R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3
Brent Mark Leclair et
Rodney James Ross
Appelants
c.
Sa Majesté La Reine
Intimée
répertorié: r. c. ross
No du greffe: 19176.
1988: 27 janvier; 1989: 19 janvier.
Présents: Les juges Beetz, Estey*, McIntyre, Lamer, Wilson, La Forest et L'Heureux-Dubé.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Droit à l'assistance d'un avocat -- Accusés informés
de leur droit à l'assistance d'un avocat -- Incapacité des accusés de communiquer avec leurs avocats
respectifs au milieu de la nuit -- Identification subséquente des accusés dans une séance
d'identification -- Les accusés ont-ils eu une possibilité raisonnable et réelle d'avoir recours à
l'assistance d'un avocat? -- Y a-t-il eu violation du droit des accusés à l'assistance d'un avocat? --
Ont-ils renoncé à leur droit à l'assistance d'un avocat en refusant d'appeler un autre avocat ou en
participant à la séance d'identification? -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 10b).
* Le juge Estey n'a pas pris part au jugement.
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Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Admissibilité de la preuve -- Déconsidération de
l'administration de la justice -- Violation du droit des accusés à l'assistance d'un avocat --
Identification subséquente des accusés dans une séance d'identification -- La preuve obtenue au
moyen de la séance d'identification devrait-elle être écartée en vertu de l'art. 24(2) de la Charte
canadienne des droits et libertés?
Preuve -- Admissibilité -- Déconsidération de l'administration de la justice -- Violation du droit des
accusés à l'assistance d'un avocat -- Identification subséquente des accusés dans une séance
d'identification -- La preuve obtenue au moyen de la séance d'identification devrait-elle être écartée
en vertu de l'art. 24(2) de la Charte canadienne des droits et libertés?
Les appelants L et R ont été accusés d'introduction par effraction et de vol. Au moment de leur
arrestation, au milieu de la nuit, ils ont été informés de leur droit d'avoir recours sans délai à
l'assistance d'un avocat. Ils ont essayé de téléphoner à leurs avocats respectifs mais n'ont reçu
aucune réponse. Les policiers ont alors demandé à L s'il voulait appeler un autre avocat et il a
répondu que non. Peu après les appelants ont été identifiés au cours d'une séance d'identification.
Ni l'un ni l'autre appelant n'a été informé qu'il n'était pas tenu de participer à la séance
d'identification. Au procès, les avocats des appelants ont demandé que la preuve obtenue au
moyen de la séance d'identification soit écartée en vertu du par. 24(2) de la Charte canadienne
des droits et libertés parce qu'elle avait été obtenue d'une manière qui porte atteinte au droit que
leur reconnaît l'al. 10b) de la Charte et parce que l'utilisation de cette preuve était susceptible de
déconsidérer l'administration de la justice. Après un voir-dire, le juge du procès a rejeté la
demande. Les appelants ont par la suite été reconnus coupables et la Cour d'appel a rejeté leur
appel de cette déclaration de culpabilité. Le présent pourvoi vise à établir si on a accordé aux
appelants une possibilité raisonnable et réelle d'avoir recours à l'assistance d'un avocat et, dans
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la négative, si la preuve d'identification recueillie dans les circonstances particulières de cette
affaire aurait dû être écartée en vertu du par. 24(2) de la Charte.
Arrêt (les juges McIntyre et L'Heureux-Dubé sont dissidents): Le pourvoi est accueilli et un
nouveau procès ordonné.
Les juges Beetz, Lamer, Wilson et La Forest: L'alinéa 10b) de la Charte impose au moins deux
obligations aux policiers en plus de celle d'informer les détenus de leurs droits. En premier lieu,
les policiers doivent donner au détenu qui le désire une possibilité raisonnable d'exercer sans
délai le droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat; en second lieu, les policiers doivent
s'abstenir de tenter de soutirer des éléments de preuve au détenu tant que celui-ci n'aura pas eu
une possibilité raisonnable de recourir à l'assistance d'un avocat. En l'espèce, ces deux aspects
du droit des appelants à l'assistance d'un avocat ont été violés. Il était très peu vraisemblable
qu'ils puissent communiquer avec leur avocat en dehors des heures normales de bureau et aucune
urgence ni aucune autre raison impérieuse ne justifiait la tenue aussi précipitée de la séance
d'identification. Dès qu'un détenu a fait valoir son droit à l'assistance d'un avocat, les policiers
ne peuvent en aucune façon, jusqu'à ce qu'il ait eu une possibilité raisonnable d'exercer ce droit,
le forcer à prendre une décision ou à participer à quelque chose qui pourrait finalement avoir un
effet préjudiciable sur un éventuel procès.
Le refus de L d'appeler un autre avocat ne peut être considéré comme une renonciation à son
droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat. Il a simplement fait valoir son droit à l'assistance
d'un avocat, et à l'avocat de son choix. L'accusé ou le détenu a le droit de choisir son avocat et
ce n'est que si l'avocat choisi ne peut être disponible dans un délai raisonnable qu'on doit
s'attendre à ce que le détenu ou l'accusé exerce le droit d'appeler un autre avocat. L ayant fait
valoir son droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat et en l'absence d'indication claire qu'il
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avait changé d'avis, il était déraisonnable que les policiers agissent comme s'il avait renoncé à
son droit à l'assistance d'un avocat. La participation des appelants à la séance d'identification ne
peut en elle-même équivaloir à une renonciation au droit à l'assistance d'un avocat.
En l'espèce, l'utilisation de la preuve obtenue au moyen de la séance d'identification est
susceptible de déconsidérer l'administration de la justice et aurait dû être écartée en vertu du par.
24(2) de la Charte. L'utilisation de tout élément de preuve qu'on n'aurait pas pu obtenir sans la
participation de l'accusé à la constitution de la preuve aux fins du procès est susceptible de rendre
le procès inéquitable. Il est vrai qu'en règle générale, l'identité de l'accusé n'est pas un élément
de preuve émanant de l'accusé ni un élément de preuve qui ne peut être obtenu sans sa
participation. Cependant, quand il participe à une séance d'identification, l'accusé participe à la
constitution d'une preuve incriminante crédible. Évidemment, la poursuite ne peut obtenir une
preuve pertinente au moyen d'une séance d'identification à laquelle l'accusé ne participe pas.
Ainsi, bien qu'il ne participe pas à la création d'une "preuve matérielle" d'identité, l'accusé
participe bien à la création d'une preuve crédible obtenue au moyen d'une séance d'identification.
L'utilisation de cette preuve porte atteinte à l'équité du procès. La nature de la violation de la
Charte est également pertinente étant donné la gravité de l'atteinte aux droits. Les appelants ont
clairement fait valoir leur droit à l'assistance d'un avocat et absolument aucune urgence
n'explique le comportement des policiers. Rien ne les empêchait de tenir une séance
d'identification plus tard ce jour-là. Ce n'est pas un cas d'erreur de bonne foi dans la conduite des
policiers qui résulterait par inadvertance en une négation du droit à l'assistance d'un avocat.
Les juges McIntyre et L'Heureux-Dubé (dissidents): L'utilisation de la preuve obtenue au
moyen de la séance d'identification n'est pas susceptible de déconsidérer l'administration de la
justice. L'utilisation de la preuve n'a pas porté atteinte à l'équité du procès. L'identité des
appelants existait avant la violation de la Charte, tout comme les perceptions des témoins du
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crime. Une telle preuve existe dès qu'un accusé est vu en flagrant délit. Cette preuve ne peut pas
être considérée comme "émanant" des appelants simplement parce qu'elle peut par la suite servir
à établir la crédibilité de la preuve d'identification. Une preuve qui n'aurait pu être obtenue sans
la participation des appelants ne rend pas automatiquement un procès inéquitable.
Le paragraphe 24(2) de la Charte ne prévoit pas l'exclusion automatique d'une preuve obtenue
à la suite de la violation d'un droit garanti par la Charte. Les éléments de preuve ne seront écartés
que "s'il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer
l'administration de la justice". Une telle évaluation dépendra des faits de chaque cas. En
l'espèce, étant donné la force du dossier du ministère public et vu que la séance d'identification
a été tenue d'une manière équitable, il est difficile d'admettre que l'utilisation de cette preuve soit
susceptible de discréditer l'administration de la justice.
Jurisprudence
Citée par le juge Lamer
Arrêts appliqués: R. c. Manninen, [1987] 1 R.C.S. 1233; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265;
arrêts mentionnés: R. c. Tremblay, [1987] 2 R.C.S. 435; Clarkson c. La Reine, [1986] 1 R.C.S.
383; Marcoux et Solomon c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763; R. c. Strachan, [1988] 2 R.C.S. 980.
Citée par le juge L'Heureux-Dubé (dissidente)
R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495.
Lois et règlements cités
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Charte canadienne des droits et libertés, art. 10b), 24(2).
Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34, s. 453.4 [aj. chap. 2 (2e supp.), art. 5].
Loi sur l'identification des criminels, S.R.C. 1970, chap. I-1.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario rendu le 21 décembre 1984 qui a
rejeté l'appel des appelants contre leur déclaration de culpabilité relativement à une accusation
d'introduction par effraction et de vol. Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné, les juges
McIntyre et L'Heureux-Dubé sont dissidents.
Clayton C. Ruby et Melvyn Green, pour l'appelant Leclair.
Michael Code, pour l'appelant Ross.
Brian J. Gover, pour l'intimée.
//Le juge Lamer
Version française du jugement des juges Beetz, Lamer, Wilson et La Forest rendu par
LE JUGE LAMER -- Un jury de Sault-Sainte-Marie a reconnu les appelants coupables
d'introduction par effraction et de vol. La Cour d'appel de l'Ontario a rejeté leur appel. Ils ont
obtenu l'autorisation de se pourvoir devant cette Cour et fait valoir de nombreux moyens.
Comme je suis d'avis qu'ils doivent avoir gain de cause sur un de ces moyens et obtenir ainsi la
tenue d'un nouveau procès, je n'examinerai pas en détail les autres moyens et je limiterai ma
narration des faits à ceux qui sont essentiels pour ce moyen.
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Les faits
Il y a eu introduction par effraction dans une maison d'habitation de Sault-Sainte-Marie le 18
juillet 1983. Les propriétaires étaient absents à ce moment-là. Un pensionnaire y était mais ne
s'est rendu compte de rien car il dormait. Cependant, à deux maisons de là se trouvait un groupe
de quatre jeunes personnes dont une a entendu le bruit d'une vitre qui se brise. Remarquant deux
silhouettes dans la maison en question, elle a crié et les trois autres se sont lancés à la poursuite
des malfaiteurs. Il était environ 22 h. Les malfaiteurs n'ont pas été rattrapés, chacun s'étant enfui
dans une direction différente.
Environ deux heures et demie plus tard, dans une rue avoisinante, la police a intercepté une
voiture dans laquelle se trouvaient quatre personnes dont les deux appelants. Quand on leur a
demandé leur nom, les appelants ont donné de fausses identités, ce qu'ils ont corrigé peu après.
Une fouille de la voiture et de ses occupants n'a donné aucun résultat. Les trois garçons, un de
16 ans et deux de 17, ont été arrêtés et accusés d'introduction par effraction.
Les trois ont été informés de leur droit à l'assistance d'un avocat. Les appelants ont tenté de
téléphoner à leurs avocats respectifs, mais n'ont reçu aucune réponse. Il était environ 2 h du
matin. On a demandé à l'appelant Leclair s'il voulait appeler un autre avocat et il a répondu que
non. Il a été mis en cellule, de même que l'appelant Ross. Les notes des agents de police ne
disent pas qu'on a demandé à l'appelant Ross s'il voulait appeler un autre avocat.
Au milieu de la nuit, les agents se sont rendus dans une salle de jeux électroniques du
voisinage où ils ont trouvé sept personnes de l'âge des accusés qui pouvaient participer à une
séance d'identification. Les quatre jeunes témoins ont été amenés au poste de police et la séance
d'identification a eu lieu à 3 h du matin. Ni l'un ni l'autre appelant n'a été informé qu'il n'était pas
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tenu d'y participer. Au procès, l'appelant Ross a demandé que la preuve obtenue au moyen de
la séance d'identification soit écartée en vertu du par. 24(2) de la Charte canadienne des droits et
libertés parce qu'elle avait été obtenue d'une manière qui viole ou nie le droit que lui reconnaît
l'al. 10b) de la Charte et parce que l'utilisation de cette preuve était susceptible de déconsidérer
l'administration de la justice.
L'appelant Leclair s'est d'abord joint à Ross dans sa demande fondée sur la Charte mais il
semble, d'après le dossier, qu'il ait abandonné sa demande. Cette affaire a été plaidée en Cour
d'appel et en cette Cour comme si Leclair n'avait pas abandonné la demande et le ministère
public intimé n'a pas soulevé la question. J'agirai donc comme si et Leclair et Ross avaient
maintenu leur demande jusqu'à la fin.
Les jugements
Après un voir-dire, le juge principal Vannini est arrivé à la conclusion que l'accusé Ross avait
été informé de son droit à l'assistance d'un avocat, droit qu'on lui avait donné la possibilité
d'exercer avant la séance d'identification, et qu'il n'y avait pas eu violation du droit de Ross à
l'assistance d'un avocat. Il a également conclu que:
[TRADUCTION] Comme ni un suspect ni un accusé ne peut être forcé à
participer à une séance d'identification, Marcoux et Solomon c. La Reine, [[1976] 1 R.C.S. 763],
on peut dire qu'un suspect ou un accusé a le droit de refuser d'y participer.
Cela ne veut pas dire toutefois que la police a l'obligation de l'informer de ce
droit, ni que l'omission de le faire déconsidère l'administration de la justice.
La substance des motifs de la Cour d'appel quant au litige relatif à la Charte se trouve dans le
paragraphe suivant:
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[TRADUCTION] Le juge du procès a conclu que leurs droits n'avaient pas été
violés et, de toute façon, il n'aurait pas écarté la preuve. Il était convaincu que l'utilisation de
la preuve, même en présumant qu'il y avait eu violation des droits des appelants, n'était pas
susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Aucune mauvaise foi n'a été imputée
aux policiers et, après examen de la séance d'identification, nous pensons qu'elle s'est déroulée
de façon éminemment juste. Même en supposant, sans l'affirmer, qu'il y a eu violation de leurs
droits, nous ne modifierions pas la décision du juge que la preuve relative à la séance
d'identification devait être admise.
Question en litige
La question en litige ici est de savoir si la Cour d'appel de l'Ontario a commis une erreur de
droit en concluant que la preuve obtenue au moyen de la séance d'identification n'aurait pas dû
être écartée en application du par. 24(2) et de l'al. 10b) de la Charte. Pour trancher cette question
nous devons examiner les questions suivantes:
1.
A-t-on donné aux appelants une possibilité raisonnable et réelle de recourir
à l'assistance d'un avocat?
2.
Dans la négative, la preuve fondée sur la séance d'identification doit-elle
être écartée en vertu du par. 24(2), compte tenu des circonstances
particulières de l'espèce?
Les textes législatifs
Voici les dispositions pertinentes de la Charte:
10. Chacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention:
a) . . .
b) d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce
droit;
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24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou
libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s'adresser à un tribunal compétent pour
obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.
(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que
des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou
libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s'il est établi, eu
égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration
de la justice.
Analyse
1)
Une possibilité raisonnable et réelle d'avoir recours à l'assistance d'un avocat.
Les appelants étaient manifestement détenus et il n'est pas contesté qu'ils avaient le droit
d'avoir recours à l'assistance d'un avocat. De plus, les policiers se sont tout d'abord conformés
à l'al. 10b) et ont informé Ross et Leclair de leur droit d'avoir recours sans délai à l'assistance
d'un avocat. Comme l'a conclu cette Cour dans l'arrêt R. c. Manninen, [1987] 1 R.C.S. 1233,
l'al. 10b) impose au moins deux obligations aux policiers en plus de celle d'informer les détenus
de leurs droits. En premier lieu, les policiers doivent donner à l'accusé ou au détenu qui le désire
une possibilité raisonnable d'exercer sans délai le droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat.
En second lieu, les policiers doivent s'abstenir de tenter de soutirer des éléments de preuve au
détenu tant que celui-ci n'aura pas eu une possibilité raisonnable de recourir à l'assistance d'un
avocat. Je suis d'avis qu'en l'espèce les policiers n'ont rempli aucune de ces obligations.
La première obligation: accorder une possibilité raisonnable
Ayant été informés de leur droit à l'assistance d'un avocat et ayant clairement indiqué leur désir
de faire valoir ce droit, les deux appelants ont été autorisés à téléphoner à des avocats de leur
choix mais ils n'ont pas pu les rejoindre. Cela n'est guère surprenant puisque ces appels ont été
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faits vers 2 h du matin. Dans les circonstances, il était très peu vraisemblable qu'ils puissent
communiquer avec leur avocat avant l'heure d'ouverture des bureaux.
Je voudrais souligner ici qu'on a demandé à l'appelant Leclair s'il voulait appeler un autre
avocat et qu'il a répondu que non. Le ministère public prétend que, par cette réponse, Leclair a
renoncé à son droit à l'assistance d'un avocat. Je ne suis pas d'accord. Leclair avait clairement
indiqué qu'il désirait communiquer avec son avocat. Le simple refus d'appeler un autre avocat
ne peut honnêtement être considéré comme une renonciation à son droit d'avoir recours à
l'assistance d'un avocat. Bien au contraire, il a simplement fait valoir son droit à l'assistance d'un
avocat, et à l'avocat de son choix. Notons que comme l'a dit cette Cour dans l'arrêt R. c.
Tremblay, [1987] 2 R.C.S. 435, un prévenu ou un détenu, bien qu'il ait le droit de choisir un
avocat, doit faire preuve de diligence raisonnable dans l'exercice de ses droits, sinon les
obligations corollaires qui, selon l'arrêt Manninen, sont imposées aux policiers, sont suspendues.
La diligence raisonnable dans l'exercice du droit de choisir son avocat dépend de la situation dans
laquelle se trouve l'accusé ou le détenu. Au moment de son arrestation, par exemple, le détenu
a un besoin immédiat de conseils juridiques et doit faire preuve de diligence raisonnable en
conséquence. Par contre, lorsqu'il cherche le meilleur avocat pour un procès, l'accusé n'est pas
dans une telle situation d'urgence. Néanmoins, l'accusé ou le détenu a le droit de choisir son
avocat et ce n'est que si l'avocat choisi ne peut être disponible dans un délai raisonnable qu'on
doit s'attendre à ce que le détenu ou l'accusé exerce son droit à l'assistance d'un avocat en
appelant un autre avocat.
De plus, l'appelant ayant fait valoir son droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat, et en
l'absence d'indication claire qu'il avait changé d'avis, il était déraisonnable que les policiers
agissent comme si Leclair avait renoncé à son droit à l'assistance d'un avocat. Comme l'a conclu
cette Cour à la majorité dans l'arrêt Clarkson c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 383, aux pp. 394 et 395:
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Vu le souci de traiter équitablement une personne accusée, lequel sous-tend les
libertés civiles garanties par la Constitution comme le droit à l'assistance d'un avocat prévu à
l'al. 10b) de la Charte, il est évident qu'il faut examiner avec soin toute allégation de
renonciation à ce droit par un accusé et que la connaissance par l'accusé des conséquences de
sa déclaration est déterminante. En réalité, dans l'arrêt Korponay c. Procureur général du
Canada, [1982] 1 R.C.S. 41, à la p. 49, cette Cour a dit, à l'égard de la renonciation à une
garantie légale en matière de procédure, que pour qu'une renonciation soit valide, "il faut qu'il
soit bien clair que la personne renonce au moyen de procédure conçu pour sa protection et
qu'elle le fait en pleine connaissance des droits que cette procédure vise à protéger et de l'effet
de la renonciation sur ces droits au cours de la procédure" (souligné dans l'original).
Comme la preuve révèle que Leclair a fait valoir son droit à l'assistance d'un avocat, il appartient
au ministère public d'établir qu'il y a clairement renoncé. En l'espèce, le ministère public ne s'est
pas acquitté de cette obligation.
Pour ce qui est de l'appelant Ross, il n'y a aucune preuve que les policiers lui aient jamais
demandé s'il voulait appeler un autre avocat. Après que Ross eut essayé sans succès de rejoindre
son avocat, il semble que les policiers aient présumé que leur obligation d'accorder une
possibilité raisonnable d'avoir recours à l'assistance d'un avocat s'arrêtait là. On peut
raisonnablement déduire qu'ils ont également mal interprété la nature de leur obligation à l'égard
de l'appelant Leclair. De toute évidence, aucune urgence ni aucune autre raison ne justifiait les
policiers à agir immédiatement et on ne peut dire que les appelants ont eu une possibilité réelle
d'avoir recours à l'assistance d'un avocat. Cela nous amène donc à l'examen de la seconde
obligation.
La seconde obligation: s'abstenir de prendre d'autres mesures
Ayant constaté que les appelants n'obtenaient aucune réponse à leurs appels téléphoniques, les
policiers les ont mis en cellule et, quelques minutes plus tard, leur ont dit de participer à une
séance d'identification, ce qu'ils ont fait.
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Les policiers ont commis une erreur en procédant ainsi. Comme cette Cour l'a conclu dans
l'arrêt Manninen, les policiers ont, au moins, une obligation de cesser d'interroger le détenu ou
de tenter autrement de lui soutirer des éléments de preuve tant qu'il ne se sera pas vu offrir une
possibilité raisonnable de recourir à l'assistance d'un avocat. Le droit à l'assistance d'un avocat
signifie également à mon avis que, dès qu'un accusé ou un détenu a fait valoir ce droit, les
policiers ne peuvent en aucune façon, jusqu'à ce qu'il ait eu une possibilité raisonnable d'exercer
ce droit, le forcer à prendre une décision ou à participer à quelque chose qui pourrait finalement
avoir un effet préjudiciable sur un éventuel procès. On ne peut dire en l'espèce que les appelants
ont eu une possibilité réelle d'avoir recours à l'assistance d'un avocat avant la séance
d'identification. On ne peut pas dire non plus qu'il y avait quelque urgence ou quelque autre
raison impérieuse justifiant la tenue aussi précipitée de la séance d'identification.
Le ministère public a fait valoir devant nous qu'il était nécessaire de tenir la séance
d'identification immédiatement, tandis que les événements étaient encore frais et clairs à la
mémoire des témoins. Je ne peux accepter cet argument. Bien qu'il puisse être souhaitable de
tenir rapidement une séance d'identification, cette préoccupation doit généralement céder le pas
au droit du suspect d'avoir recours à l'assistance d'un avocat, droit qui doit évidemment être
exercé avec une diligence raisonnable. En l'espèce, la séance d'identification a été tenue avec
une promptitude extrême et même tout à fait inhabituelle. Rien ne nous permet de penser qu'elle
n'aurait pas pu avoir lieu quelques heures plus tard, après que les appelants auraient de nouveau
tenté de rejoindre leurs avocats pendant les heures normales de bureau.
L'intimée a également prétendu qu'il n'y a pas eu violation du droit à l'assistance d'un avocat
parce que les appelants n'avaient pas droit à la présence de leurs avocats au cours de la séance
d'identification. Cette prétention n'est pas fondée. Même si leurs avocats ne pouvaient pas être
présents au cours de la séance d'identification, cela ne signifie pas qu'un avocat n'est d'aucune
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utilité à un suspect. La preuve d'identification obtenue au moyen d'une séance d'identification
est ordinairement un élément de preuve solide susceptible d'influencer les délibérations du
procès. La question de savoir si un suspect a le droit effectif de refuser de participer à une séance
d'identification n'a pas été tranchée dans notre droit et n'a pas été soulevée devant les cours
d'instance inférieure ni devant cette Cour. Il ne conviendrait donc pas de trancher cette question
ici. Cependant, il est clair qu'il n'y a aucune obligation juridique de participer à une séance
d'identification. Il n'y a certainement dans la loi aucune obligation de participer à une séance
d'identification qui équivaille à l'art. 453.4 du Code criminel qui, conjugué à la Loi sur
l'identification des criminels, S.R.C. 1970, chap. I-1, oblige un accusé à comparaître devant un
agent de police pour la prise d'empreintes digitales. Les tribunaux n'ont jamais imposé non plus
d'obligation de participer à une séance d'identification. Puisque cette obligation juridique n'existe
pas, il est évident que l'avocat joue un rôle important quand il donne des conseils à un client sur
la participation volontaire à une séance d'identification. Dans Marcoux et Solomon c. La Reine,
[1976] 1 R.C.S. 763, cette Cour a examiné le cas d'un accusé qui avait refusé de participer à une
séance d'identification. La police avait plus tard confronté un témoin directement avec l'accusé
et le témoin l'avait identifié positivement. On a admis la preuve que l'accusé avait refusé de
participer à la séance d'identification pour répondre à la prétention que la police n'avait pas tenu
de séance d'identification appropriée. Cette affaire montre que, bien qu'un accusé ou un détenu
ne soit pas obligé de participer à une séance d'identification, le refus de le faire peut avoir des
conséquences sur la preuve qui peut être admise au procès. Dans la présente espèce, si les
appelants avaient pu rejoindre leurs avocats, ils auraient pu apprendre que la loi ne les obligeait
pas à participer à la séance d'identification mais que le refus de le faire pouvait avoir certaines
conséquences préjudiciables. Les avocats auraient pu, par exemple, leur conseiller de ne pas
participer sans obtenir d'abord une photo des personnes choisies pour la séance d'identification
ou de ne pas participer si ces autres personnes étaient manifestement plus âgées qu'eux. Bref,
même s'il n'existe aucun cadre législatif la régissant, on aurait pu leur dire comment se passe une
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séance d'identification bien menée. C'est de ces conseils, non de la présence de leurs avocats à
la séance d'identification, que les appelants ont été privés.
En outre, l'acceptation des accusés de participer à la séance d'identification ne peut en elle-
même équivaloir à une renonciation au droit à l'assistance d'un avocat. Le but même du droit à
l'assistance d'un avocat est d'assurer que les personnes accusées ou détenues reçoivent des
conseils sur leurs droits et la manière de les exercer quand elles traitent avec les autorités. Ce
serait aller à l'encontre de ce but que de conclure qu'un détenu ou un accusé a renoncé au droit
à l'assistance d'un avocat simplement parce que, avant d'avoir bénéficié des conseils d'un avocat,
il s'est soumis aux tentatives d'obtenir la participation du détenu, tentatives dont la police devrait
s'abstenir. En l'espèce, les appelants étaient incapables de prendre une décision éclairée quant
à la participation à la séance d'identification parce que, n'ayant pas reçu de conseils de leurs
avocats, ils ne connaissaient pas leur situation juridique. Et les policiers ne leur ont même pas
laissé le choix de participer ou non. Dans les circonstances donc, conclure que les appelants ont
renoncé à leurs droits en participant à la séance d'identification rendrait futile le droit à
l'assistance d'un avocat.
2) L'exclusion de la preuve en vertu du par. 24(2)
Cette Cour a décidé récemment dans l'arrêt R. c. Strachan, [1988] 2 R.C.S. 980, que pour les
fins du par. 24(2) les éléments de preuve "ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte
aux droits" garantis par la Charte si la violation d'un de ces droits est antérieure à la découverte
des éléments de preuve et si cette découverte n'est pas trop éloignée de la violation. Ici, la
violation du droit à l'assistance d'un avocat a eu lieu immédiatement avant la découverte des
éléments de preuve au moyen de la séance d'identification. Il n'est pas question de lien éloigné;
en fait, il y a même un lien direct entre la violation du droit à l'assistance d'un avocat et les
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éléments de preuve obtenus. Il reste donc à déterminer si la preuve obtenue au moyen de la
séance d'identification devrait être écartée en vertu du par. 24(2) de la Charte. Les éléments de
preuve doivent être écartés en vertu du par. 24(2) s'il est établi, eu égard aux circonstances, que
leur utilisation est susceptible de déconsidérer (dans le sens qu'elle pourrait déconsidérer)
l'administration de la justice.
Dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, cette Cour à la majorité a estimé utile
d'identifier trois groupes de facteurs dont le tribunal doit tenir compte pour déterminer si
l'utilisation de la preuve est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. La
première catégorie de facteurs a trait à l'équité du procès, la seconde à la gravité de la violation
de la Charte et la troisième à l'effet de l'exclusion de la preuve, plus particulièrement à la question
de savoir s'il est préférable, pour la réputation du système, d'utiliser ou d'écarter la preuve.
En l'espèce, l'importance de la preuve obtenue au moyen de la séance d'identification ne peut
pas faire de doute. Comme cette Cour à la majorité l'a conclu dans l'arrêt Collins, la nature de
la preuve obtenue par suite de la violation fait partie des facteurs pertinents qui servent à
déterminer l'effet de l'utilisation de la preuve sur l'équité du procès. Toute preuve qu'on obtient,
après une violation de la Charte, en conscrivant l'accusé contre lui-même au moyen d'une
confession ou d'autres preuves émanant de lui est susceptible de rendre le procès inéquitable.
Dans l'arrêt Collins, nous avons employé l'expression "émanant de lui" parce qu'il s'agissait d'une
déclaration. Mais nous n'avons pas limité à cela le genre de preuve susceptible de rendre le
procès inéquitable. Je suis d'avis que l'utilisation de tout élément de preuve qu'on n'aurait pas
pu obtenir sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve aux fins du procès est
susceptible de rendre le procès inéquitable.
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Il est vrai qu'en règle générale, l'identité de l'accusé n'est pas un élément de preuve émanant
de l'accusé ni un élément de preuve qui ne peut être obtenu sans sa participation. L'identité d'une
personne est une "preuve matérielle" préexistante vu que les caractéristiques physiques d'une
personne existent indépendamment de toute violation de la Charte ou de toute mesure prise par
la police.
Cependant, la preuve d'identification obtenue au moyen d'une séance d'identification n'est pas
simplement une "preuve matérielle" préexistante dans ce sens. La séance d'identification a un
double but. Premièrement, elle est destinée à identifier le détenu comme étant l'auteur du crime.
Mais deuxièmement, ce qui est plus important aux fins de la présente analyse, la procédure d'une
séance d'identification est conçue pour renforcer la crédibilité de la preuve d'identification. En
ce sens, l'objet de la séance d'identification est de constituer la preuve que l'accusé a été désigné
parmi un groupe de personnes semblables, par un témoin qui n'a été incité d'aucune manière à
faire ce choix, et de fixer la mémoire du témoin aux fins du procès. Quand il participe à une
séance d'identification, l'accusé participe à la constitution d'une preuve incriminante crédible.
Évidemment, cet élément de preuve ne pourrait être obtenu sans la participation de l'accusé
puisque la poursuite ne peut obtenir une preuve pertinente au moyen d'une séance d'identification
à laquelle l'accusé ne participe pas. Ainsi, bien qu'il ne participe pas à la création d'une "preuve
matérielle" d'identité, l'accusé participe bien à la création d'une preuve crédible obtenue au
moyen d'une séance d'identification. Un accusé à qui on dit de participer à une séance
d'identification avant qu'il ait eu une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat est
conscrit contre lui-même puisqu'il est utilisé comme un moyen de créer une preuve aux fins du
procès. Une preuve obtenue au moyen d'une séance d'identification n'aurait pu l'être sans la
participation de l'accusé à la constitution de la preuve aux fins du procès. À mon avis,
l'utilisation de cette preuve porte atteinte à l'équité du procès.
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La nature de la violation de la Charte est également pertinente étant donné que nous sommes
en présence d'une atteinte grave aux droits. Les appelants ont clairement fait valoir leur droit à
l'assistance d'un avocat et absolument aucune urgence n'explique le comportement des policiers.
Rien ne les empêchait de tenir la séance d'identification plus tard ce jour-là. Ce n'est pas non
plus un cas d'erreur de bonne foi qui résulterait par inadvertance en une négation du droit à
l'assistance d'un avocat. On ne peut excuser les policiers d'avoir mal interprété l'étendue de leur
obligation d'accorder une possibilité raisonnable d'avoir recours à l'assistance d'un avocat. Il ne
s'agit pas non plus d'un cas, par exemple, dans lequel on a écarté un précédent bien établi
appuyant la procédure adoptée par les policiers ou dans lequel est introduit pour la première fois
un nouveau principe constitutionnel. La portée du droit à l'assistance d'un avocat dans les
circonstances de l'espèce est claire et bien établie.
En outre, en l'espèce, les appelants étaient jeunes, 16 et 17 ans, et nous pouvons
raisonnablement présumer qu'ils ne connaissaient pas leurs droits. De plus, les policiers ne les
ont pas informés qu'ils n'étaient pas obligés de participer à la séance d'identification. Les
policiers n'avaient aucune obligation de donner ce renseignement, mais s'ils l'avaient fait, cela
aurait constitué un facteur pertinent à apprécier en vertu du par. 24(2), bien que ce facteur n'eût
probablement pas été concluant en l'espèce.
Je suis donc d'avis que, eu égard à l'ensemble des circonstances, les appelants ont établi que
l'utilisation de la preuve obtenue au moyen de la séance d'identification est susceptible de
déconsidérer l'administration de la justice. Par conséquent, la preuve aurait dû être écartée et la
tenue d'un nouveau procès devrait être ordonnée.
Je suis donc d'avis d'accueillir le pourvoi et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.
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//Le juge L'Heureux-Dubé
Les motifs des juges McIntyre et L'Heureux-Dubé ont été rendus par
LE JUGE L'HEUREUX-DUBÉ (dissidente) -- La question que soulève cette affaire consiste
à déterminer si la preuve obtenue lorsque la police a fait participé les appelants à une séance
d'identification devrait être exclue en vertu du par. 24(2) de la Charte canadienne des droits et
libertés. Malgré que les appelants aient été informés de leur droit à un avocat dès leur arrestation,
et qu'ils aient eu l'occasion de téléphoner à leur avocat, je suis d'accord avec mon collègue le juge
Lamer qu'on n'a pas donné aux appelants une occasion raisonnable d'exercer ce droit. Comme
le souligne mon collègue, vers 2 h du matin il était peu probable que les appelants puissent
communiquer avec leur avocat. Je suis aussi d'accord que les faits de l'espèce ne permettent pas
de conclure que les appelants ont renoncé à leur droit à l'avocat.
Je comprends que la Couronne puisse s'inquiéter du fait qu'il est souvent urgent de procéder
à une séance d'identification alors que les événements sont encore frais à la mémoire des
témoins. Il ne faut pas non plus perdre de vue que la séance d'identification n'a pas uniquement
pour but de confirmer la culpabilité du suspect mais a aussi la possibilité de l'innocenter. Dans
le présent cas, on n'a pas établi qu'il y avait urgence ou qu'un délai susciterait une crainte
véritable d'être privé d'une preuve. J'estime qu'une approche flexible est nécessaire en matière
d'admission ou d'exclusion de preuve. Compte tenu des faits de l'espèce, il ne m'est pas possible
de souscrire à la conclusion de mon collègue que l'admission de la preuve obtenue lors de la
séance d'identification, est "susceptible de déconsidérer l'administration de la justice", seul test
exigé par le par. 24(2) de la Charte.
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Les critères mentionnés dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, et discutés plus
récemment dans l'arrêt R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, sont utiles pour déterminer ce qui est
susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Il est nécessaire de considérer l'équité
du procès. Je partage l'avis de la Cour d'appel: [TRADUCTION] "Aucune mauvaise foi n'a été
imputée aux policiers et, [. . .] la séance d'identification [. . .] s'est déroulée de façon éminemment
juste." Je ne peux pas voir comment l'admission de cette preuve pourrait priver les appelants
d'un procès équitable, d'autant plus que je ne partage pas l'avis de mon collègue Lamer que cette
preuve d'identification "émane" de l'accusé de la même façon qu'une confession. Dans l'arrêt
Collins, précité, le juge Lamer explique que l'admission d'une preuve qui "émane" de l'accusé fait
problème parce que "ces éléments de preuve n'existaient pas avant la violation" et leur utilisation
"constituerait une attaque contre l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable, savoir
le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi-même" (p. 284). Je vois difficilement que tel soit
le cas lorsqu'il s'agit d'une preuve obtenue à l'occasion d'une séance d'identification. L'identité
d'un accusé existe antérieurement à la violation, tout comme les perceptions des témoins d'un
crime. Une telle preuve, à mon avis, existe à partir du moment même où un accusé est vu en
flagrant délit. Cette preuve ne peut pas être considérée comme "émanant" de l'accusé
simplement parce qu'elle peut par la suite servir à établir la crédibilité de la preuve
d'identification. Une preuve qui n'aurait pu être obtenue sans la participation de l'accusé ne rend
pas automatiquement le procès inique. Si ce peut être le cas dans certaines instances, il n'en sera
pas nécessairement ainsi dans tous les cas.
Il faut souligner que le par. 24(2) ne prévoit pas l'exclusion automatique de la preuve obtenue
d'une manière qui enfreint un droit garanti par la Charte. Ceci me paraît clairement ressortir des
motifs du Juge en chef dans l'arrêt Simmons, précité. Les éléments de preuve seront exclus
uniquement lorsqu'il sera "établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible
de déconsidérer l'administration de la justice." Une telle évaluation dépendra des faits de chaque
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cas. Les circonstances de la présente affaire ne me paraissent pas avoir eu un tel effet sur
l'administration de la justice. Je partage l'opinion du juge en chef Howland de la Cour d'appel
de l'Ontario:
[TRADUCTION] En l'absence de la preuve d'identification attaquée, la preuve
offerte par la Couronne était accablante, et nous sommes d'avis qu'il n'est résulté aucun déni
de justice de l'admission des éléments de preuve en question. Nous sommes convaincus que
le verdict aurait nécessairement été le même si cette preuve n'avait pas été admise.
Considérant le poids de la preuve de la Couronne et compte tenu du fait que la séance
d'identification s'est déroulée de façon "éminemment juste", il est difficile d'admettre que
l'admission de cette preuve soit susceptible de discréditer l'administration de la justice.
En ce qui concerne les autres moyens d'appel, je suis d'avis qu'ils n'ont aucun mérite et j'adopte
à cet égard l'opinion de la Cour d'appel.
Pour ces raisons, je rejetterais l'appel.
Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné, les juges MCINTYRE et L'HEUREUX-DUBÉ sont
dissidents.
Procureurs des appelants: Ruby & Edwardh, Toronto.
Procureur de l'intimée: Le ministère du Procureur général, Toronto.