R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145
Sa Majesté la Reine
Appelante
c.
Josh Randall Borden
Intimé
et
Le procureur général du Canada
Intervenant
Répertorié: R. c. Borden
No du greffe: 23747.
1994: 16 juin; 1994: 30 septembre.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Sopinka, Gonthier,
McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de la nouvelle-écosse
Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Fouilles, perquisitions ou
saisies abusives -- Droit d'être informé des motifs de l'arrestation et du droit à
l'assistance d'un avocat -- Arrestation pour agression sexuelle -- Identité de l'auteur
d'une agression sexuelle antérieure inconnue -- Détenu informé de son droit à
l'assistance d'un avocat au moment de son arrestation avant de faire une déclaration
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orale au sujet de la seconde agression et une déclaration écrite -- Policiers demandant
des échantillons de sang et de cheveux dans le but premier d'en comparer le profil
génétique (ADN) afin de déterminer l'identité du premier agresseur -- Détenu non
informé de l'enquête sur la première agression ou de son droit à l'assistance d'un
avocat à cet égard -- Y a-t-il eu fouille, perquisition ou saisie abusive au sens de
l'art. 8 de la Charte? -- Le droit d'être informé des motifs de la détention et le droit à
l'assistance d'un avocat garantis par l'art. 10 ont-ils été violés en ce qui concerne
l'enquête sur la première agression? -- La preuve des résultats de l'analyse est-elle
susceptible de déconsidérer l'administration de la justice et devrait-elle donc être
écartée en vertu de l'art. 24(2)? -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 8,
10a), b), 24(2).
Droit criminel -- Enquêtes -- Arrestation pour agression sexuelle --
Identité de l'auteur d'une agression sexuelle antérieure inconnue -- Détenu informé
de son droit à l'assistance d'un avocat au moment de son arrestation avant de faire
une déclaration orale au sujet de la seconde agression et une déclaration écrite --
Policiers demandant des échantillons de sang et de cheveux dans le but premier d'en
comparer le profil génétique (ADN) afin de déterminer l'identité du premier agresseur
-- Détenu non informé de l'enquête sur la première agression ou de son droit à
l'assistance d'un avocat à cet égard -- Y a-t-il eu fouille, perquisition ou saisie abusive
au sens de l'art. 8 de la Charte? -- Le droit d'être informé des motifs de la détention
et le droit à l'assistance d'un avocat garantis par l'art. 10 ont-ils été violés en ce qui
concerne l'enquête sur la première agression? -- La preuve des résultats de l'analyse
est-elle susceptible de déconsidérer l'administration de la justice et devrait-elle donc
être écartée en vertu de l'art. 24(2)? -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 8,
10a), b), 24(2).
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Deux agressions sexuelles ont été commises à quelques mois
d'intervalle: dans un cas, l'agresseur (non identifié mais les soupçons se sont
portés sur l'accusé) a laissé une tache de sperme sur un édredon et, dans l'autre,
l'appelant a été identifié comme l'agresseur grâce à une séance d'identification.
Deux cheveux ont été saisis lors de la deuxième enquête.
Après avoir été mis en état d'arrestation pour la seconde agression
sexuelle, l'accusé a refusé à deux reprises de communiquer avec un avocat lorsque
les policiers l'ont informé de son droit de le faire. À la fin de la matinée le
lendemain, il a de nouveau été informé de son droit à l'assistance d'un avocat, de
son droit de garder le silence et du fait qu'il était soupçonné d'avoir commis la
seconde agression sexuelle. L'accusé a fait une déclaration disculpatoire orale et
il a accepté de la faire par écrit. Après avoir reçu encore une fois la mise en garde
habituelle et même si son avocat lui avait conseillé de ne donner que son nom,
l'accusé a consenti à mettre par écrit sa déclaration orale antérieure. Plus tard au
cours de l'après-midi, l'accusé a accepté, à la demande des policiers, de fournir tout
d'abord des échantillons de cheveux et de poils pubiens et, ensuite, un échantillon
de son sang. Les policiers espéraient pouvoir établir la culpabilité de l'accusé
relativement à la première agression en comparant les résultats de l'identification
de l'ADN dans les échantillons de sang et de sperme. Dans la formule de
consentement qu'ils ont rédigée, les policiers ont volontairement utilisé le pluriel
en précisant que l'échantillon était prélevé [TRADUCTION] «aux fins de ses enquêtes
[du service de police]». À part l'emploi du mot «enquêtes» au pluriel, rien
n'indiquait à l'accusé que l'échantillon de sang devait aussi éventuellement servir
dans l'enquête sur la première agression.
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Une accusation d'agression sexuelle a été portée contre l'accusé
relativement au premier incident. Bien qu'il ait conclu qu'il y avait eu violation
«technique» du droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les
saisies abusives garanti par l'art. 8 de la Charte, le juge du procès s'est fondé sur
le par. 24(2) pour admettre en preuve les résultats de l'identification de l'ADN du
fait qu'ils n'étaient pas susceptibles de déconsidérer l'administration de la justice.
Il a refusé de conclure qu'il y avait eu violation des al. 10a) (droit d'être informé
dans les plus brefs délais des motifs de l'arrestation ou de la détention) et 10b)
(droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat en cas d'arrestation ou
de détention). La Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse a accueilli l'appel et annulé
la déclaration de culpabilité.
Il s'agit en l'espèce de savoir si l'accusé a démontré qu'il y a eu violation
des droits qui lui sont garantis par l'art. 8 et les al. 10a) et b) de la Charte et, dans
l'affirmative, si l'élément de preuve obtenu par suite de cette violation devrait être
écarté conformément au par. 24(2) de la Charte.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Iacobucci et Major: C'est en
fonction du moment où l'échantillon a été prélevé que l'on doit déterminer s'il y a
eu saisie en l'espèce. L'accusé s'attendait au respect de sa vie privée en ce qui
concernait son intégrité physique et les renseignements que contenait son sang. Le
critère approprié pour déterminer si une personne a consenti à ce que l'État prenne
quelque chose est non pas celui du simple caractère volontaire, lequel est analogue
à la norme appliquée lorsqu'il est question de l'admissibilité d'un aveu, mais plutôt
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de savoir si la personne possède suffisamment de renseignements pour pouvoir
renoncer réellement au droit à la protection contre les saisies abusives. En règle
générale, il n'est pas nécessaire de suspendre la fouille légale d'une personne
pendant que celle-ci exerce son droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat,
mais il y a exception lorsque la fouille exige le consentement de la personne
détenue. Une personne peut consentir à un prélèvement de son sang à certaines
fins précises seulement. Il existe donc un lien entre l'étendue d'un consentement
valide et l'étendue de la connaissance qu'a l'accusé des conséquences de ce
consentement.
Le degré de conscience qu'un accusé doit avoir des conséquences d'une
renonciation au droit à la protection contre les saisies abusives dépend des faits
particuliers de chaque cas. Bien qu'il ne soit pas nécessaire que l'accusé ait une
compréhension approfondie de chacune des répercussions possibles de son
consentement, il devrait comprendre que les policiers comptent également utiliser
le produit de la saisie dans une enquête portant sur une infraction différente de
celle pour laquelle il est détenu. En l'espèce, la formule utilisée n'indiquait pas
clairement l'étendue du consentement demandé. L'emploi du mot «enquêtes» au
pluriel dans la formule de consentement ne signifiait pas forcément qu'il s'agissait
d'enquêtes sur diverses infractions. Les policiers devaient à tout le moins dire
clairement à l'accusé qu'ils considéraient son consentement comme un
consentement général à l'utilisation de l'échantillon relativement à d'autres
infractions dont il pourrait être soupçonné.
En l'absence d'une autorisation judiciaire préalable, une fouille,
perquisition ou saisie sera abusive sauf si elle est permise par la loi, si la loi est
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elle-même raisonnable et si la façon dont la fouille ou la perquisition a été
effectuée est raisonnable. En l'espèce, la saisie n'était pas légale. Aucune
disposition législative n'autorise la saisie d'un échantillon de sang dans le cas d'une
agression sexuelle. Comme les renseignements n'étaient pas suffisants pour qu'il
y ait consentement valide, le prélèvement du sang de l'accusé relativement à la
première agression constituait une saisie illégale. Toutefois, le prélèvement était
consensuel dans le cas de la seconde agression.
Une fois atteint le stade où les policiers enquêtaient sur les deux
infractions, l'accusé était détenu relativement à ces deux infractions et il avait le
droit d'être informé de cette double intention en matière d'enquête. Le droit que
l'accusé avait, en vertu de l'al. 10a) de la Charte, d'être informé des motifs de sa
détention a donc été violé. Les droits garantis par les al. 10a) et b) de la Charte
sont liés. Les policiers doivent informer une personne des motifs de sa détention
afin d'assurer que celle-ci puisse faire un choix éclairé d'exercer ou non son droit
à l'assistance d'un avocat et, dans l'affirmative, qu'elle obtienne des conseils
judicieux en fonction de sa compréhension de l'ampleur du risque qu'elle court.
En l'espèce, on n'a pas indiqué à l'accusé que les enquêtes policières visaient une
autre infraction que celle pour laquelle il avait été arrêté. Lorsque la portée des
enquêtes policières a été élargie, l'accusé aurait dû être informé de nouveau de son
droit à l'assistance d'un avocat.
Lorsqu'elle examine l'application du par. 24(2) de la Charte par une
cour d'appel provinciale, notre Cour ne devrait pas réviser les conclusions des
tribunaux d'instance inférieure et substituer son opinion en la matière, en l'absence
d'une erreur quant aux principes juridiques qui devraient guider une décision
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fondée sur le par. 24(2). L'admissibilité de la preuve contestée a été analysée en
fonction des principes appropriés. La Cour d'appel a eu raison de procéder de
nouveau à l'analyse fondée sur le par. 24(2), car c'est parce qu'il a conclu qu'il y
avait eu une violation «technique» de l'art. 8 de la Charte et que les al. 10a) et b)
n'avaient pas été violés que le juge du procès a abordé l'analyse fondée sur le
par. 24(2) sous un angle fondamentalement différent. La Cour d'appel a conclu
que l'admission des résultats de l'analyse de l'ADN de l'échantillon de sang rendrait
le procès inéquitable et c'est à juste titre qu'elle les a écartés. Pour en arriver à
cette conclusion, elle a examiné à bon droit l'effet de l'admission de la preuve sur
l'équité du procès, la gravité des violations de la Charte, l'effet de l'exclusion de la
preuve sur la considération dont jouit l'administration de la justice, la nature de
l'élément de preuve en cause ainsi que le moment où il a été obtenu.
Le juge en chef Lamer et le juge Gonthier: Les alinéas 10a) et b) de la
Charte ont été violés. Dès que l'enquête a porté sur la première agression, il y avait
obligation d'informer l'accusé de ses droits en vertu de l'art. 10 de la Charte.
L'article 8 de la Charte a également été violé; le consentement général
de l'accusé au prélèvement d'un échantillon de sang n'était pas réel parce que
l'accusé n'avait pas été suffisamment informé du motif de sa détention et que,
malgré la nouvelle orientation de l'enquête, on ne lui avait pas rappelé son droit à
l'assistance d'un avocat. L'accusé ignorait que la demande d'échantillon de sang
était liée à l'enquête sur la première agression. Il a donné son consentement après
que les droits qui lui sont garantis par la Charte en cas de détention eurent été
violés. Bien qu'en règle générale ces violations ne rendent pas une fouille ou une
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perquisition illégale ou abusive, c'est le cas lorsque la légalité de la fouille ou de
la perquisition dépend du consentement de l'accusé.
L'accusé n'était pas légalement tenu de fournir l'échantillon de sang et
les policiers ne pouvaient pas en obtenir un légalement sans son consentement
puisque aucune disposition législative n'autorisait la délivrance d'un mandat. La
décision de fournir ou de refuser l'échantillon a une grande importance pour
l'accusé et l'avocat joue un rôle important quand il conseille à un client d'accorder
ou de refuser son consentement. L'accusé et son avocat ont le droit d'être informés
du motif réel de la détention lorsqu'ils prennent cette décision. Un consentement
donné lorsque le droit d'être informé de l'accusation et le droit à l'assistance d'un
avocat ont été violés n'est pas valide et, en l'absence d'un tel consentement valide,
le prélèvement du sang en l'espèce constituait une saisie illégale et abusive.
Une fois qu'il est donné régulièrement dans le contexte du droit
criminel, le consentement ne restreint pas les usages qui peuvent être faits de
l'échantillon ou des résultats de son analyse. Autrement, les consentements
pourraient se limiter aux fouilles, aux perquisitions et aux saisies effectuées dans
des enquêtes particulières. Il faut faire la distinction entre la question du
prélèvement de l'échantillon dans le corps de l'individu et celle de l'usage qui peut
être fait des résultats de l'analyse de l'échantillon une fois qu'il a été obtenu.
Le juge McLachlin: Les motifs du juge en chef Lamer sont acceptés
sous réserve de certains commentaires. Le droit de l'accusé à la protection contre
les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives (art. 8 de la Charte) n'a pas été
violé, si ce n'est à la suite d'une violation de son droit d'être informé des motifs de
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sa détention et de son droit à l'assistance d'un avocat (al. 10a) et b) de la Charte).
Il s'agit en l'espèce de savoir si, au moment où l'accusé a consenti à ce que des
échantillons de son sang et de ses cheveux soient prélevés, l'enquête en était rendue
au point où il était détenu relativement à la première agression en plus de la
deuxième agression pour laquelle il avait été arrêté. Le critère consiste à savoir si
la nouvelle affaire a passé l'étape de l'«enquête exploratoire». Comme on avait
conclu au procès que l'accusé était soupçonné d'avoir commis l'agression
antérieure et que la police avait avoué que son objectif principal, en prélevant les
échantillons, était d'enquêter sur cette agression, on pouvait inférer que l'accusé
était détenu relativement à la première infraction au moment où les échantillons
ont été prélevés. Ce n'est que compte tenu des faits de l'espèce, où les policiers
n'ont pas informé le détenu de la raison première pour laquelle ils désiraient les
échantillons, que l'individu doit être informé de l'objectif visé et déjà connu des
policiers lorsqu'ils lui demandent son consentement. Il est dans l'intérêt de la
justice que la police mette la preuve obtenue relativement à une infraction en
corrélation avec d'autres infractions non résolues qui, à cette étape, ne sont reliées
à un accusé que par un soupçon conjectural. Pourvu que l'enquête policière sur la
participation du détenu aux autres infractions n'ait pas passé l'étape exploratoire,
la police n'est pas tenue, aux termes de la Charte, de dire à l'accusé que l'élément
de preuve qu'il donne relativement à l'infraction pour laquelle il est détenu peut
être utilisé dans une enquête sur d'autres infractions. Cela est différent lorsque
l'affaire a passé l'étape exploratoire et que le détenu est considéré comme un
suspect sérieux.
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Jurisprudence
Citée par le juge Iacobucci
Distinction d'avec l'arrêt: R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615; arrêts
mentionnés: R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Wills (1992), 12 C.R. (4th)
58; R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140; R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20; R. c.
Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Wiley, [1993] 3 R.C.S. 263; R. c. Black, [1989]
2 R.C.S. 138; R. c. Smith, [1991] 1 R.C.S. 714; R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869;
R. c. Duguay, [1989] 1 R.C.S. 93; R. c. Elshaw, [1991] 3 R.C.S. 24.
Citée par le juge en chef Lamer
Arrêts mentionnés: R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3; R. c. Debot, [1989]
2 R.C.S. 1140.
Citée par le juge McLachlin
Arrêt mentionné: R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 8, 10a), b), 24(2).
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse
(1993), 124 N.S.R. (2d) 163, 345 A.P.R. 163, 84 C.C.C. (3d) 380, 24 C.R. (4th)
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184, qui a accueilli l'appel interjeté contre la déclaration de culpabilité prononcée
par le juge MacDonald et l'a annulée. Pourvoi rejeté.
William D. Delaney et Robert Hagell, pour l'appelante.
Frank E. DeMont et Katherine A. Briand, pour l'intimé.
S. R. Fainstein, c.r., et John J. Walsh, pour l'intervenant.
Version française des motifs du juge en chef Lamer et du juge Gonthier
rendus par
LE JUGE EN CHEF LAMER -- J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mon
collègue le juge Iacobucci et je souscris à la façon dont il propose de trancher le
pourvoi et à une bonne partie du raisonnement qu'il adopte à l'appui de ce résultat.
J'estime toutefois devoir développer quelque peu ses motifs car je crains que
certains leur donnent à tort une interprétation à laquelle je m'oppose
vigoureusement.
Je suis d'accord avec le juge Iacobucci pour dire que l'on a démontré
que les al. 10a) et b) de la Charte canadienne des droits et libertés ont été violés.
Dès que l'enquête a porté sur l'incident survenu au foyer pour personnes âgées, il
y avait obligation de communiquer à l'accusé les renseignements requis par ces
alinéas, ce qui n'a pas été fait.
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Je conviens qu'il y a eu violation de l'art. 8 de la Charte comme l'a
admis le ministère public devant la Cour d'appel.
Aux fins de l'analyse fondée sur l'art. 8, il convient principalement de
déterminer si le consentement de l'intimé au prélèvement d'un échantillon de son
sang était réel dans les circonstances. Il n'est pas contesté que son consentement
n'était assorti d'aucune restriction quant à l'usage qui devait être fait des résultats
de l'analyse du sang. Toutefois, ce consentement a été donné alors que l'intimé
était détenu, dans des circonstances où il n'avait pas été suffisamment informé du
motif de sa détention, où, malgré la nouvelle orientation de l'enquête, on ne lui
avait pas rappelé son droit à l'assistance d'un avocat et où, suivant le témoignage
de l'agent Roberts, il ignorait que la demande d'échantillon de sang était liée à
l'enquête sur l'incident du foyer pour personnes âgées. En résumé, l'accusé a donné
son consentement après que les droits qui lui sont garantis par la Charte en cas de
détention eurent été violés. Je ne pense pas, d'une façon générale, que ces
violations rendent une fouille ou une perquisition illégale ou abusive. Elles ont
toutefois cet effet dans des situations particulières où, comme en l'espèce, la
légalité de la fouille ou de la perquisition dépend du consentement de l'accusé.
L'accusé n'était pas légalement tenu de fournir l'échantillon de sang et,
en fait, les policiers ne disposaient d'aucun moyen légal de l'obtenir sans son
consentement. Il ne s'agit pas d'un cas où la solution toute indiquée pour les
policiers était d'obtenir un mandat. Aucune disposition législative n'autorise la
délivrance d'un mandat en pareil cas. Même dans le cas contraire, il est peu
probable, compte tenu du dossier, que les policiers auraient pu prouver qu'ils
avaient un motif raisonnable et probable d'en obtenir un. La décision de fournir
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ou de refuser l'échantillon revêt une grande importance pour un accusé. L'avocat
joue un rôle important quand il conseille à un client d'accorder ou de refuser un
consentement: voir, par exemple, R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, à la p. 13.
L'accusé et son avocat ont le droit de prendre cette décision après avoir été
informés du motif réel de la détention. Un consentement donné lorsque le droit
d'être informé de l'accusation et le droit à l'assistance d'un avocat ont été violés
n'est pas valide. Comme j'ai affirmé au nom de la Cour à la majorité dans l'arrêt
R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140, à la p. 1147:
Si une personne détenue consent à une perquisition [. . .] alors que le
droit garanti à cette personne par l'al. 10b) est violé (parce qu'elle n'a
pas été informée de son droit à l'assistance d'un avocat ou parce que les
policiers ont obtenu son consentement à la perquisition [. . .] avant de
lui avoir donné une possibilité raisonnable d'exercer son droit à
l'assistance d'un avocat), alors la perquisition est illégale et abusive.
C'est précisément le cas en l'espèce. L'accusé était détenu relativement
à une accusation nouvelle et différente, mais il n'en a pas été informé, ce qui est
contraire à l'al. 10a). On ne lui a pas rappelé son droit à l'assistance d'un avocat
comme on aurait dû le faire vu ce changement majeur de circonstances. Cette
omission constituait une violation de l'al. 10b). Un consentement valide à la saisie
ne peut être obtenu dans ces circonstances. En l'absence d'un consentement valide,
le prélèvement du sang constituait une saisie illégale et abusive.
Mon collègue le juge Iacobucci estime que, pour qu'un consentement
soit valide, l'accusé doit comprendre que les policiers comptent utiliser le produit
de la saisie dans une enquête portant sur une infraction différente de celle pour
laquelle il est détenu, du moins si les policiers en sont conscients comme c'était le
cas en l'espèce. Bien que je ne croie pas qu'il soit nécessaire ou souhaitable
- 14 -
d'examiner la question plus générale des conditions requises pour un consentement
valide, je suis d'accord avec le juge Iacobucci pour dire que l'individu doit être
informé de l'objectif visé et déjà connu des policiers lorsqu'ils lui demandent son
consentement.
Toutefois, je ne voudrais pas que l'on considère que cela signifie que
je souscris au principe général voulant qu'une fois qu'il est donné validement dans
le contexte du droit criminel, le consentement restreint les usages qui peuvent être
faits de l'échantillon ou des résultats de son analyse. Une telle approche risque
d'entraîner une analyse compartimentée des enquêtes et des consentements donnés
à des fouilles, perquisitions et saisies. Elle pourrait également permettre
d'interpréter l'équivalent de privilèges complexes relatifs à la preuve en fonction
des fins pour lesquelles la preuve a tout d'abord été obtenue ou des renseignements
qui ont été fournis au moment où le consentement a été donné. De plus, il est
essentiel de faire la distinction entre la question du prélèvement de l'échantillon
dans le corps de l'individu et celle de l'usage qui peut être fait des résultats de
l'analyse de l'échantillon une fois qu'il a été obtenu.
Examinons le cas où une personne doit décider si elle accepte ou non
de parler aux policiers. Une fois que cette décision est prise dans le contexte du
droit criminel (en l'absence de toute préoccupation relative au caractère volontaire
des déclarations ou à leur exclusion pour violation de la Charte), la preuve peut
être utilisée à n'importe quelle fin. Le droit reconnaît certaines situations
protégées, comme celle où le témoignage forcé ne peut être utilisé contre le témoin
dans d'autres poursuites. Mais, en règle générale, une fois que la décision de parler
est prise, la preuve ainsi obtenue est admissible si elle est pertinente. Je suis loin
- 15 -
d'être convaincu que le même principe général ne devrait pas s'appliquer en ce qui
concerne le consentement au prélèvement d'échantillons de sang dans le contexte
du droit criminel. Nous ne donnons pas suite au désir d'un individu de parler à la
condition que ce qu'il dit soit utile pour sa cause. De même, je ne crois pas que
nous devrions ouvrir la porte à des consentements conditionnels ou limités dans
le contexte du droit criminel.
Notre Cour a reconnu, dans ses arrêts portant sur l'art. 8, que le
consentement au prélèvement d'un échantillon de sang à des fins médicales est un
consentement limité et que l'art. 8 s'applique si l'échantillon ainsi prélevé doit être
ensuite utilisé par la police. Je ne considère pas que cela signifie que la forme du
consentement ou les circonstances dans lesquelles il est donné créent d'autres
restrictions à l'usage ultérieur de l'échantillon. L'examen effectué en vertu de
l'art. 8 exige une pondération des attentes raisonnables en matière de vie privée et
d'autres intérêts de la société, dont l'application efficace de la loi. Cette
pondération dépend considérablement du contexte et des circonstances dans
lesquels la fouille, la perquisition ou la saisie est effectuée.
Le contexte et les circonstances sont sensiblement différentes lorsque
le consentement au prélèvement d'un échantillon de sang est donné aux policiers
dans le cadre d'une enquête sur une accusation criminelle grave, plutôt qu'aux fins
d'un traitement médical. Dans le cas d'un traitement médical, les attentes en
matière de protection de la vie privée et de confidentialité sont très élevées et
l'avantage à le recevoir est considérable. De plus, lorsque l'échantillon de sang a
été obtenu régulièrement à des fins médicales, les policiers ont habituellement la
possibilité de demander préalablement l'autorisation judiciaire de le saisir. Le
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consentement concerne le prélèvement de l'échantillon dans le corps de la
personne. Une fois l'échantillon prélevé, les résultats de son analyse peuvent être
obtenus après avoir obtenu préalablement une autorisation judiciaire adéquate. Le
contexte est fort différent dans un cas comme celui qui nous occupe. Le
consentement est obtenu dans le contexte du droit criminel et à des fins
d'application de la loi. Il n'y a aucune confusion entre un traitement médical et une
enquête criminelle. Souvent, le recours à une autre méthode d'enquête sera
impossible en l'absence de consentement. Comme l'a admis l'agent Roberts lors
du contre-interrogatoire, outre l'échantillon de sang en l'espèce, il n'y avait aucun
autre élément de preuve. Cela ne veut pas dire que l'on peut recourir à n'importe
quelle méthode pour recueillir des éléments de preuve lorsque ceux-ci sont
difficiles à obtenir. Cela signifie que la pondération des attentes raisonnables en
matière de vie privée et des besoins en matière d'application de la loi doit tenir
compte du contexte et des circonstances du cas particulier.
Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.
Version française du jugement des juges La Forest, Sopinka, Gonthier,
Iacobucci et Major rendu par
LE JUGE IACOBUCCI -- Le présent pourvoi concerne l'admissibilité en
preuve du profil génétique (ADN) tracé à l'aide d'un échantillon du sang de l'intimé
qui a été prélevé pendant que ce dernier était détenu par la police. L'intimé
soutient qu'en prélevant cet échantillon la police a porté atteinte aux droits qui lui
sont garantis par l'art. 8 et les al. 10a) et b) de la Charte canadienne des droits et
libertés. Comme l'indiquent les motifs qui suivent, j'estime que les droits de
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l'intimé ont été violés et qu'il n'y a pas lieu de modifier la conclusion de la Cour
d'appel de la Nouvelle-Écosse à la majorité, selon laquelle cet élément de preuve
devrait être écarté conformément au par. 24(2) de la Charte.
Historique
Le 11 octobre 1989, une femme âgée a été agressée sexuellement à son
domicile par un intrus. Comme il faisait noir dans la pièce et que l'intrus lui avait
recouvert le visage, la femme a été incapable d'identifier son agresseur. Les
soupçons de la police se sont portés sur l'intimé qui habitait tout près. Parmi les
articles saisis par la police au domicile de la victime, il y avait un édredon taché
de sperme.
Le 2 décembre 1989, un mandat d'arrestation a été décerné contre
l'intimé relativement à une agression sexuelle commise contre une autre femme au
Sundowner Motel. Lors de cette agression, il n'y a eu ni rapports sexuels ni
éjaculation. La plaignante du motel avait déjà vu l'intimé et elle a pu l'identifier
grâce à une série de photos qui lui a été présentée. La police a saisi un certain
nombre d'articles dans sa chambre, dont un cheveu prélevé sur la porte de la salle
de bain et un autre découvert dans le lit.
Plus tard ce même jour, l'intimé s'est présenté au poste de police. Il a
été arrêté et on lui a demandé s'il désirait communiquer avec un avocat. Il a
répondu qu'il ne voulait pas parler avec un avocat pour l'instant, mais il a ajouté
qu'il avait déjà communiqué avec un dont il a précisé le nom. À 23 h 10, l'agent
- 18 -
Dipersio s'est rendu à la cellule de l'intimé et il lui a demandé s'il souhaitait
téléphoner à quelqu'un. L'intimé a décliné son offre.
Le 3 décembre à 11 h 20, deux policiers se sont entretenus avec l'intimé
dans un bureau. Le sergent Brown a informé l'intimé de son droit d'avoir recours
sans délai à l'assistance d'un avocat; il lui a également signalé qu'il n'était pas
obligé de dire quoi que ce soit, mais que tout ce qu'il dirait pourrait être utilisé en
preuve contre lui. Il lui a dit que la police le soupçonnait d'avoir commis une
agression sexuelle au Sundowner Motel, le 2 décembre. L'intimé a fait une
déclaration disculpatoire orale. Le policier lui a demandé s'il accepterait de faire
cette déclaration par écrit. L'intimé a accepté.
L'agent Roberts a de nouveau fait à l'intimé la mise en garde habituelle
et il lui a répété les droits qui lui étaient garantis par la Charte. L'intimé a indiqué
qu'il voulait téléphoner à un avocat. Une fois l'appel terminé, il a dit que son
avocat lui avait donné comme directive [TRADUCTION] «de ne rien vous dire. Mon
nom est Josh Randall Borden». Après discussion, l'intimé a consenti à mettre par
écrit sa déclaration orale antérieure.
Plus tard au cours de l'après-midi, les policiers ont demandé à l'intimé
s'il accepterait de fournir des échantillons de cheveux et de poils pubiens. L'intimé
y a consenti et, selon les policiers, il s'est montré [TRADUCTION] «très coopératif».
Il a fallu environ de 10 à 15 minutes pour arracher approximativement 150 poils
et cheveux.
- 19 -
Les policiers ont ensuite discuté entre eux de la possibilité de demander
un échantillon de sang. Ils ont déclaré dans leurs témoignages que, même si cet
échantillon avait une certaine utilité pour l'enquête sur l'infraction commise au
motel, ils voulaient l'obtenir [TRADUCTION] «principalement» ou «surtout» pour
leur enquête sur l'agression dont la femme âgée avait été victime en octobre afin
de le comparer avec le sperme trouvé sur l'édredon.
Quinze minutes plus tard, un policier est retourné à la cellule de l'intimé
et lui a demandé s'il accepterait de fournir un échantillon de sang. L'intimé a
répondu [TRADUCTION] «bien sûr». L'agent Roberts a téléphoné à un procureur
principal de la Couronne pour discuter de l'utilisation de l'échantillon dans les deux
enquêtes sur les agressions sexuelles. Il a rédigé une formule de consentement
conformément aux instructions du procureur. Cette formule se lisait ainsi:
[TRADUCTION] Je, soussigné, Josh Randall Borden, de la rue Frederick
à New Glasgow, comté de Pictou, autorise par les présentes le service
de police de New Glasgow à prélever un échantillon de mon sang aux
fins de ses enquêtes.
L'emploi du mot «enquêtes» au pluriel était volontaire.
L'agent a lu la formule de consentement à l'intimé et la lui a remise. Ce
dernier l'a examinée et signée. Les policiers ont reconnu qu'à part l'emploi du mot
«enquêtes» dans la formule de consentement, rien n'indiquait à l'intimé que
l'échantillon de sang devait aussi éventuellement servir dans l'enquête sur
l'agression d'octobre.
- 20 -
L'échantillon de sang a été analysé et une accusation d'agression
sexuelle a ensuite été portée contre l'intimé relativement à l'incident du mois
d'octobre. Un voir-dire a été tenu devant le juge du procès afin de déterminer si
les résultats de l'identification de l'ADN dans l'échantillon de sang devaient être
utilisés en preuve. Le juge du procès a conclu qu'il y avait eu violation
«technique» des droits garantis à l'intimé par l'art. 8 de la Charte, mais il a refusé
de conclure qu'il y avait eu violation de l'al. 10a) ou b). Il a jugé que l'utilisation
de cet élément de preuve ne serait pas susceptible de déconsidérer l'administration
de la justice et il a refusé de l'écarter conformément au par. 24(2).
Le juge du procès a conclu que les témoignages d'experts avaient établi
que le profil génétique (ADN) de l'échantillon de sang de l'intimé était le même
que celui de la tache de sperme sur la couverture et il a reconnu l'intimé coupable
d'agression sexuelle. L'intimé a été condamné à six ans d'emprisonnement. Il a
interjeté appel devant la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse (1993), 124 N.S.R.
(2d) 163 qui a accueilli l'appel et a annulé la déclaration de culpabilité. Le juge
Pugsley a statué, avec l'appui du juge Jones, qu'il y avait eu atteinte aux droits
garantis à l'intimé par les al. 10a) et b) ainsi que l'art. 8 de la Charte, et il a écarté
la preuve conformément au par. 24(2) de la Charte. Le juge Freeman, dissident,
a conclu que les droits de l'intimé n'avaient pas été violés et que, même si on
présumait qu'il y avait eu violation technique, l'élément de preuve en question ne
devait pas être écarté. Le ministère public se pourvoit de plein droit devant notre
Cour.
- 21 -
Les questions en litige
Deux questions sont soulevées dans le présent pourvoi. La première
consiste à déterminer si l'intimé a démontré qu'il y a eu violation des droits qui lui
sont garantis par l'art. 8 et les al. 10a) et b) de la Charte. La seconde consiste à
déterminer si, dans l'affirmative, la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse à la
majorité a commis une erreur de principe en concluant que l'élément de preuve
obtenu par suite de cette violation devait être écarté conformément au par. 24(2)
de la Charte.
Analyse
L'article 8
Comme l'ont fait le juge du procès lors du voir-dire et la Cour d'appel
à la majorité, je conclus qu'il y a eu violation du droit à la protection contre les
fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti à l'intimé par l'art. 8. La
police n'est pas légalement habilitée à exiger ou à prélever un échantillon du sang
d'une personne accusée d'agression sexuelle. Pour que le prélèvement sanguin soit
valide en l'espèce, les policiers devaient obtenir le consentement de l'intimé. Ils
ont toutefois obtenu légalement le consentement éclairé et valide de l'intimé au
prélèvement d'un échantillon de son sang pour qu'il soit utilisé dans l'enquête sur
l'infraction commise au motel, pour laquelle l'intimé avait été arrêté. C'est ce qui
a amené le juge Freeman à conclure, dans sa dissidence, que l'art. 8 n'avait pas été
violé en l'espèce et que l'intimé devait prouver qu'il y avait eu violation d'un autre
article de la Charte.
- 22 -
Je ne suis pas de cet avis. Même s'il est vrai que la violation de l'art. 8
de la Charte et celles de l'art. 10, qui sont alléguées en l'espèce, découlent du même
acte, c'est-à-dire l'omission par les policiers d'informer l'intimé de l'objectif
premier qu'ils poursuivaient en lui demandant un échantillon de sang, j'estime que
l'intimé a établi l'existence d'une violation de l'art. 8 indépendamment des
demandes fondées sur les al. 10a) et b).
La jurisprudence de notre Cour indique qu'il y a saisie chaque fois que
l'État prend, sans le consentement d'un citoyen, quelque chose qui lui appartient
et au sujet duquel il peut raisonnablement s'attendre à ce qu'on préserve le
caractère confidentiel: R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, aux pp. 432 et 435. Les
propos du juge La Forest, aux pp. 431 et 432 de cet arrêt, sont pertinents:
Il n'y a pas eu de consentement au prélèvement de l'échantillon de
sang en l'espèce, car M. Dyment était inconscient au moment où il a été
fait. Mais, même s'il avait donné son consentement, je ne pense pas
que cela aurait eu de l'importance qu'il ait visé uniquement l'utilisation
de l'échantillon à des fins médicales [. . .] Comme j'ai tenté de le
montrer précédemment, l'utilisation du corps d'une personne, sans son
consentement, en vue d'obtenir des renseignements à son sujet,
constitue une atteinte à une sphère de la vie privée essentielle au
maintien de sa dignité humaine.
Il est évident qu'une personne ne cesse pas de s'attendre
raisonnablement à la préservation du caractère confidentiel du sang qui se trouve
encore à l'intérieur de son corps. En l'espèce, le prélèvement de l'échantillon, avec
le consentement de l'intimé, aux fins de l'enquête sur l'infraction commise au
motel, a coïncidé avec son prélèvement aux fins de l'enquête sur l'agression
sexuelle commise en octobre. Les policiers ont témoigné qu'ils avaient bel et bien
l'intention d'utiliser l'échantillon dans les enquêtes sur les deux crimes et qu'ils
- 23 -
s'intéressaient surtout à l'infraction d'octobre. Ils se sont renseignés sur la façon
de garantir qu'ils pourraient utiliser l'échantillon aux deux fins et ils ont
délibérément formulé le consentement d'une manière générale, en mettant
notamment le mot «enquêtes» au pluriel. La saisie du sang aux fins du présent
pourvoi a été faite en même temps que sa saisie pour l'enquête sur l'infraction
commise au motel.
En conséquence, c'est en fonction du moment où l'échantillon a été
prélevé que l'on doit déterminer s'il y a eu saisie aux fins du présent pourvoi.
L'intimé s'attendait alors au respect de sa vie privée en ce qui concernait son
intégrité physique et les renseignements que contenait son sang. Il faut donc
démontrer en l'espèce que l'échantillon a été prélevé avec son consentement. Dans
le cas contraire, il y a eu saisie et il devient alors nécessaire d'en examiner le
caractère raisonnable pour déterminer s'il y a eu violation de l'art. 8 de la Charte.
Comme nous l'avons déjà souligné, le consentement au prélèvement de
l'échantillon pour l'infraction commise au motel était valide en soi. Il s'agit donc
de déterminer si l'intimé a également consenti à une saisie de son sang relativement
à l'agression sexuelle d'octobre. L'argument de l'appelante à cet égard était double.
Premièrement, l'appelante s'est fondée sur l'arrêt R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S.
615, pour soutenir que le critère approprié pour déterminer si une personne a
consenti à ce que l'État prenne quelque chose était celui du caractère volontaire,
lequel est analogue à la norme appliquée lorsqu'il est question de l'admissibilité
d'un aveu. Deuxièmement, l'appelante a allégué que, d'après les faits de l'espèce,
on satisfait à ce critère préliminaire même si le critère applicable à la renonciation
par un accusé au droit que lui garantit l'art. 8 est identique à celui utilisé pour
- 24 -
établir s'il y a eu renonciation valide aux droits conférés par l'art. 10 de la Charte,
de sorte qu'il doit y avoir une certaine conscience des conséquences de la
renonciation. J'examinerai chacun de ces arguments à tour de rôle.
En ce qui concerne le critère à appliquer, je ne puis conclure que l'arrêt
Mellenthin, précité, de notre Cour est utile à l'appelante. Même s'il est vrai que le
juge Cory affirme, à la p. 624 de cet arrêt, qu'il «appartient au ministère public de
prouver que la personne détenue a effectivement donné un consentement éclairé
à la fouille tout en connaissant son droit de refuser de répondre aux questions ou
de consentir à la fouille», je ne puis considérer que cette affirmation se veut un
énoncé exhaustif des conditions générales de validité d'un consentement à une
fouille policière.
Selon les faits de l'arrêt Mellenthin, il n'était pas nécessaire d'examiner
s'il était également nécessaire, pour que le consentement soit valide, que l'accusé
connaisse les conséquences de ce consentement. Il est évident que, dans l'arrêt
Mellenthin, l'accusé savait que des accusations pourraient être portées contre lui si
la police trouvait la drogue qu'il avait dans son sac. La véritable question qui se
posait était de savoir si l'accusé savait qu'il n'était pas obligé de montrer le contenu
de son sac au policier.
Je souscris aux propos du juge Doherty de la Cour d'appel de l'Ontario,
dans l'arrêt R. c. Wills (1992), 12 C.R. (4th) 58, à la p. 72:
[TRADUCTION] Lorsqu'une personne consent à ce que des policiers
prennent quelque chose qu'ils n'auraient pas autrement le droit de
prendre, elle renonce à son droit de ne pas être inquiétée par l'État et
fait disparaître l'obstacle du caractère raisonnable imposé par l'art. 8 de
- 25 -
la Charte. Le consentement donné doit être proportionné à l'effet
considérable qu'il produit.
Pour que la renonciation au droit à la protection contre les saisies abusives soit
réelle, la personne qui est censée donner son consentement doit disposer de tous
les renseignements requis pour pouvoir renoncer réellement à ce droit. Le droit de
choisir exige non seulement que la personne puisse exercer sa volonté de préférer
une solution à une autre, mais aussi qu'elle possède suffisamment de
renseignements pour faire un choix utile. Cela est également vrai lorsque la
personne choisit de s'abstenir de consulter un avocat ou d'abandonner aux policiers
quelque chose qu'ils n'auraient autrement pas le droit de prendre.
À mon avis, c'est ce qui ressort implicitement de l'arrêt R. c. Debot,
[1989] 2 R.C.S. 1140, où le juge Lamer (maintenant Juge en chef) affirme que,
même si en règle générale il n'est pas nécessaire de suspendre la fouille légale
d'une personne pendant que celle-ci exerce son droit d'avoir recours à l'assistance
d'un avocat, il y a exception lorsque la fouille exige le consentement de la personne
détenue. Cela ressort aussi implicitement des arrêts de notre Cour Dyment, précité,
et R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20, à la p. 55, où l'on reconnaît qu'une personne
peut consentir à un prélèvement de son sang à certaines fins précises seulement.
Ce concept révèle l'existence d'un lien entre l'étendue d'un consentement valide et
l'étendue de la connaissance qu'a l'accusé des conséquences de ce consentement.
L'appelante a soutenu qu'on satisfait en l'espèce au critère de la
renonciation constitutionnelle au droit garanti par l'art. 8 parce qu'il est raisonnable
de conclure que l'intimé savait que la police menait une enquête ouverte sur
l'agression dont la femme âgée avait été victime en octobre, du fait qu'il avait
- 26 -
commis cette infraction sept semaines plus tôt. Il savait également qu'il avait laissé
du sperme sur les lieux du crime. Dans son témoignage lors du voir-dire, l'intimé
a dit qu'il comprenait qu'il était possible de comparer des échantillons de sang et
de sperme.
Comme l'a souligné mon collègue le juge Sopinka lors de l'audition du
présent pourvoi, la suite logique de cet argument serait que les protections
accordées par la Charte ne s'appliquent plus lorsque la personne arrêtée est
coupable de l'infraction pour laquelle elle a été détenue. Cet argument implique
aussi qu'il est inéquitable d'invoquer les résultats obtenus à l'aide d'un élément de
preuve dont l'admissibilité est contestée pour soutenir que les droits de l'intimé
n'ont pas été violés. De plus, le comportement de l'intimé observé au poste de
police ainsi que les témoignages des policiers relativement à ce dont l'intimé était
conscient d'après eux contredisent complètement le raisonnement de l'appelante sur
ce point. L'intimé s'est montré en tout temps extrêmement coopératif avec la
police. Il a fourni l'échantillon même si son avocat lui avait conseillé de ne rien
dire à la police sauf son nom. Il est clair qu'il n'y avait eu ni rapports sexuels ni
éjaculation dans le cas de l'infraction commise au Sundowner Motel, même si le
juge du procès n'a pas conclu que l'intimé avait indiqué cela à la police. La
conclusion la plus raisonnable que l'on puisse tirer de ces faits est que l'intimé
n'avait pas pensé que l'échantillon de sang pourrait être utilisé relativement à
d'autres infractions.
En fait, l'agent Roberts a témoigné qu'il était conscient, lorsqu'il a remis
la formule de consentement à l'intimé, que celui-ci ignorait totalement que la police
comptait aussi utiliser l'échantillon de sang relativement à l'agression sexuelle
- 27 -
antérieure. Devant une telle situation, les policiers n'ont rien fait pour révéler à
l'intimé qu'ils voulaient l'échantillon de sang pour une deuxième raison. Même s'il
est vrai qu'ils ont essayé de rédiger la formule de consentement d'une manière très
générale, je suis d'avis que la formule utilisée n'indiquait pas clairement l'étendue
du consentement demandé à l'intimé. Le terme «enquêtes» ne signifie pas
forcément qu'il s'agit d'enquêtes sur diverses infractions.
Cette façon détournée d'indiquer les véritables intentions des policiers
était tout à fait insuffisante. Il leur incombait à tout le moins de dire clairement à
l'intimé qu'ils considéraient son consentement comme un consentement général à
l'utilisation de l'échantillon relativement à d'autres infractions dont il pourrait être
soupçonné. Je ne me prononce pas sur la question de savoir s'il y aurait eu saisie
si les policiers n'avaient eu l'intention d'utiliser l'échantillon pour l'agression
d'octobre, et l'avaient ensuite pris à cette fin, qu'après avoir saisi le sang pour
l'utiliser dans l'affaire du motel. Pour les motifs qui précèdent et, en particulier,
compte tenu des intentions avouées de la police, une telle qualification des faits du
présent pourvoi serait artificielle.
Le degré de conscience qu'un accusé doit avoir des conséquences d'une
renonciation au droit qui lui est garanti par l'art. 8 dépend des faits particuliers de
chaque cas. Évidemment, il ne sera pas nécessaire que l'accusé ait une
compréhension approfondie de chacune des répercussions possibles de son
consentement. Toutefois, il devrait comprendre notamment que les policiers
comptent utiliser le produit de la saisie dans une enquête portant sur une infraction
différente de celle pour laquelle il est détenu. Tel n'était pas le cas en l'espèce. Par
- 28 -
conséquent, je conclus que les policiers ont saisi le sang de l'intimé relativement
à l'infraction visée par la présente accusation.
La réponse à la question de savoir si la saisie était abusive est simple.
En l'absence d'une autorisation judiciaire préalable, une fouille, perquisition ou
saisie sera abusive sauf si elle est permise par la loi, si la loi est elle-même
raisonnable et si la façon dont la fouille ou la perquisition a été effectuée est
raisonnable: R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, à la p. 278; et R. c. Wiley, [1993]
3 R.C.S. 263. En l'espèce, la saisie n'était pas légale. Aucune disposition
législative n'autorise la saisie d'un échantillon de sang dans le cas d'une agression
sexuelle. Le consentement de l'intimé était nécessaire pour que la saisie soit légale
en l'espèce. Pour les motifs qui précèdent, je conclus qu'il n'y a pas eu de tel
consentement.
L'article 10
On a également invoqué le fait que les policiers n'ont pas révélé à
l'intimé le double objectif qu'ils poursuivaient en saisissant son sang, pour affirmer
que les droits garantis à l'intimé par les al. 10a) et b) ont été violés. L'appelante a
soutenu que ces droits ne s'appliquaient pas en l'espèce puisque l'intimé n'avait
jamais été arrêté ni détenu relativement à l'agression sexuelle commise en octobre.
Au contraire, pendant toute la période où il a été sous la garde de la police, il était
détenu pour l'agression sexuelle commise au motel.
Cet argument contredit toutefois le témoignage des policiers qui ont
reconnu qu'en prélevant un échantillon du sang de l'intimé ils voulaient d'abord et
- 29 -
avant tout enquêter sur l'agression dont avait été victime la femme âgée, en
comparant l'ADN du sang avec celui du sperme trouvé sur la couverture. Comme
je l'ai déjà mentionné, le prélèvement du sang constituait à la fois un prélèvement
consensuel relatif à l'infraction commise au motel et une saisie relativement à
l'infraction commise en octobre. Une fois atteint le stade où les policiers
enquêtaient sur les deux infractions, l'intimé était détenu relativement à ces deux
infractions et il avait le droit d'être informé de cette double intention en matière
d'enquête. Par conséquent, je conclus que le droit que l'intimé avait, en vertu de
l'al. 10a) de la Charte, d'être informé des motifs de sa détention a été violé en
l'espèce.
Comme notre Cour l'a déjà dit, les droits garantis par les al. 10a) et b)
de la Charte sont liés. L'une des principales raisons d'obliger les policiers à
informer une personne des motifs de sa détention est d'assurer que celle-ci puisse
faire un choix éclairé d'exercer ou non son droit à l'assistance d'un avocat et, dans
l'affirmative, qu'elle obtienne des conseils judicieux en fonction de sa
compréhension de l'ampleur du risque qu'elle court: R. c. Black, [1989] 2 R.C.S.
138, aux pp. 152 et 153; et R. c. Smith, [1991] 1 R.C.S. 714, à la p. 728. Il faut
reconnaître, ce qui est tout à leur honneur que les policiers en l'espèce se sont
montrés extrêmement justes en facilitant l'exercice par l'intimé de son droit à
l'assistance d'un avocat relativement à l'agression sexuelle pour laquelle il avait été
arrêté. Il est évident que l'intimé n'a pas tenu compte du conseil de son avocat de
ne rien dire à la police.
On ne peut toutefois que se demander si l'avocat aurait expressément
dissuadé l'intimé de fournir un échantillon de sang si ce dernier avait pu lui dire
- 30 -
qu'il était également détenu pour une agression sexuelle au cours de laquelle il y
avait eu éjaculation: voir l'arrêt Black, précité, à la p. 153. Il ne s'agit pas ici d'un
cas où, comme dans les arrêts Smith et Black, précités, l'accusé avait une
connaissance générale des événements ou des circonstances qui avaient mené à sa
détention, mais n'était pas suffisamment informé de leurs conséquences pratiques
ou juridiques. En l'espèce, on n'a pas indiqué à l'intimé que les enquêtes policières
visaient une autre infraction que celle pour laquelle il avait été arrêté. Lorsque la
portée des enquêtes policières a été élargie, l'intimé aurait dû être informé de
nouveau de son droit à l'assistance d'un avocat. Comme l'affirme le juge
McLachlin dans l'arrêt R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869, aux pp. 892 et 893:
. . . les policiers ont le devoir d'informer à nouveau l'accusé de son droit
à l'assistance d'un avocat quand un changement de circonstances fait
que l'accusé est soupçonné d'une infraction différente et plus grave que
celle dont il était soupçonné au moment de la première mise en garde
[. . .] J'ajouterai que décider le contraire rendrait possible le subterfuge
par lequel les policiers, dans l'espoir d'interroger un suspect, hors de la
présence de son avocat, au sujet d'un crime grave, l'accuseraient d'une
infraction relativement mineure, pour laquelle une personne pourrait ne
pas juger nécessaire de faire venir son avocat immédiatement, et lui
poseraient des questions au sujet de l'infraction plus grave.
Je ne veux pas qu'on me fasse dire que les policiers doivent, dans
le cours d'une enquête exploratoire, renouveler la mise en garde au
sujet du droit à l'assistance d'un avocat chaque fois que l'infraction
visée par l'enquête change. J'affirme cependant que [. . .] les policiers
doivent formuler de nouveau le droit à l'assistance d'un avocat quand
il y a un changement radical et net de l'objet de l'enquête, qui vise une
infraction différente et indépendante ou une infraction beaucoup plus
grave que celle qui était en cause au moment de la mise en garde.
Par conséquent, je conclus que l'al. 10b) de la Charte a également été violé en
l'espèce.
- 31 -
Le paragraphe 24(2)
La dernière question en litige est de savoir si l'élément de preuve obtenu
grâce à ces violations de la Charte, c'est-à-dire le profil génétique (ADN) du sang
de l'intimé, devrait être écarté parce que son utilisation est susceptible de
déconsidérer l'administration de la justice. Dans un arrêt où elle examinait
l'application du par. 24(2) de la Charte par une cour d'appel provinciale, notre Cour
a clairement indiqué qu'en l'absence d'une erreur quant aux principes juridiques qui
devraient guider une décision fondée sur le par. 24(2), il n'appartient pas vraiment
à notre Cour de réviser les conclusions des tribunaux d'instance inférieure et de
substituer sa propre opinion en la matière à celle de la cour d'appel: R. c. Duguay,
[1989] 1 R.C.S. 93, à la p. 98.
De même, comme l'a souligné le juge Cory dans l'arrêt Mellenthin,
précité, en l'absence d'une erreur de principe analogue, une cour d'appel
provinciale ne devrait pas modifier les conclusions tirées par le juge du procès lors
du voir-dire. Ce qui importe c'est que l'accusé ait fait analyser l'admissibilité de
la preuve contestée en fonction des principes appropriés. En l'espèce, on ne saurait
dire que la Cour d'appel a commis une erreur en ne suivant pas la décision du juge
du procès et en procédant de nouveau à l'analyse fondée sur le par. 24(2). C'est
parce qu'il a conclu qu'il n'y avait eu qu'une violation «technique» de l'art. 8 de la
Charte et que les al. 10a) et b) n'avaient pas été violés que le juge du procès a
abordé l'analyse fondée sur le par. 24(2) sous un angle fondamentalement différent.
La Cour d'appel à la majorité a examiné les facteurs énoncés par le juge
Lamer (maintenant Juge en chef) dans l'arrêt R. c. Collins, précité, soit l'effet de
- 32 -
l'admission de la preuve sur l'équité du procès, la gravité des violations de la
Charte et l'effet de l'exclusion de la preuve sur la considération dont jouit
l'administration de la justice. La cour à la majorité a examiné la nature de
l'élément de preuve en cause ainsi que le moment où il a été obtenu et elle a conclu
que l'admission des résultats de l'analyse de l'ADN de l'échantillon de sang rendrait
le procès inéquitable. Ses motifs à cet égard ne sont pas erronés.
La cour à la majorité a fait remarquer que les policiers ont témoigné
qu'il n'existait aucune situation d'urgence les forçant à prélever l'échantillon à ce
moment-là. Elle a également souligné que l'agent Roberts avait reconnu qu'il était
conscient que l'intimé ne comprenait absolument pas que la formule de
consentement visait également l'agression sexuelle d'octobre. La cour à la
majorité, à la p. 173, a dit que cela [TRADUCTION] «tend[ait] à indiquer un mépris
de la Charte» et elle a conclu que les trois violations étaient de nature grave.
Enfin, la cour à la majorité a examiné si l'utilisation de l'élément de
preuve servirait mieux l'administration de la justice que son exclusion. Appliquant
la norme de l'arrêt Collins du membre raisonnable de la collectivité, objectif et bien
informé de toutes les circonstances, la cour à la majorité a conclu que
l'administration de la justice serait davantage déconsidérée par l'utilisation de
l'élément de preuve que par son exclusion. Elle a appliqué l'arrêt R. c. Elshaw,
[1991] 3 R.C.S. 24, où notre Cour a statué que la mauvaise foi de la police
militerait en faveur de l'exclusion d'éléments de preuve, mais que la bonne foi de
la police ne pourrait justifier leur utilisation dans un cas où on a conclu qu'elle
rendrait le procès inéquitable.
- 33 -
La cour à la majorité a examiné la fiabilité de l'élément de preuve et son
importance pour la thèse du ministère public ainsi que la gravité de l'infraction et
les circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elle a, à juste titre, considéré
les conséquences à long terme sur l'administration de la justice de l'utilisation ou
de l'exclusion répétée de ce genre d'élément de preuve dans des circonstances
analogues (Collins, précité, à la p. 281) et elle a conclu qu'il devait être écarté.
J'estime que la Cour d'appel à la majorité n'a commis aucune erreur de
principe en énonçant les facteurs pertinents pour prendre une décision fondée sur
le par. 24(2). J'ajouterais seulement que j'estime qu'il est important de ne pas
permettre que le fait que l'élément de preuve dont on a cherché à obtenir
l'utilisation soit l'analyse de l'ADN d'un échantillon de sang, fasse perdre de vue
la nature des violations commises en l'espèce. Il ne s'agit pas tant en l'espèce de
la saisie d'un échantillon de sang ou de l'introduction en preuve de l'ADN, que de
l'omission des policiers de faire comprendre à l'intimé la véritable ampleur du
risque qu'il courait et de leur volonté d'aller de l'avant malgré leur connaissance de
cette lacune chez l'intimé. Le principal élément de preuve essentiel pour la preuve
du ministère public a été obtenu de l'intimé dans des circonstances où il ignorait
complètement l'objectif principal que poursuivaient les policiers en lui demandant
de le fournir. Par conséquent, peu importe dans quelle catégorie l'élément de
preuve est classé, son admission rendrait le procès inéquitable.
En l'absence d'un régime législatif permettant aux policiers d'exiger un
échantillon de sang dans des cas comme celui qui nous occupe (régime qui peut
soulever des questions relatives à la Charte), les policiers doivent obtenir le
consentement réel de l'accusé. Ils n'avaient pas obtenu ce consentement en l'espèce
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et la Cour d'appel à la majorité avait le droit de conclure que l'élément de preuve
obtenu dans ces circonstances devait être écarté. Par conséquent, je suis d'avis de
rejeter le pourvoi.
Version française des motifs rendus par
LE JUGE MCLACHLIN -- Je souscris aux motifs du Juge en chef, mais je
souhaite ajouter certains commentaires.
Je ne crois pas que le droit de l'accusé à la protection contre les fouilles,
les perquisitions et les saisies abusives (art. 8 de la Charte) a été violé, si ce n'est
à la suite d'une violation de son droit d'être informé des motifs de sa détention et
de son droit à l'assistance d'un avocat (al. 10a) et b) de la Charte). Compte tenu de
cela, il s'agit en l'espèce de savoir si, au moment où M. Borden a consenti à ce que
des échantillons de son sang et de ses cheveux soient prélevés, l'enquête en était
rendue au point où il était détenu relativement à l'agression commise sur une
personne âgée en plus de celle commise sur la danseuse exotique, pour laquelle il
avait été arrêté. Le test énoncé dans l'arrêt R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869, aux
pp. 892 et 893, consiste à savoir si la nouvelle affaire a passé l'étape de l'«enquête
exploratoire». Pour reprendre mes propos dans Evans, à la p. 893, «[j]e ne veux
pas qu'on me fasse dire que les policiers doivent, dans le cours d'une enquête
exploratoire, renouveler la mise en garde au sujet du droit à l'assistance d'un avocat
chaque fois que l'infraction visée par l'enquête change».
Étant donné que le juge du procès a conclu que Borden était soupçonné
d'avoir commis l'agression antérieure lorsque la police lui a demandé son
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consentement et que la police a avoué que son objectif principal, en prélevant les
échantillons, était d'enquêter sur cette agression, je conviens qu'il peut être inféré
que Borden était détenu relativement à l'infraction antérieure au moment où les
échantillons ont été prélevés. L'affaire se situe toutefois à la limite, ce qui explique
en partie les divergences d'opinions exprimées en cour d'appel.
Le Juge en chef et le juge Iacobucci sont d'accord pour dire que
«l'individu doit être informé de l'objectif visé et déjà connu des policiers lorsqu'ils
lui demandent son consentement.» Je confinerais cette observation aux faits de la
présente affaire, où les policiers n'ont pas informé le détenu de la raison première
pour laquelle ils désiraient les échantillons -- l'enquête menée sur une infraction
différente que l'accusé était soupçonné d'avoir commise. Il est dans l'intérêt de la
justice que la police mette la preuve obtenue relativement à une infraction en
corrélation avec d'autres infractions non résolues qui, à cette étape, ne sont reliées
à un accusé que par un soupçon conjectural. Pourvu que l'enquête policière sur la
participation du détenu aux autres infractions n'ait pas passé l'étape exploratoire,
la police n'est pas tenue, aux termes de la Charte, de dire à l'accusé que l'élément
de preuve qu'il donne relativement à l'infraction pour laquelle il est détenu peut
être utilisé dans une enquête sur d'autres infractions. Une telle exigence ne
contribuerait qu'à engendrer confusion et crainte chez les suspects qui seraient
avertis à maintes reprises qu'ils peuvent être impliqués dans des crimes auxquels
ils ne sont reliés par aucune preuve. En outre, la police et les tribunaux seraient
entraînés dans des analyses approfondies des soupçons et des intentions qui
animaient tel ou tel autre agent au moment où il a prélevé l'élément de preuve
exploratoire afin de vérifier «l'objectif visé et déjà connu des policiers lorsqu'ils
lui [ont] demand[é] son consentement.» Cela est différent lorsque l'affaire a passé
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l'étape exploratoire et que le détenu est considéré comme un suspect sérieux. Mais
à l'étape exploratoire, je ne vois pas la nécessité de se lancer dans de telles
conjectures.
Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.
Pourvoi rejeté.
Procureur de l'appelante: Le procureur général de la Nouvelle-Écosse,
Halifax.
Procureur de l'intimé: Frank E. DeMont, New Glasgow.
Procureur de l'intervenant: Le procureur général du Canada, Ottawa.