ce genre d'affaires
est un processus de négociation et de réconciliation qui prenne dûment en compte les
intérêts complexes et opposés en jeu. Cette observation a été faite par le juge Lambert
de la Cour d'appel, [1993] 5 W.W.R. 97, aux pp. 379 et 380:
[TRADUCTION] En fin de compte, il faudra donc tenir compte des droits
reconnus par la loi aux Indiens au sein de l'ensemble de la société, au
moyen de compromis politiques et de mesures d'adaptation qui seront
fondés, au départ, sur la négociation d'accords, et qui devront, en dernière
analyse, être conformes à la volonté souveraine de la collectivité toute
entière. Les droits reconnus par la loi aux Gitksan et aux Wet'suwet'en, sur
lesquels la présente action porte exclusivement et qui ne laissent de place à
aucune autre approche que l'application de la loi elle-même, de même que
les droits reconnus par la loi à tous les peuples autochtones de la Colombie-
Britannique, ne constituent qu'un seul des facteurs qui détermineront, en
définitive, quelle genre de collectivité nous aurons dans les années à venir,
non seulement en Colombie-Britannique, mais partout au Canada. [Je
souligne.]
- 145 -
(Voir également le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones (1996),
vol. 2 (Une relation à redéfinir), partie 2, aux pp. 561 et 562.)
208.
En conséquence, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi en partie et d'ordonner
la tenue d'un nouveau procès sur le fondement des principes énoncés dans les présents
motifs. Je suis également d'avis de rejeter le pourvoi incident.
//Le juge McLachlin//
Version française des motifs rendus par
209.
LE JUGE MCLACHLIN -- Je souscris aux motifs du Juge en chef. J'ajoute que
je suis en outre largement en accord avec les commentaires du juge La Forest.
* * *
ANNEXE 1
Appelants
DELGAMUUKW, connu également sous le nom d'Earl Muldoe, en son propre nom et
au nom de tous les autres membres des maisons Delgamuukw et Haaxw
GISDAY WA, connu également sous le nom d'Alfred Joseph, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Gisday Wa
NII KYAP, connu également sous le nom de Gerald Gunanoot, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Nii Kyap
LELT, connu également sous le nom de Lloyd Ryan, en son propre nom et au nom de
tous les autres membres des maisons Lelt et Haak'w
ANTGULILBIX, connue également sous le nom de Mary Johnson, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Antgulilbix
- 146 -
TENIMGYET, connu également sous le nom d'Arthur Matthews, fils, en son propre
nom et au nom de tous les autres membres de la maison Tenimgyet
GOOHLAHT, connue également sous le nom de Lucy Namox, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres des maisons Goohlaht et Samooh
KLIIYEM LAX HAA, connue également sous le nom d'Eva Sampson, en son propre
nom et au nom de tous les autres membres des maisons Kliiyem Lax Haa et
Wii'mugulsxw
GWIS GYEN, connu également sous le nom de Stanley Williams, en son propre nom et
au nom de tous les autres membres de la maison Gwis Gyen
KWEESE, connue également sous le nom de Florence Hall, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Kweese
DJOGASLEE, connu également sous le nom de Walter Wilson, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Djogaslee
GWAGL'LO, connu également sous le nom d'Ernest Hyzims, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres des maisons Gwagl'lo et Duubisxw
GYOLUGYET, connue également sous le nom de Mary McKenzie, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Gyolugyet
GYETM GALDOO, connu également sous le nom de Sylvester Green, en son propre
nom et au nom de tous les autres membres des maisons Gyetm Galdoo et Wii'Goob'l
HAAK ASXW, connu également sous le nom de Larry Wright, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Haak Asxw
GEEL, connu également sous le nom de Walter Harris, en son propre nom et au nom de
tous les autres membres de la maison Geel
HAALUS, connu également sous le nom de Billy Morrison, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Haalus
WII HLENGWAX, connu également sous le nom d'Herbert Burke, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Wii Hlengwax
LUUTKUDZIIWUS, connu également sous le nom de Ben McKenzie, père, en son
propre nom et au nom de tous les autres membres de la maison Luutkudziiwus
MA'UUS, connu également sous le nom de Jeffrey Harris, fils, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Ma'uus
MILUU LAK, connue également sous le nom d'Alice Jeffery, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres des maisons Miluu Lak et Haiwas
NIKA TEEN, connu également sous le nom de James Woods, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Nika Teen
- 147 -
SKIIK'M LAX HA, connu également sous le nom de John Wilson, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Skiik'm Lax Ha
WII MINOSIK, connu également sous le nom de Robert Stevens, en son propre nom et
au nom de tous les autres membres de la maison Wii Minosik
GWININ NITXW, connu également sous le nom de Solomon Jack, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Gwinin Nitxw
GWOIMT, connue également sous le nom de Kathleen Wale, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres des maisons Gwoimt et Tsabux
LUUS, connu également sous le nom de Jeffrey Harris, en son propre nom et au nom de
tous les autres membres de la maison Luus
NIIST, connu également sous le nom de David Blackwater, en son propre nom et au nom
de tous les autres membres des maisons Niist et Baskyelaxha
SPOOKW, connu également sous le nom de Steven Robinson, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres des maisons Spookw et Yagosip
WII GAAK, connu également sous le nom de Neil Sterritt, fils, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Wii Gaak
DAWAMUXW, connu également sous le nom de Charlie Clifford, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Dawamuxw
GITLUDAHL, connu également sous le nom de Peter Muldoe, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres des maisons Gitludahl et Wiigyet
GUXSAN, connu également sous le nom d'Herbert Wesley, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Guxsan
HANAMUXW, connue également sous le nom de Joan Ryan, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Hanamuxw
YAL, connu également sous le nom de George Turner, en son propre nom et au nom de
tous les autres membres de la maison Yal
GWIIYEEHL, connu également sous le nom de Chris Skulsh, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Gwiiyeehl
SAKXUM HIGOOKX, connu également sous le nom de Vernon Smith, en son propre
nom et au nom de tous les autres membres de la maison Sakxum Higookx
MA DEEK, connu également sous le nom de James Brown, en son propre nom et au
nom de tous les autres membres de la maison Ma Deek
WOOS, connu également sous le nom de Roy Morris, en son propre nom et au nom de
tous les autres membres de la maison Woos
KNEDEBEAS, connue également sous le nom de Sarah Layton, en son propre nom et
au nom de tous les autres membres de la maison Knedebeas
- 148 -
SMOGELGEM, connu également sous le nom de Leonard George, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Smogelgem
KLO UM KHUN, connu également sous le nom de Patrick Pierre, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Klo Um Khun
HAG WIL NEGH, connu également sous le nom de Ron Mitchell, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Hag Wil Negh
WAH TAH KEG'HT, connu également sous le nom d'Henry Alfred, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Wah Tah Keg'ht
WAH TAH KWETS, connu également sous le nom de John Namox, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Wah Tah Kwets
WOOSIMLAXHA, connu également sous le nom de Victor Mowatt, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Gutginuxw
XSGOGIMLAXHA, connu également sous le nom de Vernon Milton, en son propre
nom et au nom de tous les autres membres de la maison Xsgogimlaxha
WIIGYET, connu également sous le nom de Roy Wesley, en son propre nom et au nom
de tous les autres membres de la maison Wiigyet
WII ELAAST, connu également sous le nom de Jim Angus, fils, en son propre nom et
au nom de tous les autres membres des maisons Wii Elaast et Amagyet
GAXSBGABAXS, connue également sous le nom de Gertie Watson, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Gaxsbgabaxs
WIGETIMSCHOL, connu également sous le nom de Dan Michell, en son propre nom
et au nom de tous les autres membres de la maison Namox
ANNEXE 2
Intervenant avec la Nation Musqueam
Delbert Guerin
Gail Y. Sparrow
Jim Kew
Larry Grant
Leona M. Sparrow
Mary Charles
Myrtle McKay
Nolan Charles
Susan A. Point
Chef George Guerin
ANNEXE 3
Intervenant avec la B.C. Cattlemen's Association
B.C. Chamber of Commerce
B.C. Wildlife Federation
Business Council of British Columbia
Council of Tourist Associations
Fisheries Council of British Columbia
Guideoutfitters Association of British Columbia
Mining Association of British Columbia
Pacific Fishermen's Defence Alliance
Pourvoi accueilli en partie; pourvoi incident rejeté.
Procureurs des appelants et intimés dans le pourvoi incident, les chefs
héréditaires Gitksan et autres: Rush, Crane, Guenther & Adams, Vancouver.
Procureurs des appelants et intimés dans le pourvoi incident, les chefs
héréditaires Wet'suwet'en et autres: Blake, Cassels & Graydon, Vancouver.
- 150 -
Procureurs de l'intimée et appelante dans le pourvoi incident, Sa Majesté
la Reine du chef de la Province de la Colombie-Britannique: Arvay, Finlay, Victoria.
Procureur de l'intimé le procureur général du Canada: Le procureur
général du Canada, Ottawa.
Procureurs de l'intervenant le First Nations Summit: Ratcliff & Company,
North Vancouver.
Procureurs de l'intervenante la Première nation de Westbank: Woodward
and Company, Victoria.
Procureurs des intervenants la Nation Musqueam et autres: Blake, Cassels
& Graydon, Vancouver.
Procureur des intervenants la B.C. Cattlemen's Association et autres:
J. Keith Lowes, Vancouver.
Procureurs de l'intervenante Skeena Cellulose Inc.: Russell & DuMoulin,
Vancouver.
Procureurs de l'intervenante Alcan Aluminium Ltée: Lawson, Lundell,
Lawson & McIntosh, Vancouver.