R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821
Howard Pamajewon et Roger Jones
Appelants
c.
Sa Majesté la Reine
Intimée
et
Arnold Gardner, Jack Pitchenese et Allan Gardner
Appelants
c.
Sa Majesté la Reine
Intimée
et
Le procureur général du Canada,
le procureur général du Québec,
le procureur général du Manitoba,
le procureur général de la Colombie-Britannique,
le procureur général de la Saskatchewan,
le procureur général de l'Alberta,
l'Assembly of Manitoba Chiefs,
la Federation of Saskatchewan Indian Nations et
les premières nations de White Bear,
et Delgamuukw et autres
Intervenants
Répertorié: R. c. Pamajewon
No du greffe: 24596.
- 2 -
Audition et jugement: 26 février 1996.
Motifs déposés: 22 août 1996.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka,
Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
Droit constitutionnel -- Droits ancestraux -- Autonomie gouvernementale et
jeux de hasard à gros enjeux -- Prise par les premières nations d'un règlement
administratif sur les loteries -- Règlement administratif non pris conformément à
l'art. 81 de la Loi sur les Indiens -- Dépôt d'accusations criminelles reprochant des
contraventions à des dispositions concernant les jeux de hasard -- Existe-t-il un droit
ancestral de s'adonner à des jeux de hasard? -- Existe-t-il un droit ancestral à
l'autonomie gouvernementale qui inclut le droit de réglementer les activités de jeux de
hasard? -- Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) -- Code criminel, L.R.C. (1985), ch.
C-46, art. 201(1), 206(1)d), 207 -- Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5, art. 81.
Les premières nations de Shawanaga et de Eagle Lake ont toutes deux pris
des règlements administratifs sur les loteries. Ni l'un ni l'autre des règlements
administratifs n'ont été pris conformément à l'art. 81 de la Loi sur les Indiens, et ni l'une
ni l'autre de ces premières nations ne détenaient de permis provincial autorisant les
activités de jeu. La première nation Shawanaga a invoqué un droit inhérent à
l'autonomie gouvernementale et la première nation de Eagle Lake a invoqué son droit
d'autoréglementer ses activités économiques.
- 3 -
Les appelants Howard Pamajewon et Roger Jones, membres de la première
nation de Shawanaga, ont été accusés d'avoir tenu une maison de jeu, contrairement au
par. 201(1) du Code criminel. Les accusations ont été portées à la suite d'un bingo à gros
enjeux et d'autres activités de jeux de hasard qui se sont déroulés dans la réserve. Les
appelants Arnold Gardner, Jack Pitchenese et Allan Gardner, membres de la première
nation de Eagle Lake, ont été accusés d'avoir conduit un plan pour déterminer les
gagnants d'un bien, contrairement à l'al. 206(1)d) du Code. Les accusations se
rapportaient aux activités de bingo de la bande dans la réserve. Tous les appelants ont
été déclarés coupables et les déclarations de culpabilité ont été confirmées en appel. Le
présent pourvoi soulève la question de savoir si la réglementation des jeux de hasard à
gros enjeux par les premières nations de Shawanaga et de Eagle Lake est visée par les
droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de
1982. La question constitutionnelle examinée par la Cour est de savoir si les articles
201, 206 ou 207 du Code criminel, pris isolément ou ensemble, sont inopérants à l'égard
des appelants, en application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison
des droits ancestraux ou issus de traités au sens de l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de
1982.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory,
McLachlin, Iacobucci et Major: À supposer, sans toutefois en décider, que le par. 35(1)
vise les revendications du droit à l'autonomie gouvernementale, la norme juridique
pertinente n'en demeure pas moins celle établie dans R. c. Van der Peet. Les
revendications d'autonomie gouvernementale présentées en vertu du par. 35(1) ne
diffèrent pas des autres prétentions à la jouissance de droits ancestraux, et elles doivent
être appréciées au regard de la même norme.
- 4 -
Pour constituer un droit ancestral, une activité doit être un élément d'une
coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe
autochtone qui revendique le droit en question. La Cour doit d'abord déterminer la
nature exacte de l'activité qui, prétend-on, serait un droit, et ensuite se demander s'il est
possible d'affirmer que cette activité était «une caractéristique déterminante de la culture
en cause» avant le contact avec les Européens.
La façon la plus précise de caractériser la revendication des appelants est de
dire qu'ils prétendent que le par. 35(1) reconnaît et confirme le droit des premières
nations de Shawanaga et de Eagle Lake de participer à des activités de jeux de hasard
dans leur réserve respective et de réglementer ces activités. Caractériser la revendication
des appelants de «droit général de gérer l'utilisation des terres de leurs réserves» aurait
pour effet d'assujettir l'examen de la Cour à un degré excessif de généralité. Les droits
ancestraux, y compris toute revendication du droit à l'autonomie gouvernementale,
doivent être examinés à la lumière des circonstances propres à chaque affaire et, plus
particulièrement, à la lumière de l'histoire et de la culture particulières du groupe
autochtone qui revendique le droit.
La preuve présentée aux procès n'établit pas que les jeux de hasard ou la
réglementation de telles activités faisaient partie intégrante de la culture distinctive de
la première nation de Shawanaga ou de celle de la première nation de Eagle Lake au
moment du contact avec les Européens. L'activité n'est donc pas protégée par le
par. 35(1).
Le juge L'Heureux-Dubé: Décrire la revendication des appelants comme
étant l'existence pour leurs bandes d'un large pouvoir, protégé par le par. 35(1) de la Loi
constitutionnelle de 1982, de prendre des décisions concernant le bien-être social,
- 5 -
économique et culturel des autochtones (y compris le pouvoir de réglementer les
activités de jeux de hasard) est une caractérisation trop générale. Néanmoins, la
revendication ne devrait pas être caractérisée comme étant le «droit des premières
nations de Shawanaga et de Eagle Lake de participer à des activités de jeux de hasard
dans leur réserve respective et de réglementer ces activités». L'analyse doit porter sur
l'activité elle-même et non sur la façon particulière dont elle a été exercée. Il faut
caractériser la revendication de façon générale: les appelants possèdent-ils un droit
ancestral existant de s'adonner aux jeux de hasard. Si l'existence d'un tel droit peut être
établie, le gouvernement est alors tenu de justifier l'atteinte portée à ce droit par le Code
criminel, qui interdit essentiellement les jeux de hasard.
La définition des droits ancestraux doit tenir compte de la notion de «partie
intégrante d'une culture autochtone distinctive», et pour être reconnus en vertu du
par. 35(1), ces droits doivent être suffisamment importants et fondamentaux pour
l'organisation sociale et la culture d'un groupe particulier d'autochtones. La preuve
présentée n'a pas établi que les jeux de hasard aient jamais joué un rôle important dans
la culture de la première nation de Shawanaga et celle de la première nation de Eagle
Lake. Les jeux de hasard, en tant que pratique, n'ont pas un lien suffisant avec le
sentiment d'identité et le désir de préservation des sociétés autochtones auxquelles les
appelants appartiennent pour justifier de reconnaître à ces activités la protection du
par. 35(1). Il n'est donc pas nécessaire de se demander si le par. 35(1) confère un droit
général à l'autonomie gouvernementale incluant celui de réglementer les activités de
jeux de hasard dans la réserve. Même si certains droits à l'autonomie gouvernementale
existaient avant 1982, il n'y a aucune preuve que les jeux de hasard sur les terres des
réserves en général aient jamais été l'objet d'une réglementation autochtone.
- 6 -
Jurisprudence
Citée par le juge en chef Lamer
Arrêt appliqué: R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; arrêts
mentionnés: Delgamuukw c. British Columbia, [1993] 5 W.W.R. 97; R. c. Sparrow,
[1990] 1 R.C.S. 1075.
Citée par le juge L'Heureux-Dubé
Arrêt appliqué: R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; arrêts
mentionnés: R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672; R. c. Gladstone,
[1996] 2 R.C.S. 723.
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 15, 201(1), 206(1)d), 207 [abr. & rempl. ch.
52 (1er suppl.), art. 3].
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24).
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1).
Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5, art. 81 [mod. ch. 32 (1er suppl.), art.15].
Proclamation royale de 1763, L.R.C. (1985), ann. II, no 1.
Traité Robinson conclu en l'année 1850 avec les Ojibeways du Lac Huron.
Réimpression de l'édition de 1939. Ottawa: Imprimeur de la Reine, 1964.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1994), 21 O.R.
(3d) 385, 120 D.L.R. (4th) 475, 95 C.C.C. (3d) 97, 36 C.R. (4th) 388, 77 O.A.C. 161, 25
- 7 -
C.R.R. (2d) 207, [1995] 2 C.N.L.R. 188, qui a rejeté les appels interjetés par Howard
Pamajewon et Roger Jones contre les déclarations de culpabilité prononcées contre eux
par le juge Carr de la Cour provinciale, ainsi que les appels interjetés par Arnold
Gardner, Jack Pitchenese et Allan Gardner contre les déclarations de culpabilité
prononcées contre eux par le juge Flaherty de la Cour provinciale. Pourvoi rejeté.
Arthur C. Pape, Clayton C. Ruby et Jean Teillet, pour les appelants.
Scott C. Hutchison, pour l'intimée.
Ivan G. Whitehall, c.r., et Kimberley Prost, pour l'intervenant le procureur
général du Canada.
Pierre Lachance, pour l'intervenant le procureur général du Québec.
Kenneth J. Tyler et Richard A. Saull, pour l'intervenant le procureur général
du Manitoba.
Paul J. Pearlman, pour l'intervenant le procureur général de la
Colombie-Britannique.
P. Mitch McAdam, pour l'intervenant le procureur général de la
Saskatchewan.
Margaret Unsworth, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.
- 8 -
Jack R. London, c.r., et Martin S. Minuk, pour l'intervenante l'Assembly of
Manitoba Chiefs.
Mary Ellen Turpel-Lafond et Lesia Ostertag, pour les intervenantes la
Federation of Saskatchewan Indian Nations et les premières nations de White Bear.
Louise Mandell et Peter W. Hutchins, pour les intervenants Delgamuukw et
autres.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest,
Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major rendu par
LE JUGE EN CHEF --
I.
Introduction
1
Le présent pourvoi soulève la question de savoir si la conduite de jeux de
hasard à gros enjeux par les premières nations de Shawanaga et de Eagle Lake est visée
par les droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) de la Loi
constitutionnelle de 1982.
2
Le pourvoi a été entendu le 26 février 1996 et jugement a été rendu rejetant
le pourvoi. Les brefs motifs qui suivent expliquent le fondement de cette décision.
- 9 -
II.
Exposé des faits
Pamajewon et Jones
3
Les appelants Pamajewon et Jones sont membres de la première nation de
Shawanaga. Le 29 mars 1993, ils ont tous deux été déclarés coupables d'avoir tenu une
maison de jeu, contrairement au par. 201(1) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46.
Cette disposition est ainsi rédigée:
201. (1) Est coupable d'un acte criminel et passible d'un
emprisonnement maximal de deux ans quiconque tient une maison de jeu ou
une maison de pari.
4
Les accusations ont été portées à la suite d'un bingo à gros enjeux et d'autres
activités de jeux de hasard qui se sont déroulés dans la réserve de la première nation de
Shawanaga entre le 11 septembre 1987 et le 6 octobre 1990. Pendant toute cette période,
Jones était chef de la première nation de Shawanaga et Pamajewon était membre du
conseil de bande de Shawanaga.
5
Les jeux de hasard organisés dans la réserve se sont déroulés en vertu de la
loi sur les loteries de la première nation de Shawanaga. Cette loi, édictée par le conseil
de bande en août 1987, n'était pas un règlement administratif pris conformément à
l'art. 81 de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5.
6
La première nation de Shawanaga ne détenait pas de permis provincial
autorisant ses activités de jeu. La bande avait rencontré la Société des loteries de
l'Ontario, mais avait refusé la licence que celle-ci lui offrait pour le motif qu'elle n'en
- 10 -
avait pas besoin, étant donné qu'elle possédait le droit inhérent à l'autonomie
gouvernementale.
7
À leur procès, les appelants Pamajewon et Jones ont été déclarés coupables.
La Cour d'appel de l'Ontario a confirmé ces déclarations de culpabilité.
Gardner, Pitchenese et Gardner
8
Les appelants Arnold Gardner, Jack Pitchenese et Allan Gardner sont tous
membres de la première nation de Eagle Lake. Le 19 novembre 1993, ils ont été déclarés
coupables d'avoir conduit un plan pour déterminer les gagnants d'un bien, contrairement
à l'al. 206(1)d) du Code, qui est ainsi rédigé:
206. (1) Est coupable d'un acte criminel et passible d'un
emprisonnement maximal de deux ans quiconque, selon le cas:
. . .
d) conduit ou administre un plan, un arrangement ou une opération de
quelque genre que ce soit pour déterminer quels individus ou les
porteurs de quels lots, billets, numéros ou chances sont les gagnants
d'un bien qu'il est ainsi proposé de céder par avance, prêter, donner,
vendre ou aliéner . . .
9
Au moment où les accusations ont été portées, Arnold Gardner était chef de
la bande de Eagle Lake et président du comité du bingo, Jack Pitchenese administrait les
activités du bingo et Allan Gardner était le meneur de jeu en chef du bingo.
10
Les activités de jeu conduites dans la réserve de Eagle Lake l'ont été en vertu
de la loi sur les loteries du conseil de bande de la première nation de Eagle Lake, édictée
- 11 -
en mars 1985. Cette loi sur les loteries n'était pas un règlement administratif pris
conformément à l'art. 81 de la Loi sur les Indiens.
11
La première nation de Eagle Lake ne détenait pas de permis provincial
autorisant ses activités de jeu. La bande avait refusé de négocier avec la Société des
loteries de l'Ontario, même si le ministère de la Consommation et du Commerce avait
fait des démarches auprès d'elle à cette fin. La bande refusait de négocier, invoquant son
droit d'autoréglementer ses activités économiques.
12
Les appelants Gardner, Pitchenese et Gardner ont été déclarés coupables au
terme du procès. La Cour d'appel de l'Ontario a confirmé les déclarations de culpabilité.
III.
Juridictions inférieures
La Cour provinciale
Pamajewon et Jones
13
Au procès, les appelants Pamajewon et Jones ont plaidé que le ministère
public n'avait pas réussi à prouver les éléments essentiels de l'infraction. Le juge Carr
de la Cour provinciale a rejeté cet argument, qui n'a pas été repris en appel. Les
appelants ont aussi avancé qu'ils ne devaient pas être déclarés coupables, parce qu'ils
avaient accompli les actes reprochés conformément à des lois édictées par des personnes
possédant de facto un pouvoir souverain au sens de l'art. 15 du Code. Le juge Carr a
également rejeté cet argument, statuant que les appelants n'avaient fait la preuve ni qu'ils
avaient agi [TRADUCTION] «en exécution» de la loi sur les loteries de la première nation
de Shawanaga (qui n'exigeait pas d'eux qu'ils agissent comme ils l'ont fait), ni que le
- 12 -
conseil de bande possédait de facto un pouvoir souverain. Cet argument n'a pas été
repris en appel.
14
Selon le dernier argument des appelants, l'application du par. 201(1) du Code
est une violation inconstitutionnelle du droit inhérent à l'autonomie gouvernementale de
la première nation de Shawanaga. Le juge Carr a rejeté cet argument. S'appuyant sur
le libellé de la Proclamation royale de 1763 et du Traité Robinson du lac Huron de 1850,
ainsi que sur le fait que le gouvernement fédéral a compétence exclusive sur «les Indiens
et les terres réservées aux Indiens» en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de
1867, il a statué que tout droit à l'autonomie gouvernementale que détenait autrefois la
première nation de Shawanaga avait été éteint par suite de la manifestation d'une
intention claire et expresse en ce sens par l'État, et qu'en conséquence les appelants ne
pouvaient invoquer ce droit comme moyen de défense à l'égard des accusations portées
contre eux.
15
Finalement, le juge Carr a déclaré les appelants coupables et les a condamnés
chacun à une amende de 1 500 $.
Gardner, Pitchenese et Gardner
16
Les appelants Gardner, Pitchenese et Gardner ont prétendu qu'ils ne
devraient pas être déclarés coupables parce que l'art. 206 du Code porte atteinte de façon
injustifiée au droit à l'autonomie gouvernementale reconnu à la première nation de Eagle
Lake par le par. 35(1). Le juge Flaherty de la Cour provinciale a rejeté cet argument.
Il a statué que l'argument des appelants revenait essentiellement à tenter de fonder le
droit à l'autonomie gouvernementale sur la situation économique défavorable de la
- 13 -
première nation de Eagle Lake. Le juge Flaherty a conclu qu'une telle prétention ne
pouvait pas être retenue:
[TRADUCTION] Si nécessaire qu'il puisse paraître à quelqu'un de se plaindre
de sa situation économique défavorable et si criante que puisse être cette
situation, il faut chercher d'autres moyens d'y remédier. Il faut trouver des
façons de créer de la richesse et de tirer un revenu qui ne sont pas contraires
au droit criminel. [. . .] [J]e ne suis pas convaincu que la situation
économique défavorable de la première nation de Eagle Lake, aussi évidente
qu'elle soit à la lumière de la preuve déposée en l'espèce, et que la situation
économique défavorable des premières nations en général peuvent être
redressées par une activité qui contrevient au droit criminel, et je ne peux
pas non plus annuler un article du Code criminel, par ailleurs valide sur le
plan constitutionnel, pour les motifs soigneusement et habilement exposés
en l'espèce.
17
Le juge Flaherty a déclaré les appelants Gardner, Pitchenese et Gardner
coupables et les a condamnés chacun à une amende de 1 500 $.
La Cour d'appel de l'Ontario (1994), 21 O.R. (3d) 385
18
Devant la Cour d'appel de l'Ontario, les appelants ont affirmé que leurs
déclarations de culpabilité violaient le droit à l'autonomie gouvernementale de leur bande
indienne respective. Ils ont avancé que le droit à l'autonomie gouvernementale existait
soit en tant qu'accessoire du titre aborigène visant les terres de la réserve, soit en tant que
droit ancestral inhérent. La Cour d'appel n'a pas retenu cet argument. Le juge Osborne
a statué que le titre aborigène repose, comme a conclu le juge Macfarlane de la Cour
d'appel de la Colombie-Britannique dans l'arrêt Delgamuukw c. British Columbia,
[1993] 5 W.W.R. 97, sur l'occupation et l'utilisation du territoire par les autochtones, et
que le contenu de ce titre est déterminé par la nature du droit de jouissance dont les
autochtones ont traditionnellement profité à l'égard de ce territoire. Le juge Osborne a
conclu que, à la lumière du fondement et de la teneur du titre aborigène, il est impossible
- 14 -
d'affirmer que celui-ci a donné naissance à un droit général à l'autonomie
gouvernementale. Au contraire, c'est le droit particulier à l'autonomie gouvernementale
revendiqué qui doit être examiné afin de déterminer si ce droit découle de la culture
autochtone traditionnelle des intéressés et de leur utilisation traditionnelle du territoire.
En l'espèce, le droit particulier à l'autonomie gouvernementale revendiqué est celui de
réglementer les jeux de hasard à gros enjeux. Le juge Osborne a statué, à la p. 400,
qu' [TRADUCTION] «aucun élément de preuve ne permet de conclure que les jeux de
hasard en général et les jeux de hasard à gros enjeux comme ceux en cause ici faisaient
partie de la culture et des traditions historiques des premières nations, ou qu'ils
constituaient un aspect de l'utilisation qu'elles faisaient de leur territoire».
19
Le juge Osborne a aussi conclu que l'arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S.
1075, permet d'affirmer que tout droit général et inhérent à l'autonomie gouvernementale
que détenaient les appelants a été éteint par l'affirmation de souveraineté des
Britanniques. Le succès d'une revendication d'un droit plus particulier à l'autonomie
gouvernementale dépend de la preuve historique se rapportant à la collectivité
autochtone de l'intéressé. Le juge Osborne a statué, à la p. 400, que la prétention des
appelants à l'autonomie gouvernementale ne s'appuyait sur aucun élément de preuve:
[TRADUCTION] «il n'y a aucune preuve que les jeux de hasard sur les terres des réserves
en général aient jamais été l'objet d'une réglementation autochtone. Qui plus est, il n'y
a aucune preuve d'une quelconque participation historique à quoi que ce soit d'analogue
aux jeux de hasard à gros enjeux en cause dans les présents cas». Le juge Osborne a
poursuivi en concluant que, de toute manière, tout droit de réglementer les jeux de hasard
que détenaient les appelants en l'espèce avait été éteint par les interdictions visant les
jeux de hasard édictées par le législateur fédéral dans le Code.
- 15 -
IV.
Moyens d'appel
20
L'autorisation de se pourvoir devant notre Cour a été accordée le 1er juin
1995: [1995] 2 R.C.S. viii. Le 6 juillet 1995, la question constitutionnelle suivante a été
formulée:
Dans les circonstances du présent pourvoi, les articles 201, 206 ou 207 du
Code criminel, pris isolément ou ensemble, sont-ils inopérants à l'égard des
appelants, en application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en
raison des droits ancestraux ou issus de traités au sens de l'art. 35 de la Loi
constitutionnelle de 1982 invoqués par les appelants?
21
Dans leur pourvoi, les appelants affirment que la Cour d'appel a commis une
erreur en limitant le titre aborigène aux droits touchant une activité et un site spécifiques,
et en concluant que l'autonomie gouvernementale ne s'étend qu'aux questions qui étaient
régies par d'anciennes lois ou coutumes. Les appelants ont aussi prétendu que la Cour
d'appel avait fait erreur en statuant que le Code avait éteint le droit à l'autonomie
gouvernementale en matière de jeux de hasard, et en ne se demandant pas si ces
dispositions du Code sur les jeux de hasard portaient atteinte de façon injustifiée aux
droits reconnus et confirmés par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.
22
La Federation of Saskatchewan Indian Nations et les premières nations de
White Bear sont intervenues en faveur des appelants. Les procureurs généraux du
Canada, du Québec, du Manitoba, de la Colombie-Britannique, de la Saskatchewan et
de l'Alberta sont intervenus en faveur de l'intimée.
- 16 -
V. Analyse
23
La résolution de la revendication des appelants en l'espèce repose sur
l'application du critère qu'a établi notre Cour dans R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S.
507, pour déterminer les droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) de la
Loi constitutionnelle de 1982. Dans le présent cas, les appelants affirment que les
activités de jeux de hasard auxquelles ils ont pris part et la réglementation établie par
leur bande indienne respective à l'égard de ces activités sont visées par les droits
ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1). L'arrêt Van der Peet, précité, énonce
le critère permettant de déterminer les coutumes, pratiques et traditions visées par le
par. 35(1) et, de ce fait, constitue la norme juridique au regard de laquelle la
revendication des appelants doit être appréciée.
24
La revendication des appelants comporte l'affirmation que le par. 35(1)
englobe le droit à l'autonomie gouvernementale, et que ce droit comprend le droit de
réglementer les activités de jeux de hasard dans la réserve. À supposer, sans toutefois
en décider, que le par. 35(1) vise les revendications du droit à l'autonomie
gouvernementale, la norme juridique pertinente n'en demeure pas moins celle établie
dans Van der Peet, précité. À supposer que les revendications du droit à l'autonomie
gouvernementale autochtone sont visées par le par. 35(1), ces revendications doivent être
examinées à la lumière des objets sous-jacents de cette disposition et, par conséquent,
être appréciées au regard du critère tiré de l'analyse de ces objets. Il s'agit du critère
établi dans Van der Peet, précité. Dans la mesure où elles peuvent être présentées en
vertu du par. 35(1), les revendications d'autonomie gouvernementale ne diffèrent pas des
autres prétentions à la jouissance de droits ancestraux, et elles doivent, de ce fait, être
appréciées au regard de la même norme.
- 17 -
25
Dans Van der Peet, précité, le critère permettant de déterminer l'existence
des droits ancestraux a été énoncé ainsi, au par. 46:
. . . pour constituer un droit ancestral, une activité doit être un élément d'une
coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture
distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question.
Dans l'application de ce critère, la Cour doit d'abord déterminer la nature exacte de
l'activité qui, prétend-on, serait un droit, et ensuite se demander si, compte tenu de la
preuve présentée au juge du procès et des conclusions de fait du juge du procès, il est
possible d'affirmer que cette activité était «une caractéristique déterminante de la culture
en cause» (Van der Peet, par. 59), avant le contact avec les Européens.
26
Je vais maintenant examiner la première partie du critère établi dans Van der
Peet, soit la caractérisation de la revendication des appelants. Dans Van der Peet, la
Cour a statué, au par. 53, que:
Pour bien caractériser la revendication du demandeur, le tribunal doit
tenir compte de facteurs tels que la nature de l'acte qui, d'affirmer le
demandeur, a été accompli en vertu d'un droit ancestral, la nature du
règlement, de la loi ou de l'autre mesure gouvernementale contestée, ainsi
que la coutume, pratique ou tradition invoquée pour établir l'existence du
droit.
La prise en considération de ces facteurs en l'espèce permet de constater que la bonne
façon de caractériser la revendication des appelants est de dire qu'ils revendiquent le
droit de participer à des activités de jeux de hasard à gros enjeux dans la réserve et de
réglementer ces activités. Ce que les appelants ont organisé, et que leurs bandes
indiennes ont réglementé, ce sont des jeux de hasard à gros enjeux. Le texte de loi qui,
selon eux, viole ces droits interdit les jeux de hasard, sous réserve de quelques
- 18 -
exceptions de portée limitée (énoncées à l'art. 207 du Code). Enfin, les appelants
invoquent, au soutien de leur revendication, le fait que le [TRADUCTION] «peuple ojibway
[. . .] a une longue tradition d'organisation de jeux et d'événements sportifs publics, qui
remonte à l'époque antérieure à l'arrivée des Européens». Par conséquent, tant l'activité
organisée par les appelants et réglementée par leur bande indienne respective, que le
texte de loi qu'ils contestent et la preuve historique sur laquelle ils s'appuient se
rapportent à la tenue et à la réglementation de jeux de hasard. En conséquence, la façon
la plus précise de caractériser la revendication des appelants est de dire qu'ils prétendent
que le par. 35(1) reconnaît et confirme le droit des premières nations de Shawanaga et
de Eagle Lake de participer à des activités de jeux de hasard dans leur réserve respective
et de réglementer ces activités.
27
Les appelants eux-mêmes demandent à notre Cour de caractériser leur
revendication de [TRADUCTION] «droit général de gérer l'utilisation des terres de leurs
réserves». Caractériser ainsi la revendication des appelants aurait pour effet d'assujettir
l'examen de la Cour à un degré excessif de généralité. Les droits ancestraux, y compris
toute revendication du droit à l'autonomie gouvernementale, doivent être examinés à la
lumière des circonstances propres à chaque affaire et, plus particulièrement, à la lumière
de l'histoire et de la culture particulières du groupe autochtone qui revendique le droit.
Les facteurs énoncés dans Van der Peet, et appliqués plus tôt en l'espèce, permettent à
la Cour d'examiner la revendication des appelants suivant le degré de spécificité
approprié, ce que ne permettrait pas la caractérisation proposée par les appelants.
28
J'aborde maintenant le second volet du critère établi dans Van der Peet, soit
l'examen visant à déterminer si la participation à des activités de jeux de hasard et la
réglementation de telles activités sur les terres des réserves faisaient partie intégrante de
la culture distinctive de la première nation de Shawanaga ou de celle de la première
- 19 -
nation de Eagle Lake. La preuve présentée aux procès de Pamajewon et de Gardner
n'établit pas que les jeux de hasard ou la réglementation de telles activités faisaient partie
intégrante de la culture distinctive de la première nation de Shawanaga ou de celle de la
première nation de Eagle Lake. De fait, le seul élément de preuve présenté à ces procès
en ce qui concerne l'importance des jeux de hasard a été le témoignage de James
Morrison, au procès de Pamajewon, relativement à l'importance et à la popularité du jeu
dans la culture ojibway. Bien que le témoignage de M. Morrison démontre
effectivement que les Ojibways s'adonnaient à des jeux de hasard, il n'établit pas que ces
jeux avaient une importance fondamentale pour ce peuple. Qui plus est, il n'est
aucunement question dans son témoignage de la mesure dans laquelle ces jeux de hasard
étaient réglementés par la collectivité ojibway. Le témoin a fait état d'activités de jeux
informelles sur une petite échelle. Il n'a pas décrit d'activités menées sur grande échelle,
réglementées par la collectivité et du genre de celles en cause dans le présent pourvoi.
29
Je ferais remarquer que ni l'un ni l'autre des juges qui ont entendu les procès
en l'espèce ne se sont appuyés sur des conclusions de fait concernant l'importance des
jeux de hasard pour les Ojibways. Toutefois, après examen de la preuve, je souscris à la
conclusion tirée par le juge Osborne lorsqu'il a déclaré, premièrement, à la p. 400,
qu' «aucun élément de preuve ne permet de conclure que les jeux de hasard en général
et les jeux de hasard à gros enjeux comme ceux en cause ici faisaient partie de la culture
et des traditions historiques des premières nations, ou qu'ils constituaient un aspect de
l'utilisation qu'elles faisaient de leur territoire» et, deuxièmement, à la p. 400, qu' «il n'y
a aucune preuve que les jeux de hasard sur les terres des réserves en général aient jamais
été l'objet d'une réglementation autochtone». Je suis également en accord avec
l'observation suivante, faite par le juge Flaherty de la Cour provinciale, dans le cadre du
procès Gardner:
- 20 -
[TRADUCTION] . . . les loteries commerciales telles que les bingos sont des
phénomènes du XXe siècle, et rien de tel n'existait chez les peuples
autochtones ni ne faisait partie des moyens traditionnels de socialisation et
de subsistance de ces sociétés.
30
Compte tenu de la preuve au dossier, il est clair que les appelants n'ont pas
réussi à démontrer que les activités de jeux de hasard auxquelles ils ont participé et la
réglementation de ces activités par leur bande respective reposent sur un droit ancestral
reconnu et confirmé par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.
VI.
Conclusion
31
Voilà les motifs pour lesquels je rejette le pourvoi et confirme l'arrêt de la
Cour d'appel maintenant les déclarations de culpabilité prononcées par les juges contre
les divers appelants à leur procès pour violation des art. 201 et 206 du Code. Il n'y aura
pas d'ordonnance concernant les dépens.
32
Pour les motifs qui précèdent, la question constitutionnelle doit recevoir la
réponse suivante:
Question : Dans les circonstances du présent pourvoi, les articles 201, 206 ou 207 du
Code criminel, pris isolément ou ensemble, sont-ils inopérants à l'égard des
appelants, en application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en
raison des droits ancestraux ou issus de traités au sens de l'art. 35 de la Loi
constitutionnelle de 1982 invoqués par les appelants?
Réponse : Non.
Les motifs suivants ont été rendus par
- 21 -
33
LE JUGE L'HEUREUX-DUBÉ -- Le présent pourvoi, ainsi que les pourvois R.
c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672,
et R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, entendus à la même époque, portent sur les
droits ancestraux garantis par la Constitution au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de
1982.
34
La question générale de la nature et de l'étendue des droits ancestraux
garantis par la Constitution est analysée dans l'arrêt connexe R. c. Van der Peet, précité.
En l'espèce, la question particulière qui se pose est de savoir si les premières nations de
Shawanaga et de Eagle Lake, dont les appelants sont membres, possèdent un droit
ancestral existant de conduire et de réglementer des activités de jeux de hasard à gros
enjeux dans leurs réserves.
35
Le Juge en chef a exposé les faits et les jugements, et il n'est pas nécessaire
de les reprendre. Le 6 juillet 1995, il a formulé la question constitutionnelle suivante:
Dans les circonstances du présent pourvoi, les articles 201, 206 ou 207 du
Code criminel, pris isolément ou ensemble, sont-ils inopérants à l'égard des
appelants, en application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en
raison des droits ancestraux ou issus de traités au sens de l'art. 35 de la Loi
constitutionnelle de 1982 invoqués par les appelants?
36
La Cour est à l'unanimité d'avis qu'il faut répondre par la négative à cette
question, et le pourvoi a été rejeté à l'audience. Le Juge en chef a appliqué le test qu'il
a énoncé dans Van der Peet, précité, et il a conclu que les activités de jeux de hasard et
la réglementation de telles activités par les bandes ne sont pas visées par les droits
- 22 -
ancestraux garantis au par. 35(1). J'arrive à la même conclusion que le Juge en chef,
mais par un cheminement différent.
37
Les appelants ont fait valoir que les bandes auxquelles ils appartiennent ont
un large pouvoir de prendre des décisions concernant le bien-être social, économique et
culturel des autochtones, y compris le pouvoir de réglementer les activités de jeux de
hasard. De l'avis des appelants, ce pouvoir est protégé par le par. 35(1) de la Loi
constitutionnelle de 1982.
38
Je suis d'accord avec le Juge en chef qu'une telle caractérisation de la
revendication est trop générale. Cependant, je ne caractériserais pas, comme il l'a fait
(au par. 26), le droit revendiqué comme étant le «droit des premières nations de
Shawanaga et de Eagle Lake de participer à des activités de jeux de hasard dans leur
réserve respective et de réglementer ces activités». Selon moi, l'analyse doit porter de
façon générale sur l'activité elle-même et non sur la façon particulière dont elle a été
exercée. De même, la fin pour laquelle l'activité autochtone visée est exercée permet
souvent de caractériser le droit revendiqué. En l'espèce, afin d'apprécier correctement
la portée du droit, nous devons caractériser la revendication de façon générale, puis
déterminer si, en l'occurrence, la première nation de Shawanaga, dont les appelants Jones
et Pamajewon sont membres, et la première nation de Eagle Lake, dont les appelants
Gardner, Pitchenese et Gardner sont membres, possèdent un droit ancestral existant de
s'adonner aux jeux de hasard. Si l'existence d'un tel droit peut être établie, le
gouvernement est alors tenu de justifier l'atteinte portée à ce droit par le Code criminel,
qui interdit essentiellement les jeux de hasard.
- 23 -
39
Dans Van der Peet, précité, au par. 180, j'ai conclu que la définition des
droits ancestraux doit tenir compte de la notion de «partie intégrante d'une culture
autochtone distinctive», et j'ai énoncé les lignes directrices suivantes:
En définitive, les lignes directrices générales proposées pour
l'interprétation de la nature et de l'étendue des droits protégés
constitutionnellement par le par. 35(1) peuvent être résumées ainsi. La
caractérisation des droits ancestraux devrait se faire en fonction du
fondement de la doctrine des droits ancestraux, c.-à-d. l'occupation et
l'utilisation historiques par les autochtones de leurs terres ancestrales. En
conséquence, les coutumes, pratiques et traditions autochtones seront
reconnues et confirmées en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de
1982 si elles sont suffisamment importantes et fondamentales pour
l'organisation sociale et la culture d'un groupe particulier d'autochtones. De
plus, la période pertinente pour l'appréciation des activités autochtones ne
devrait pas être fonction d'une date spécifique, par exemple l'affirmation de
la souveraineté britannique, car cela aurait pour effet de cristalliser dans le
temps la culture autochtone distinctive. Au contraire, comme les coutumes,
pratiques et traditions autochtones changent et évoluent, elles seront
protégées par le par. 35(1) si elles ont fait partie intégrante de la culture
autochtone distinctive pendant une période considérable et ininterrompue.
[Je souligne.]
Par conséquent, il est nécessaire de procéder à cette analyse afin de déterminer si le droit
revendiqué par les autochtones en l'espèce satisfait aux critères susmentionnés.
40
À cet égard, le Juge en chef a apprécié la preuve présentée aux procès tenus
dans les affaires Pamajewon et Gardner et il a conclu qu'elle n'établit pas que les jeux de
hasard aient jamais joué un rôle important dans la culture de la première nation de
Shawanaga et celle de la première nation de Eagle Lake. Je suis d'accord. À mon avis,
les appelants n'ont pas démontré que les activités de jeux de hasard auxquelles ils se sont
livrés se sont déroulées en vertu d'un droit ancestral reconnu et confirmé au par. 35(1)
de la Loi constitutionnelle de 1982. Compte tenu de la preuve présentée, il est impossible
d'affirmer que les jeux de hasard, en tant que pratique, ont un lien suffisant avec le
sentiment d'identité et le désir de préservation des sociétés autochtones auxquelles les
- 24 -
appelants appartiennent pour justifier de reconnaître à ces activités la protection du par. 35(1).
41
Les appelants ont également prétendu que le par. 35(1) confère un droit
général à l'autonomie gouvernementale et que ce droit inclut celui de réglementer les
activités de jeux de hasard dans la réserve. Vu la conclusion que je tire concernant les
jeux de hasard en tant que pratique au sein des bandes indiennes en cause, il n'est pas
nécessaire que j'examine même la question de l'autonomie gouvernementale.
42
Toutefois, dans la mesure où il serait nécessaire que je me penche sur cette
question, je renvoie tout simplement à mes motifs dans Van der Peet, précité, où j'ai
déclaré ceci, au par. 117:
Cela m'amène aux différents types de terres auxquelles peuvent se
rattacher des droits ancestraux: les terres des réserves, les terres visées par
un titre aborigène et les terres visées par un droit ancestral: voir Brian
Slattery, «Understanding Aboriginal Rights» [(1987), 66 R. du B. can. 727],
aux pp. 743 et 744. Ces terres ont en commun le fait que le législateur
fédéral et, dans une certaine mesure, les assemblées législatives provinciales
possèdent un pouvoir général de légiférer à l'égard des activités des
autochtones, pouvoir qui découle de l'affirmation de la souveraineté
britannique sur le territoire canadien.
43
De plus, je souscris de façon générale aux motifs du juge Osborne de la Cour
d'appel (1994), 21 O.R. (3d) 385, à la p. 400, lorsqu'il dit ce qui suit relativement à la
présente affaire:
[TRADUCTION] Si la première nation de Shawanaga et la bande de
Eagle Lake avaient certains droits en matière d'autonomie gouvernementale
qui existaient en 1982 (ce que je suis disposé à tenir pour acquis), le droit
d'administration invoqué doit être considéré comme tout autre droit ancestral
revendiqué; il faut le situer dans son contexte historique. Il n'y a aucune
preuve que les jeux de hasard sur les terres des réserves en général aient
jamais été l'objet d'une réglementation autochtone. Qui plus est, il n'y a
aucune preuve d'une quelconque participation historique à quoi que ce soit
d'analogue aux jeux de hasard à gros enjeux en cause dans les présents cas.
44
En conséquence, je trancherais le présent pourvoi et répondrais à la
question constitutionnelle de la manière proposée par le Juge en chef.
Pourvoi rejeté.
Procureurs des appelants: Ruby & Edwardh, Toronto.
Procureur de l'intimée: Le procureur général de l'Ontario, Toronto.
Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada: Le procureur
général du Canada, Ottawa.
Procureur de l'intervenant le procureur général du Québec: Le procureur
général du Québec, Ste-Foy.
Procureur de l'intervenant le procureur général du Manitoba: Le procureur
général du Manitoba, Winnipeg.
Procureur de l'intervenant le procureur général de la
Colombie-Britannique: Fuller & Pearlman, Victoria.
Procureur de l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan: Le
procureur général de la Saskatchewan, Regina.
Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Alberta: Le procureur
général de l'Alberta, Edmonton.
Procureurs de l'intervenante l'Assembly of Manitoba Chiefs: Buchwald,
Asper, Gallagher, Henteleff, Winnipeg.
Procureur des intervenantes la Federation of Saskatchewan Indian Nations
et les premières nations de White Bear: Mary Ellen Turpel-Lafond, Saskatoon.
Procureurs des intervenants Delgamuukw et autres: Rush, Crane, Guenther
& Adams, Vancouver.