R. c. Tremblay, [1993] 2 R.C.S. 932
Jean-Paul Tremblay, Patricia Tremblay,
Peggy Obas Malval, Doris Tremblay,
Marleine Jean, Robert Bourdeau,
Chantal Girouard, Christiane St-Louis
et Brigitte Tremblay Appelants
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié: R. c. Tremblay
No du greffe: 22650.
1993: 23 février; 1993: 2 septembre.
Présents: Les juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier, Cory et McLachlin
en appel de la cour d'appel du québec
Droit criminel -- Acte d'indécence -- Maison de débauche -- Endroit public
-- Danseuses nues se produisant en privé -- Les clients pouvaient se dévêtir et se
masturber pendant la prestation de la danseuse -- A-t-on contrevenu à la norme de
tolérance de la société? -- Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, art. 193(1), 529(3),
(4) (mod. S.C. 1985, ch. 19, art. 123, maintenant L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 210(1),
601(3), (4)).
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Procès -- Procédure -- Requête tendant à modifier l'acte d'accusation --
Requête déposée à un stade avancé du procès -- Un préjudice grave a-t-il été causé
aux accusés?
Les appelants ont été accusés d'avoir tenu une maison de débauche à
des fins de pratique d'actes d'indécence, en contravention au par. 193(1)
(maintenant le par. 210(1)) du Code criminel. Des danseuses nues s'y produisaient
en privé à l'intention de leurs clients et adoptaient diverses positions suggestives.
Les clients pouvaient se dévêtir et bon nombre d'entre eux se masturbaient pendant
la prestation de la danseuse. Les propriétaires de l'établissement appliquaient
strictement la règle interdisant tout contact physique et s'assuraient que la règle
était respectée au moyen d'un judas pratiqué dans chaque chambre. Le judas en
question ne servait pas à des fins de voyeurisme.
Au procès, la requête du ministère public tendant à modifier l'acte
d'accusation par la suppression des mots «pratique d'actes d'indécence» et la
requête subséquente visant à y ajouter les mots «pratique de la prostitution» ont été
rejetées parce qu'elles auraient causé un préjudice grave aux accusés. Ces requêtes
ont été déposées à un stade avancé du procès, après que pratiquement tous les
éléments de preuve eurent été présentés. La Cour d'appel a substantiellement
modifié l'acte d'accusation et a prononcé une déclaration de culpabilité
relativement à l'acte d'accusation modifié. Notre Cour doit trancher les questions
suivantes: (1) Le ministère public aurait-il dû être autorisé à modifier
substantiellement l'acte d'accusation? (2) Les actes étaient-ils indécents par
rapport à la norme de tolérance actuelle de la société?
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Arrêt (les juges Gonthier et La Forest sont dissidents): Le pourvoi est
accueilli.
Les juges L'Heureux-Dubé, Cory et McLachlin: Bien que les tribunaux
possèdent des pouvoirs assez étendus de modification en vertu du par. 529(3)
(maintenant le par. 601(3)) du Code criminel, les personnes accusées d'un crime
doivent être informées de l'accusation qui pèse contre elles afin qu'elles puissent
présenter une défense pleine et entière. Le tribunal peut modifier la dénonciation
ou l'acte d'accusation seulement lorsqu'il n'en résulterait pas un préjudice
irréparable et seulement si les éléments de preuve présentés peuvent appuyer
l'accusation en cause. En l'espèce, autoriser la modification à un stade si avancé
aurait causé un préjudice irréparable aux appelants. Il aurait peut-être été opportun
de faire droit à la demande de modification si elle avait été formulée beaucoup plus
tôt au cours des procédures, pourvu qu'un ajournement adéquat ait été accordé afin
de permettre aux appelants de préparer leur défense en fonction des accusations
modifiées. La décision de la Cour d'appel de modifier substantiellement l'acte
d'accusation et de prononcer une déclaration de culpabilité à partir de l'acte
d'accusation ainsi modifié constitue une mesure exceptionnelle et inopportune.
Le critère de la «norme de tolérance de la société» applicable à l'égard
de l'indécence, à l'instar de celui utilisé en matière d'obscénité, requiert l'analyse
des actes reprochés en fonction de plusieurs considérations. Ces normes de
tolérance admises, qui sont contemporaines et changent avec le temps, et qui
tiennent compte des normes de l'ensemble de la société, existent et ne devraient pas
être outrepassées. Il appartient à la cour de décider si les actes en cause sont
tolérables suivant la norme de la société. Cette détermination doit être faite d'une
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manière objective suivant les normes contemporaines de la société canadienne, et
ne pas refléter simplement la conception personnelle du juge de ce qui est
tolérable.
Le degré de préjudice -- au sens de prédisposer une personne à agir de
façon antisociale -- est un facteur dont les tribunaux peuvent tenir compte aux fins
de déterminer la norme de tolérance de la société. Le degré de préjudice qui peut
résulter de la présentation au public des actes reprochés est pertinent lorsqu'il s'agit
de déterminer s'ils sont indécents.
Il faut tenir compte du contexte dans lequel l'acte est accompli car la
norme de tolérance de la société variera en fonction du lieu où l'acte se produit et
de la composition de l'auditoire. On peut tenir compte du but de la prestation et de
la nature de l'avertissement ou de l'avis qui est donné relativement au spectacle.
Il est légitime de recourir au témoignage d'un expert pour déterminer
quelle est la norme de tolérance de la société. En l'espèce, pour rendre sa décision
concernant cette norme, le juge du procès s'est fondé à bon droit sur le témoignage
d'un expert, psychologue et sexologue, sur un rapport du gouvernement concernant
les problèmes liés à la pornographie et à la prostitution et sur le témoignage d'un
policier qui avait visité les lieux.
Aucun voisin ou client n'a formulé de plaintes concernant les activités
du club, et ce fait peut également être pertinent pour déterminer si la société tolère
de tels actes. La société tolérait les actes suggestifs à caractère sexuel accomplis
par des danseuses nues, et les actes tant des clients que des danseuses étaient
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tolérés. Les clients et les danseuses savaient exactement à quoi s'attendre,
consentaient au déroulement des activités en question et pouvaient quitter les lieux.
Pour déterminer si la masturbation ou la masturbation simulée constitue en soi un
acte d'indécence, il faut tenir compte des circonstances. L'absence de contact
physique, à elle seule non décisive, est importante parce qu'il y avait peu de risque
qu'un préjudice corporel soit infligé à l'une ou l'autre des personnes en cause. Fait
également important, la règle de «l'absence de contact physique» empêchait
également que les personnes ne contractent une maladie transmissible
sexuellement, accroissant ainsi le niveau de tolérance de la société à l'égard des
gestes en cause.
Même si les actes étaient accomplis dans un endroit public au sens du
Code criminel, il va sans dire que la définition vise des lieux très différents les uns
des autres. Le déroulement d'une activité dans une pièce fermée à l'intérieur d'une
maison, où seuls deux adultes consentants sont présents, est fort différent du
déroulement de la même activité dans une cour d'école ou un parc public. La
présence d'un judas, même s'il avait servi à des fins de voyeurisme consensuel, ne
suffit pas à donner un caractère public beaucoup plus grand aux actes que s'ils sont
accomplis par les deux personnes se trouvant supposément seules dans la pièce.
L'existence d'un judas indiquerait, en somme, que les actes n'étaient pas jugés
indécents par les personnes qui les accomplissaient dans la pièce, non plus que par
la direction, qui s'assurait du respect de la règle interdisant tout contact physique.
Les juges La Forest et Gonthier (dissidents): Le critère en vertu duquel
la nature indécente d'un acte doit être déterminée est celui du niveau de tolérance
de l'ensemble de la société et non celui de ce qu'elle est disposée à approuver ou
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à considérer de bon goût. Cette norme unique de tolérance ne varie pas selon
l'auditoire et demeure constante indépendamment de l'époque, de l'endroit ou du
mode de représentation en question, dans la mesure où l'on s'y réfère pour
identifier l'auditoire. La norme tient compte des divers préjudices que l'activité
obscène ou ses représentations peuvent causer. C'est dans la conjonction d'un
contenu donné et de sa représentation que réside l'essence même de l'obscénité.
En l'espèce, il ne s'agit pas de matériel pornographique, mais plutôt du
spectacle vivant d'une activité sexuelle, à la fois par le client et la danseuse, dans
un endroit public. Les actes accomplis étaient essentiellement différents d'autres
actes jugés tolérables par le juge du procès.
Le mode de représentation peut contribuer au caractère préjudiciable
ou au manque de tolérance de la société. Les activités du club suscitaient une
certaine préoccupation dans la collectivité, et toute tolérance que les voisins ont pu
démontrer à l'égard du club ne concernait pas l'activité du client.
Les actes étaient accomplis dans un endroit public, c'est-à-dire un lieu
auquel le public a accès, de droit ou sur invitation, expresse ou implicite. La
relative intimité d'une activité, bien que pertinente, n'est qu'un des nombreux
facteurs à considérer. La distinction entre la nature privée et la nature publique
d'un geste ne repose qu'en partie sur le nombre de personnes qui peuvent être
témoins des activités en question. Elle repose également sur les attentes
particulières et légitimes du public quant aux activités qui se produiront en privé
seulement, et celles qui peuvent se produire en public. Ces attentes ne se limitent
pas à celles qui peuvent être justifiées pour le motif que des personnes ne devraient
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pas être témoins des activités en question contre leur gré. Elles s'étendent
également aux attentes légitimes du public à l'égard de la sphère que tous
partagent. Si l'étalage d'activités aux regards des gens constitue l'un de ces
préjudices, il en existe de nombreux autres, certainement importants, qui
comprennent l'exploitation, la dégradation, la commercialisation excessive de
certaines activités et les dangers qu'elles entraînent.
Aucune preuve ne permet de conclure que la masturbation dans un
endroit public respecte la norme de tolérance de la société. On ne peut se fonder
directement sur la normalité d'un acte accompli en privé pour établir le degré de
tolérance dont cet acte sera l'objet s'il est accompli en public lorsque, comme en
l'espèce, l'acte en question est en partie défini par sa nature publique. Les qualités
mêmes d'un acte qui en font un acte normal en privé n'en font pas nécessairement
un acte normal en public ou toléré en public.
Le témoignage de l'expert et l'importance accordée aux constatations
du Comité Fraser sont déplacés car, bien qu'ils aient examiné des aspects connexes
à la question de la tolérance de la société à l'égard de la masturbation en public, ils
n'ont pas traité de cette question en soi. On ne peut considérer l'activité en
question comme essentiellement semblable à celle qui prenait place dans d'autres
établissements et était tolérée.
La défense d'absence de mens rea ne peut être invoquée. Bien qu'ils
n'aient pas eu l'intention d'enfreindre la loi, les appelants avaient l'intention
d'accomplir les actes en question et d'exploiter le club comme ils le faisaient, et ne
peuvent avoir recours à cette défense. La défense d'erreur provoquée par les
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autorités ne peut pas non plus être avancée même si les appelants avaient été
amenés par des sources officielles à croire qu'ils n'étaient pas en infraction. Un
lien évident doit exister entre l'incitation invoquée et l'activité des défendeurs. La
plus convaincante forme d'incitation invoquée en l'espèce, un permis délivré aux
appelants (pour un établissement de conversations érotiques privées), couvrait des
activités très différentes de celles qui ont finalement pris place à l'endroit en cause.
En outre, cette défense n'a pas pour effet d'empêcher les tribunaux de décider du
caractère indécent d'une activité. L'application de la défense est généralement
restreinte aux infractions de nature réglementaire, où la foi prêtée à l'incitation est
plus raisonnable.
Jurisprudence
Citée par le juge Cory
Arrêt appliqué: Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1
R.C.S. 494; arrêts examinés: R. c. Traynor, [1987] O.J. No. 1943 (Q.L.); Pelletier
c. La Reine, [1986] R.J.Q. 595; R. c. St. Pierre (1974), 3 O.R. (2d) 642; arrêts
mentionnés: Patterson c. The Queen, [1968] R.C.S. 157; R. c. De Munck, [1918] 1
K.B. 635; R. c. Webb, [1963] 3 W.L.R. 638; R. c. Lantay, [1966] 3 C.C.C. 270;
Vézina c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 2; R. c. Moore, [1988] 1 R.C.S. 1097; R. c.
Geauvreau (1979), 51 C.C.C. (2d) 75; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c)
du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; R. c. Doug Rankine Co. (1983), 36
C.R. (3d) 154; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; R. c. MacLean and MacLean
(No. 2) (1982), 1 C.C.C. (3d) 412; R. c. Giambalvo (1982), 70 C.C.C. (2d) 324; R.
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c. Kleppe (1977), 35 C.C.C. (2d) 168; R. c. Sequin, [1969] 2 C.C.C. 150; R. c.
Belanger (1980), 5 W.C.B. 446; R. c. Laliberté (1973), 12 C.C.C. (2d) 109.
Citée par le juge Gonthier (dissident)
R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; Towne Cinema Theatres Ltd. c.
La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494; R. c. Laliberté (1973), 12 C.C.C. (2d) 109; R. c.
Lantay, [1966] 3 C.C.C. 270; R. c. De Munck, [1918] 1 K.B. 635.
Lois et règlements cités
Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, art. 193(1), 529(3), (4) [mod. S.C. 1985, ch. 19,
art. 123], (maintenant L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 210(1), 601(3), (4)).
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 150, 163, 197.
Doctrine citée
Canada. Comité spécial sur la pornographie et la prostitution. Rapport du Comité spécial
d'étude de la pornographie et la prostitution (Rapport Fraser). Ottawa:
1985.
Roth, Philip. Portnoy et son complexe, Paris: Gallimard, 1973.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Québec, [1991] R.J.Q.
2766, 41 Q.A.C. 241, 68 C.C.C. (3d) 439, qui a accueilli l'appel interjeté contre un
acquittement prononcé par le juge Fontaine de la Cour municipale, [1989] R.J.Q.
217. Pourvoi accueilli, les juges La Forest et Gonthier sont dissidents.
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Robert La Haye et Josée Ferrari, pour les appelants.
Germain Tremblay, pour l'intimée.
Version française des motifs des juges La Forest et Gonthier rendus par
//Le juge Gonthier//
LE JUGE GONTHIER (dissident) -- J'ai eu l'avantage de lire les motifs du
juge Cory. Comme il l'indique, le présent pourvoi soulève deux questions.
Premièrement, la Cour d'appel a-t-elle commis une erreur en annulant la décision
du juge du procès de ne pas autoriser le ministère public à modifier
substantiellement l'acte d'accusation? Deuxièmement, les actes incriminés
respectent-ils la norme de tolérance de la société, de sorte qu'ils ne peuvent être
qualifiés d'indécents? Je souscris à l'opinion du juge Cory quant à la première
question, de même qu'à sa revue des faits liés aux activités des appelants. Il existe
toutefois un certain nombre d'autres faits pertinents, en particulier relativement à
la norme de tolérance de la société, que j'exposerai. Avec égards, je ne partage pas
son opinion sur la deuxième question et je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de
confirmer la décision de la Cour d'appel.
L'application de la norme de tolérance de la société en l'espèce
Le juge Cory indique avec raison que le critère en vertu duquel la
nature indécente d'un acte doit être déterminée aux fins de l'accusation portée en
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l'espèce est celui du niveau de tolérance de la société. Ce critère a été récemment
confirmé dans l'arrêt R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, à l'effet que la norme
applicable est celle de ce que l'ensemble de la société, et non une partie seulement
de celle-ci, est disposée à tolérer, et non celle de ce qu'elle approuve ou considère
de bon goût (à la p. 476). Cette norme unique de tolérance ne varie pas selon
l'auditoire et demeure constante indépendamment de l'époque, de l'endroit ou du
mode de représentation en question, dans la mesure où l'on s'y réfère pour
identifier l'auditoire. La norme tient compte des divers préjudices que l'activité
obscène ou ses représentations peuvent causer. J'ai indiqué à la p. 513 de l'arrêt
précité que c'est dans la conjonction d'un contenu donné et de sa représentation que
réside l'essence même de l'obscénité et, à la p. 518, j'ai précisé:
Toute une série de facteurs pourraient intervenir dans le mode de
représentation et influer sur la caractérisation du matériel, mentionnons
notamment le moyen d'expression, le type de représentation ou
l'utilisation qu'on en fait.
Le moyen d'expression offre un bon exemple. . .
. . . la probabilité de préjudice et la tolérance de la société [peuvent]
varier en fonction du moyen d'expression, même si le contenu demeure
le même.
Bien que cet arrêt concerne l'art. 163 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46,
et diverses représentations de l'activité sexuelle et qu'en l'espèce il s'agisse d'une
activité visée à l'art. 210 du Code (anciennement S.R.C. 1970, ch. C-34, art. 193)
plutôt que d'une représentation, il y a néanmoins, dans les deux cas, une
représentation d'une activité sexuelle: en l'espèce, la danseuse se produisait dans
un endroit auquel le public avait accès, à l'intention d'un auditoire, même s'il s'agit
d'une seule personne, qui était un membre du public, et la danse était exécutée à
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l'intention de cette personne contre rémunération. Comme il s'agit d'un spectacle
vivant, son effet est nettement plus marqué que celui d'une statue, d'un tableau,
d'une photo ou même d'un film.
En l'espèce donc, il ne s'agit pas de matériel pornographique, mais
plutôt du spectacle vivant d'une activité sexuelle, à la fois par le client et la
danseuse, dans un endroit public.
En définissant les actes incriminés, le juge Cory conclut que la
prestation en question s'apparente à des danses tolérées par la police. Il rappelle
que, contrairement à la plupart des prestations exécutées dans les clubs de
danseuses nues, en l'espèce, les clients se dévêtaient et se masturbaient en
regardant le spectacle de la danseuse dans la chambre. Il dit à la p. 000:
Plusieurs témoins ont déposé que la seule différence entre le spectacle
des danseuses du Pussy Cat et celui présenté dans les clubs de
danseuses nues était que, dans le premier cas, le client pouvait se
dévêtir et se masturber. Or, les gestes et les mouvements des danseuses
nues qui se produisent dans les clubs ne suscitent aucune intervention
policière.
À mon avis toutefois, les actes accomplis au Pussy Cat étaient
essentiellement différents de ceux qui, selon la preuve, étaient accomplis ailleurs
et jugés tolérables par le juge du procès. C'est évident lorsqu'on considère les trois
caractéristiques principales de la prestation en cause, soit le spectacle vivant,
l'endroit public et l'activité du client. Il en est ainsi même lorsqu'on considère
seulement l'activité de la danseuse comme spectacle. Johanne Totunov,
assermentée comme témoin à charge, a sept ans d'expérience environ comme
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danseuse nue à Montréal et a travaillé au Pussy Cat comme danseuse. Elle a
déposé qu'elle n'avait jamais vu une danseuse utiliser un vibrateur au cours d'une
danse nue dans un club. Or, il s'agissait d'une pratique courante au Pussy Cat, et
d'un aspect important du spectacle qui modifie la nature de l'activité de la
danseuse, telle que perçue par le client, d'une danse au caractère érotique en un
acte qui se rapproche plus de la démonstration d'une activité sexuelle. Le spectacle
ne suggérait pas seulement une image sexuelle et une sexualité, mais il consistait
en un acte sexuel. Parce qu'un vibrateur est utilisé aux fins de la stimulation, il
s'agit en fait de masturbation, du point de vue de la danseuse, plutôt que de la
simple simulation d'un état d'excitation ou de stimulation. Compte tenu même
seulement de la nature de la représentation donnée par la danseuse, l'activité en
question se distingue nettement de celles qui sont exécutées et tolérées ailleurs.
Les témoignages des agents Rochon et Cormier ne permettent pas de
conclure que les gestes des danseuses au Pussy Cat étaient suffisamment
semblables en nature aux gestes des danseuses exécutés et tolérés ailleurs pour
respecter la norme de tolérance de la société. L'agent Rochon, qui n'a pas été
contredit à cet égard, a indiqué que les actes qu'il a observés au Pussy Cat
différaient de ceux qu'il avait vus ailleurs. Son opinion porte sur la nature des
actes, considérés dans l'ensemble. Aucune preuve ne démontre qu'il a vu des
danseuses utiliser des vibrateurs pour se masturber, et il n'a pas déclaré que
d'autres danses réunissaient tous les éléments de la représentation donnée au Pussy
Cat. Le fait qu'il ait témoigné en contre-interrogatoire que certaines parties des
représentations données au Pussy Cat étaient identiques à des actes faisant partie
de spectacles qu'il avait vus ailleurs, ne change en rien son évaluation globale.
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L'agent Cormier a fondé son témoignage sur approximativement cent
visites effectuées dans des clubs de danseuses nues au cours des cinq années et
demie passées au sein de l'unité des drogues et de la moralité. Il a témoigné que,
dans l'ensemble, la danse exécutée au Pussy Cat ne s'apparentait pas à ce qu'il avait
vu ailleurs. En particulier, il a déposé qu'il n'avait jamais vu les danseuses toucher
leurs organes génitaux comme elles le faisaient au Pussy Cat. Il a indiqué que, s'il
avait vu une telle activité, il serait intervenu et aurait fait le «nécessaire»,
c'est-à-dire aurait au moins donné un avertissement. Son témoignage confirme que
même l'activité de la danseuse considérée seule n'était pas semblable aux
représentations données ailleurs par des danseuses et qui y étaient tolérées.
Dans l'arrêt R. c. Butler, précité, à la p. 517, j'ai eu l'occasion de signaler
que le mode de représentation peut contribuer au caractère préjudiciable ou au
manque de tolérance de la société. L'espèce ne vise pas la représentation d'actes
de masturbation ou un film représentant une danseuse, par exemple, mais ces
activités elles-mêmes. Le client n'était pas un témoin passif d'un spectacle. Les
activités en question consistent donc moins en un portrait érotique qu'en une
rencontre sexuelle. L'importance d'une telle distinction, et ses conséquences sur
le degré de tolérance que la société peut avoir envers les actes en question, est
illustrée par le témoignage de M. Campbell. La seule preuve directe que
M. Campbell donne relativement à la tolérance porte sur celle des personnes dans
les environs du Club à l'égard des actes qui y prennent place. Il laisse entendre que
leur tolérance est fondée sur, et en fait limitée à, la prestation d'actes dans le cadre
de laquelle le client ne serait qu'un simple témoin passif:
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Une fois qu'il savait ce qui se passait, ils m'ont paru: "Bon, okay, c'est
ça qui se passe!", eux se demandaient, ce n'était pas clair dans leur tête
si c'était de la prostitution avec relation sexuelle coïtale, ce n'était pas
clair pour eux ça, ils me disaient: "Bien c'est quoi au juste?", ça fait
que là j'ai expliqué: "Bien d'après ce que moi j'en comprends, c'est
regarder", et là quand j'ai expliqué ça ils m'ont fait comme: "Oui, okay,
là on voit, ça va". Ça c'est les seules personnes avec qui j'ai été en
contact, il y a mon épouse . . .
On pourrait déduire du témoignage en question que les activités du Club
suscitaient une certaine préoccupation dans la collectivité, mais également que
toute tolérance que les voisins auraient pu démontrer à l'égard du Club ne
concernait pas l'activité du client.
Le second aspect de l'acte incriminé vise la nature publique de l'endroit
où il était accompli. La définition d'endroit public, adoptée à l'art. 197 du Code
criminel, et à l'art. 150 en relation avec d'autres infractions, est effectivement très
large. Elle vise tout lieu auquel le public a accès, de droit ou sur invitation,
expresse ou implicite. Certes, comme le souligne le juge Cory, il existe un éventail
de situations ou d'endroits, certains étant plus ouverts et fréquentés que d'autres.
Il est tout aussi vrai que ce fait est pertinent quant à la qualification des actes
incriminés, et que les actes accomplis dans un endroit public peuvent être tolérés
alors que ceux qui sont accomplis dans un autre endroit public peuvent ne pas
l'être.
Toutefois, cela ne signifie pas que les actes accomplis dans un endroit
public moins exposé aux regards qu'une cour d'école ou un parc public sont des
actes exécutés en privé. Le juge Cory remarque à juste titre que la danseuse, une
adulte consentante, serait la seule à être témoin de la masturbation du client. Pour
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cette raison, on conclut que les actes étaient accomplis dans une «relative
intimité». Bien que la relative intimité d'une activité soit pertinente, puisqu'elle
peut avoir des conséquences sur les attentes des gens, par exemple, elle n'est qu'un
des nombreux facteurs à considérer. La distinction entre la nature privée et la
nature publique d'un geste ne repose qu'en partie sur le nombre de personnes qui
peuvent être témoins des activités en question. Elle repose également sur les
attentes particulières et légitimes du public quant aux activités qui se produiront
en privé seulement, et celles qui peuvent se produire en public. Ces attentes ne se
limitent pas à celles qui peuvent être justifiées pour le motif que des personnes ne
devraient pas être témoins des activités en question contre leur gré. Elles
s'étendent également aux attentes légitimes du public à l'égard de la sphère que
tous partagent. Le droit en général et le Code criminel en particulier veillent
expressément à la sphère publique puisque c'est là que les personnes gagnent leur
vie, vaquent à leurs affaires et jouissent de la vie communautaire. Comme tel,
certains préjudices se produisent seulement dans la sphère publique, et méritent de
ce fait une attention particulière. Si l'étalage d'activités aux regards des gens
constitue l'un de ces préjudices, il en existe de nombreux autres, certainement
importants, qui comprennent l'exploitation, la dégradation, la commercialisation
excessive de certaines activités et les dangers qu'elles entraînent.
C'est pour ces raisons et bien d'autres que le droit régit les activités qui
se produisent dans la sphère publique. Il suffit de considérer la structure du droit
gouvernant les activités liées à la prostitution pour apprécier les divers intérêts
dans la paix, la sécurité et l'ordre public qui sont protégés par le régime juridique
qui régit les activités permises en public. Le Code criminel mentionne
expressément les maisons de débauche parce que l'activité qui y prend place peut
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fort bien ne pas être tolérée, indépendamment de la possibilité que le public en
général soit directement exposé à l'activité: une maison de débauche offre une
«relative intimité» et pourtant le Code criminel la différencie en lui prêtant une
attention particulière.
Il n'est pas nécessaire aux fins du présent pourvoi de traiter de toutes
les considérations de principe qui justifient une définition large de ce qui constitue
un endroit public au sens du Code. Si le fait de retirer de la vue du grand public
l'activité qui prend place dans une maison de débauche revêtait en lui-même une
grande importance, l'art. 210 du Code criminel ne serait guère utile.
Le troisième aspect de l'activité qui prenait place au Pussy Cat et qu'il
faut prendre en considération est l'activité du client. Aucune preuve ne permet de
conclure que la masturbation dans un endroit public respecte la norme de tolérance
de la société. Le juge du procès a mentionné le témoignage de M. Campbell, un
témoin expert, et les constatations du Comité Fraser. J'ai souligné plus haut que
la partie du témoignage de M. Campbell qui concerne directement la question de
la tolérance ne permet pas de conclure que la masturbation en public est tolérée,
et qu'elle semble en fait indiquer le contraire. En outre, la pertinence d'un
témoignage d'expert relativement à la définition de la norme de tolérance de la
société est limitée. C'est ce qu'on a reconnu dans l'arrêt Towne Cinema Theatres
Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494, à la p. 515, dont deux aspects sont pertinents
en l'espèce. Premièrement, l'opinion des experts est toujours sujette à une
évaluation par les tribunaux. Deuxièmement, distinction encore plus importante,
le témoignage d'expert en cause dans cette affaire, était la déposition du président
de la Commission de censure selon laquelle le film Dracula Sucks, dont le contenu
- 18 -
faisait l'objet du litige, n'outrepassait pas la norme contemporaine de tolérance de
la société. Le témoignage portait directement sur la question soumise à la Cour.
Or, en l'espèce, le témoignage de M. Campbell, qui porte sur les comportements
sexuels chez l'être humain et le traitement de problèmes sexuels, est très différent.
Il porte essentiellement sur la normalité de la masturbation qui, selon lui, est
pratiquée par une grande partie de la population, bien que certainement dans un
endroit privé. Si ce témoignage porte sur l'opinion des gens quant aux actes privés
de masturbation, il n'est pas pertinent au sens où il a été accepté au procès. Il se
peut que le témoignage qu'une activité n'est pas perverse soit directement pertinent
pour l'exclure de la catégorie des actes qui seraient indécents indépendamment de
l'endroit où ils se produisent. Mais il ne s'agit pas en l'espèce d'une analyse aussi
restreinte et simple. On ne peut se fonder directement sur la normalité d'un acte
accompli en privé pour établir le degré de tolérance dont cet acte sera l'objet s'il est
accompli en public lorsque, comme en l'espèce, l'acte en question est en partie
défini par sa nature publique. On doit en considérer toutes les circonstances et en
examiner tous les aspects. Il n'y a aucun doute que les qualités mêmes d'un acte
qui en font un acte normal en privé n'en font pas nécessairement un acte normal en
public. La normalité d'une activité exercée en privé n'établit pas que la même
activité sera tolérée en public.
Selon le témoignage de M. Campbell, la masturbation en soi est tolérée,
et la seule mention des actes précis accomplis au Pussy Cat concerne le degré de
tolérance que les gens auraient à l'égard des clients qui regardent les danseuses.
De même, son témoignage, suivant lequel on tendrait à tolérer les actes en question
en raison des risques que constitue la prostitution pour la santé publique, ne revient
pas à affirmer que la masturbation dans un endroit public est tolérée par le public.
- 19 -
Pour les mêmes raisons, je suis également d'avis que l'importance
accordée par le juge du procès aux constatations du Comité Fraser est déplacée.
Un examen général de la nature de l'activité sexuelle dans ses nombreuses facettes
en fonction des différents problèmes sociaux liés à ces activités diffère d'un
examen de la tolérance de la société à l'égard de la masturbation en public. Le
rapport Fraser ne traite pas de cette dernière question.
Non seulement n'y a-t-il aucune preuve permettant de conclure que la
masturbation dans un endroit public est tolérée, mais la preuve pertinente en
l'espèce indique le contraire. Mme Totunov a indiqué que, puisque le client était
dévêtu, l'activité observée au Pussy Cat ne se comparait pas à ce qui se faisait dans
les clubs de danseuses nues parce que c'était plus osé. Ce témoignage, compte tenu
surtout du fait que non seulement les clients se déshabillaient, mais ils se
masturbaient lorsqu'ils étaient dévêtus, appuie fortement la conclusion tirée par les
deux agents que, considérés dans l'ensemble, les actes ne sont pas de nature
semblable aux actes apparemment exécutés et tolérés dans les clubs de danseuses
nues.
En définitive, compte tenu de l'ensemble de la preuve, on ne peut
considérer l'activité en question comme essentiellement semblable à celle qui
prend place dans d'autres établissements.
La Cour d'appel a invoqué sa décision antérieure, qu'elle a suivie, dans
R. c. Laliberté (1973), 12 C.C.C. (2d) 109, affaire mettant en cause la masturbation
de clients par des masseuses dans un salon de massage. Le juge Cory mentionne
cette affaire, et établit une distinction, ainsi que pour l'arrêt R. c. Lantay, [1966] 3
- 20 -
C.C.C. 270, de la Cour d'appel de l'Ontario. Bien qu'il soit vrai que, dans ces deux
affaires, il y avait eu contact physique entre le client et la femme offrant ses
services, l'existence d'un contact physique ne constituait pas, à mon avis, le
fondement de la conclusion que la masturbation dans un endroit auquel le public
a accès est indécente ou constitue de la prostitution. En fait, l'arrêt R. c. Lantay,
précité, auquel renvoie le premier arrêt, s'appuie sur l'arrêt anglais R. c. De Munck,
[1918] 1 K.B. 635, dans lequel on a décidé, aux pp. 637 et 638, que [TRADUCTION]
«la prostitution est établie s'il est démontré qu'une femme offre son corps
couramment pour des fins lubriques contre paiement», les rapports sexuels n'étant
pas une condition. Le droit n'a jamais requis que la forme ou la variété la plus
lubrique d'une activité qui n'est pas tolérée par la société se produise pour qu'une
telle activité soit considérée comme indécente. Ce n'est pas le cas non plus ici.
La décision de la Cour d'appel d'infirmer la conclusion du juge du
procès reposait à bon droit sur un réexamen de la preuve et une application du droit
aux faits de l'espèce. La conclusion que certaines activités sont indécentes repose
sur les faits, mais en fin de compte, c'est une question de droit puisque, comme le
dit le juge Cory dans ses motifs à la p. 000, «il appartient à la cour de décider si
(les actes en cause sont) tolérable(s) suivant les normes de la société canadienne».
En l'espèce, un examen de la preuve permet de conclure que le
raisonnement du juge était manifestement erroné. Je souscris à la décision du juge
Brossard de la Cour d'appel, [1991] R.J.Q. 2766, à la p. 2776, suivant lequel, si on
tient compte du fait que le client se masturbait, on ne peut que conclure:
- 21 -
. . . dans la mesure où il n'a pas un caractère privé, exécuté devant une
pure étrangère, dans une maison dont le caractère public est indéniable
et dans une pièce où il peut être vu par des tiers, me suffit amplement
pour conclure à l'existence d'actes d'indécence.
À mon avis, la conclusion demeure même si on accepte que
l'observation par des tiers est limitée à des fins de sécurité et de surveillance.
Cela étant, il faut considérer les arguments soulevés au nom des
appelants dans leur défense, sur lesquels les instances inférieures ne se sont pas
prononcées. On peut toutefois les écarter brièvement. Les défenses d'absence de
mens rea et d'erreur provoquée par les autorités sont avancées sur le fondement
commun que les appelants n'avaient pas l'intention d'enfreindre la loi et ont été
amenés par des sources officielles à croire qu'ils n'étaient pas en infraction. Ce
motif ne peut étayer une défense d'absence de mens rea lorsque, comme en
l'espèce, les accusés avaient l'intention d'accomplir les actes en question et
d'exploiter le Club comme ils le faisaient. Quant à la défense d'erreur provoquée
par les autorités, elle ne s'applique pas aux faits de l'espèce pour deux motifs.
Premièrement, la plus convaincante forme d'incitation invoquée en l'espèce, un
permis délivré aux appelants, couvrait des activités très différentes de celles qui
ont finalement eu lieu au Pussy Cat, puisqu'il visait un «bureau de conversations
érotiques en personne». Un lien évident doit exister entre l'incitation invoquée et
l'activité des défendeurs. En deuxième lieu, la défense n'a pas pour effet
d'empêcher les tribunaux de décider du caractère indécent d'une activité. Une telle
défense est généralement restreinte aux infractions de nature réglementaire, où la
foi prêtée à l'incitation est plus raisonnable. Pour ces deux raisons, les défenses
soulevées en l'espèce ne peuvent être retenues.
- 22 -
En conséquence, je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de confirmer la
décision de la Cour d'appel eu égard à la deuxième question, et d'ordonner que
l'affaire soit renvoyée au juge de première instance pour détermination de la peine.
Version française du jugement des juges L'Heureux-Dubé, Cory et
McLachlin rendu par
//Le juge Cory//
LE JUGE CORY -- Le présent pourvoi soulève deux questions principales.
Premièrement, la Cour d'appel a-t-elle commis une erreur en annulant la décision
du juge du procès de ne pas autoriser le ministère public à modifier
substantiellement l'acte d'accusation à un stade avancé du procès, lorsque presque
tous les éléments de preuve avaient été présentés? Deuxièmement, les actes dont
la preuve a fait état doivent-ils être qualifiés d'indécents compte tenu de la norme
de tolérance de la société?
Les faits
Les appelants ont été accusés d'avoir tenu une maison de débauche au
3668, rue Ontario est, à des fins de pratique d'actes d'indécence, en contravention
au par. 193(1) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, maintenant L.R.C. (1985),
ch. C-46, par. 210(1).
- 23 -
Voici un exemple des accusations portées contre les appelants, soit le
libellé de l'accusation visant Robert Bourdeau:
Robert Bourdeau, entre le 22 mars 1988 et le 20 avril 1988 à Montréal,
district judiciaire de Montréal, a illégalement tenu une maison de
débauche au 3668 Ontario est, et ce, en aidant l'occupant d'un local
utilisé à des fins de pratique d'actes d'indécence, en contravention à
l'article 193-1 du Code Criminel.
L'adresse en question est celle d'une maison privée. À l'entrée, une
petite plaque mentionne simplement «Pussy Cat». Les annonces publicitaires
parues dans certains journaux de Montréal donnaient le nom et l'adresse de
l'endroit et précisaient que des danseuses nues s'y produisaient à l'intention de
clients individuels, en privé. Aucun voisin ou client n'aurait formulé de plainte
concernant les activités exercées dans les lieux.
Lorsqu'un client se présentait, il était invité à choisir une danseuse à
partir d'un jeu de photos. Il était informé que tout contact physique était
formellement interdit; il ne pouvait toucher la danseuse, et celle-ci ne pouvait le
toucher.
Le client était ensuite amené dans une pièce individuelle meublée d'un
matelas et d'un fauteuil. C'est dans cette pièce que, moyennant 40 $, la danseuse
choisie se déshabillait, puis exécutait une danse érotique sur le matelas, à
l'intention du client. Pour 10 $ de plus, la danseuse se caressait à l'aide d'un
vibrateur pendant l'exécution de la danse. Elle adoptait en outre diverses positions
suggestives tout en se masturbant ou en feignant de le faire. Le client était invité
- 24 -
à se dévêtir, et la preuve révèle que la plupart des clients se masturbaient pendant
la prestation de la danseuse.
La règle interdisant tout contact physique était appliquée strictement.
Dans chacune des chambres, une petite ouverture de la grosseur d'une pièce de
monnaie avait été pratiquée dans le mur et permettait aux propriétaires de
l'établissement de s'assurer que la règle était respectée. Le judas en question ne
servait qu'à la surveillance par la direction. La preuve ne permet pas de conclure
qu'il servait à des fins de voyeurisme.
Le ministère public a présenté une requête tendant à modifier l'acte
d'accusation par la suppression des mots «pratique d'actes d'indécence». Le juge
du procès a rejeté la requête. Le ministère public a ensuite demandé l'autorisation
de modifier l'acte d'accusation pour y ajouter les mots «pratique de la prostitution».
Cette requête a également été rejetée pour les mêmes motifs que la première,
c'est-à-dire parce que la modification aurait causé un préjudice grave aux accusés.
À l'issue du procès, le juge a réservé sa décision. Le 9 novembre 1988,
le juge Fontaine de la Cour municipale a acquitté tous les appelants. Le
17 septembre 1991, la Cour d'appel a accueilli l'appel du ministère public, annulé
les acquittements et déclaré les appelants coupables des accusations portées contre
eux.
Les juridictions inférieures
La Cour municipale (le juge Fontaine), [1989] R.J.Q. 217
- 25 -
Pour le juge Fontaine, le litige résidait essentiellement dans la question
de savoir si le Pussy Cat constituait une «maison de débauche» au sens du Code
criminel et de la jurisprudence. Il a signalé que, selon la preuve, l'établissement
n'avait pas la réputation d'être un lieu de débauche et qu'aucun voisin n'avait
formulé de plainte à son égard. L'établissement semblait être une maison
d'habitation, si ce n'est qu'une petite plaque mentionnait «Pussy Cat». Selon le
juge Fontaine, il ne s'agissait donc pas d'une maison de débauche au sens étudié
dans l'arrêt Patterson c. The Queen, [1968] R.C.S. 157.
Il a ensuite examiné la preuve présentée afin de déterminer si les actes
accomplis au Pussy Cat étaient indécents. Il s'est appuyé à cet égard sur le
témoignage de l'expert assigné par la défense. Ce dernier a témoigné que les actes
incriminés n'étaient pas indécents, qu'il s'agissait plutôt de manifestations non
pathologiques de voyeurisme et d'exhibitionnisme et que, à ce titre, les actes en
cause étaient tolérés par la société dans la mesure où ils étaient accomplis en privé.
Le juge du procès a également fait mention du rapport du Comité Fraser sur la
pornographie.
Le juge du procès a par ailleurs examiné attentivement le critère relatif
à l'indécence établi dans Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S.
494, et voici quelles ont été ses observations, à la p. 224:
Si on applique les renseignements recueillis par la Commission Fraser
au cas du Pussy Cat, nous pouvons en déduire assez facilement et
logiquement que l'ensemble de la communauté canadienne est prête à
tolérer que des actes de masturbation, sans qu'il y ait de contact entre
les personnes et entre adultes consentants, qui ont lieu privément même
si le local est ouvert au public, n'excèdent pas les standards de la
décence.
- 26 -
D'autant plus qu'il n'y a pas de violence combinée à ces activités
d'autostimulation et d'autogratification sexuelles et que, comme l'a
expliqué le témoin expert, le Dr Campbell, dans le contexte dans lequel
elles se déroulent, il ne s'agit là ni de déviation sexuelle ni d'acte
dégradant, même s'il est entendu qu'une partie de la population peut très
bien ne pas être d'accord avec ces activités, il n'en demeure pas moins
qu'elle est prête à tolérer que d'autres personnes les exercent d'une façon
privée et discrète, sans coercition aucune et sans déranger les citoyens qui
ne sont pas d'accord avec ces activités ou qui ne désirent pas y participer.
[En italique dans l'original.]
Le juge Fontaine en est arrivé à la conclusion 1) que selon la preuve,
les clients du Pussy Cat savaient exactement à quoi s'attendre, 2) qu'aucun d'eux
n'a été choqué par ce qui se passait dans cet établissement, 3) que les adultes
présents avaient consenti aux actes d'automasturbation, 4) que le spectacle des
danseuses nues au Pussy Cat était de la même nature que celui exécuté dans les
clubs où les danseuses touchent à certaines parties de leur anatomie et que la police
tolère, 5) qu'aucun citoyen ne s'était plaint des activités du Pussy Cat et, enfin,
6) que les actes accomplis au Pussy Cat n'étaient pas pathologiques et étaient
tolérés par la société. Vu les circonstances, il a statué que les actes en cause
n'étaient pas indécents et que, par conséquent, le Pussy Cat n'était pas une maison
de débauche.
La Cour d'appel, [1991] R.J.Q. 2766
Le juge Brossard (au nom de la majorité)
Le juge Brossard a statué que les conclusions tirées par le témoin expert
relativement à la nature des activités à caractère sexuel qui se déroulaient au Pussy
Cat et à leur valeur thérapeutique ne devaient pas être prises en considération aux
- 27 -
fins de trancher la seule question faisant l'objet du pourvoi, savoir si la
masturbation dans un endroit public constitue un acte d'indécence. Il a fait
remarquer que l'expert n'avait pas formulé d'observations à ce sujet. À son avis,
tant les témoins du ministère public que ceux de la défense ont analysé davantage
les gestes de la danseuse que ceux du client. Il a dit, à la p. 2776:
Quant à moi, je ne crois même pas nécessaire de qualifier les gestes
posés par la danseuse. Celui posé par le client, dans la mesure où il n'a
pas un caractère privé, exécuté devant une pure étrangère, dans une
maison dont le caractère public est indéniable et dans une pièce où il
peut être vu par des tiers, me suffit amplement pour conclure à
l'existence d'actes d'indécence. Je ne peux qualifier autrement l'acte
sexuel de masturbation par un homme dans un endroit où il peut être vu
et/ou observé par de purs étrangers.
Vu l'absence de preuve contraire, il a conclu que la masturbation qui n'avait pas
lieu dans l'intimité d'une pièce, chez soi, outrepasse la norme de tolérance de la
société.
Quant aux modifications proposées à l'égard des actes d'accusation, le
juge Brossard a statué qu'elles n'auraient causé aucun préjudice aux appelants.
Selon lui, le juge du procès n'aurait pas dû, au stade de la demande de
modification, se demander si la preuve présentée était suffisante pour que les
appelants soient déclarés coupables de prostitution. Il a statué, à cet égard, qu'il
y avait preuve de prostitution. Dans les circonstances, il a conclu que la
modification ayant pour effet de limiter l'accusation à la tenue d'une maison de
débauche était opportune, dans la mesure où la disposition applicable du Code
prévoit que les lieux sont visés par la définition s'ils sont utilisés soit pour la
pratique d'actes d'indécence soit à des fins de prostitution.
- 28 -
Le juge Brossard a finalement examiné la question de savoir si les actes
incriminés constituent de la prostitution. Il a conclu que tous les éléments
caractéristiques de la prostitution étaient réunis, soit la sollicitation, les gestes
lascifs, voire indécents, de la danseuse en vue de provoquer le client et la
gratification sexuelle de celui-ci, le tout contre rémunération. Il s'est néanmoins
demandé si le contact physique est un élément essentiel de la prostitution. Il a cité
les arrêts R. c. De Munck, [1918] 1 K.B. 635, R. c. Webb, [1963], 3 W.L.R. 638 et
R. c. Lantay, [1966] 3 C.C.C. 270, et il a conclu que ce n'est pas le cas.
En conséquence, le juge Brossard a conclu que le Pussy Cat était une
maison de débauche tenue pour la pratique d'actes d'indécence et à des fins de
prostitution.
Le juge Proulx (motifs concordants)
Le juge Proulx a accueilli l'appel pour des motifs partiellement
différents de ceux du juge Brossard.
En ce qui concerne la demande de modification des actes d'accusation
présentée par le ministère public, le juge Proulx a conclu que le juge du procès a
commis une erreur en tranchant une question de procédure à partir de son
évaluation du fond de la question. Quant à la question du préjudice, il a estimé que
la modification n'aurait pas porté atteinte à l'équité du procès car la seule
conséquence de la modification aurait été, selon lui, d'élargir le débat juridique qui
n'avait pas encore été entamé.
- 29 -
D'après le juge Proulx, la prostitution consiste en la vente de faveurs
sexuelles ou l'offre par une personne de ses services sexuels en échange de
paiement par une autre. Il n'est pas nécessaire, selon lui, qu'il y ait une relation
sexuelle complète entre le fournisseur du service et le client pour qu'il s'agisse de
prostitution. Il en est arrivé à la conclusion que l'offre de services sexuels dans les
pages publicitaires d'un journal et la fourniture de tels services au client par la
danseuse établissent que le Pussy Cat était une maison de débauche tenue à des
fins de prostitution.
Les questions en litige
1.
La Cour d'appel a-t-elle commis une erreur de droit en statuant que le
juge du procès aurait dû autoriser la modification de l'acte d'accusation
proposée par le ministère public?
2.
La Cour d'appel a-t-elle commis une erreur de droit en concluant que
les actes reprochés étaient indécents, compte tenu de la norme de
tolérance de la société?
Analyse
La dénonciation aurait-elle dû être modifiée?
Le ministère public a présenté deux requêtes en modification de la
dénonciation visant chacun des appelants. Ces requêtes ont été formulées à un
stade très avancé du procès, après que tous les éléments de preuve des appelants
- 30 -
eurent été présentés. Il ne restait plus au ministère public qu'à prouver que Robert
Bourdeau était un «tenancier» au sens de la disposition pertinente.
Aux termes de la première requête, le ministère public demandait que
les mots «utilisé à des fins de pratique d'actes d'indécence» soient retranchés de la
dénonciation. Le juge du procès a rejeté la requête en précisant que, s'il y faisait
droit, les accusés subiraient un préjudice. Voici comment il a justifié sa décision:
. . . une des raisons, moi, que je vois qui pourrait causer un préjudice
à la défense c'est que tous les . . . toutes ces personnes accusées, à partir
du moment, et même si vous dites: «Parfait, Monsieur le Juge, on
offre, la couronne offre à la défense un ajournement», mettons qu'il
serait d'un mois pour préparer la défense, tous les accusés depuis le
début ont évidemment orienté leur défense en vertu et en fonction des
dénonciations qui étaient rédigées, donc en fonction d'un local qui était
une maison de débauche, local utilisé à des fins de pratique d'actes
d'indécence. Et lorsqu'on tient un local de cette façon-là il y a une
défense qui est possible. . .
La seconde requête en modification visait à ajouter les mots «utilisé à
des fins de prostitution et pour la pratique d'actes d'indécence» dans la
dénonciation afférente à chacun des accusés. Elle a également été rejetée. Le juge
du procès a de nouveau insisté sur le préjudice qui serait causé aux accusés si la
modification était autorisée à ce stade avancé du procès. Il a également conclu que
la preuve n'étayait pas la prétention voulant que le Pussy Cat ait été tenu à des fins
de prostitution. La Cour d'appel a exprimé son désaccord avec le juge du procès
sur ces deux points.
- 31 -
Le Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, par. 529(3) (mod. par S.C.
1985, ch. 19, art. 123) et (4) (maintenant par. 601(3) et (4)), prévoit la modification
d'un acte d'accusation:
529. . . .
(3) Sous réserve du présent article, une cour doit, à tout stade des
procédures, modifier l'acte d'accusation ou un des chefs qu'il contient,
selon qu'il est nécessaire, lorsqu'il paraît
a) que l'acte d'accusation a été présenté en vertu d'une loi du
Parlement au lieu d'une autre;
b) que l'acte d'accusation ou l'un de ses chefs
(i) n'énonce pas ou énonce défectueusement quelque chose qui
est nécessaire pour constituer l'infraction,
(ii) ne réfute pas une exception qui devrait être réfutée,
(iii) est de quelque façon défectueux en substance,
et que les choses devant être alléguées dans la modification
projetée sont révélées par la preuve recueillie lors de l'enquête
préliminaire ou au procès; ou
c) que l'acte d'accusation ou l'un de ses chefs comporte un vice de
forme quelconque.
(4) La cour doit, en considérant si une modification devrait ou ne
devrait pas être faite, examiner
a) les faits révélés par la preuve recueillie lors de l'enquête
préliminaire,
b) la preuve recueillie lors du procès, s'il en est,
c) les circonstances de l'espèce,
d) la question de savoir si l'accusé a été induit en erreur ou lésé
dans sa défense par une divergence, erreur ou omission mentionnée
au paragraphe (2) ou (3), et
e) la question de savoir si, eu égard au fond de la cause, la
modification projetée peut être apportée sans qu'une injustice soit
commise.
- 32 -
Ces dispositions confèrent au tribunal des pouvoirs de modification
assez étendus. Cependant, un important principe du droit pénal demeure. En effet,
la personne accusée d'un crime doit être informée de l'accusation qui pèse contre
elle afin qu'elle puisse présenter une défense pleine et entière (Vézina c. La Reine,
[1986] 1 R.C.S. 2). Le tribunal ne peut modifier la dénonciation ou l'acte
d'accusation lorsqu'il en résulterait un préjudice irréparable (R. c. Moore, [1988]
1 R.C.S. 1097). En outre, le tribunal ne peut modifier la dénonciation que si les
éléments de preuve présentés peuvent appuyer l'accusation en cause.
Il n'est pas nécessaire, en l'espèce, de déterminer si une preuve relative
à la prostitution a été présentée pendant le procès. C'est le préjudice qui aurait été
causé aux appelants si la modification avait été accordée qui est déterminant.
Lorsque la requête en modification a été présentée, les appelants avaient
de toute évidence préparé leur défense de manière à établir que les actes reprochés
n'étaient pas indécents. Vu le libellé de l'accusation initiale, les appelants avaient,
à juste titre, axé toute leur défense sur ce point. Qu'il suffise de mentionner, à titre
d'exemple, le témoignage long et minutieux du témoin expert sur la question.
Autoriser la modification à ce stade aurait causé un préjudice irréparable aux
appelants. Il aurait peut-être été opportun de faire droit à la demande de
modification si elle avait été formulée beaucoup plus tôt au cours des procédures,
pourvu qu'un ajournement ait été accordé afin de permettre aux appelants de
préparer leur défense en fonction des accusations modifiées. Manifestement, les
appelants auraient eu besoin de temps pour réévaluer leur position et pour
consulter des experts et retenir leurs services relativement à la question de savoir
si les actes reprochés constituaient de la prostitution. Tout cela n'est évidemment
- 33 -
que spéculation. Il suffit de dire que, dans les circonstances de l'espèce, le juge du
procès a eu raison de conclure qu'autoriser la modification à ce stade avancé de
l'instance aurait causé aux appelants un préjudice irréparable.
En outre, il était inopportun, selon moi, que la Cour d'appel autorise la
modification. Je crois que le fait pour une cour d'appel de modifier
substantiellement l'acte d'accusation et de prononcer une déclaration de culpabilité
à partir de l'acte d'accusation ainsi modifié constitue une mesure exceptionnelle.
Dans R. c. Geauvreau (1979), 51 C.C.C. (2d) 75 (C.A. Ont.), le juge Zuber fait état
avec justesse de l'iniquité qui résulte d'une telle procédure. Il a écrit (à la p. 84):
[TRADUCTION] Les règles de procédure pénale portent que la
personne qui est accusée d'un crime a le droit d'être informée de
l'accusation qui pèse contre elle, que ce soit dans la dénonciation ou
dans l'acte d'accusation, de manière raisonnablement précise, et que le
procès se fonde sur cette accusation. Ce principe demeure applicable
même si le formalisme d'antan a fléchi et même si les cours de justice
ont désormais des pouvoirs étendus en matière de modification.
Toutefois, bien que la procédure pénale soit devenue moins formaliste
et plus souple, la modification au stade de l'appel pose des problèmes.
En effet, une modification au procès suppose que l'accusé demeure en
mesure de faire face à l'accusation modifiée. Or, l'audition de l'appel
intervient longtemps après que la preuve et les arguments ont été
présentés et que les faits ont été établis. J'estime que le fait pour une
cour d'appel de modifier substantiellement l'accusation et de prononcer
une déclaration de culpabilité à partir de l'acte d'accusation ainsi
modifié constitue une mesure exceptionnelle. Il me semble qu'une telle
mesure doit s'appuyer sur des dispositions législatives des plus claires.
Les actes étaient-ils indécents vu les circonstances?
(i) La nature des actes en cause
- 34 -
Après avoir été informé des règles applicables dans l'établissement et
après avoir choisi la photo de la danseuse dont il souhaitait obtenir les services, le
client était conduit dans la pièce où le spectacle devait avoir lieu. Les seules
personnes alors présentes étaient la danseuse et le client. Une fois dans la pièce,
la danseuse expliquait à nouveau au client qu'il ne devait y avoir aucun contact
physique entre eux.
Pendant sa prestation d'une vingtaine de minutes, la danseuse parlait de
sexe, enlevait ses vêtements et se caressait le corps, y compris les parties génitales
(avec ou sans vibrateur, au gré du client). Plusieurs témoins ont déposé que la
seule différence entre le spectacle des danseuses du Pussy Cat et celui présenté
dans les clubs de danseuses nues était que, dans le premier cas, le client pouvait se
dévêtir et se masturber. Or, les gestes et les mouvements des danseuses nues qui
se produisent dans les clubs ne suscitent aucune intervention policière. La
question est donc de déterminer si les actes accomplis au Pussy Cat étaient
indécents.
(ii) Le critère permettant de conclure à l'indécence: la norme de
tolérance de la société
Dans Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel
(Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, le juge Lamer (maintenant Juge en chef) a dit que,
à la p. 1159, aux fins de déterminer si un acte est indécent, il fallait appliquer le
critère de la «norme de tolérance de la société». Ce critère est semblable à celui
utilisé en matière d'obscénité. Le critère de la norme de tolérance de la société
applicable à l'égard de l'indécence, énoncé dans l'arrêt Towne Cinema Theatres Ltd.,
- 35 -
précité, requiert l'analyse des actes reprochés en fonction des éléments suivants,
à la p. 508:
. . . (i) [il y a des] normes de tolérance admises dans la société
canadienne contemporaine [qui ne doivent pas être outrepassées]; (ii) il
doit s'agir de normes contemporaines vu que les temps et les idées
changent comme en fait foi la liberté relative avec laquelle on parle des
choses sexuelles; (iii) il faut tenir compte des normes de l'ensemble de
la société et non des normes d'une fraction de la société [. . .] ; (iv) il
appartient à la cour de décider si [les actes en cause sont] tolérable[s]
suivant les normes de la société canadienne; (v) il incombe de décider
d'une manière objective ce qui est tolérable suivant les normes
contemporaines de la société canadienne, et non simplement
d'appliquer sa propre conception de ce qui est tolérable.
Dans son analyse du sens de la norme de tolérance de la société dans
l'arrêt Towne Cinema Theatres Ltd., précité, le juge en chef Dickson dit, à la p. 508:
Tous les arrêts soulignent que la norme applicable est la tolérance
et non le goût. Ce qui importe, ce n'est pas ce que les Canadiens
estiment convenable pour eux-mêmes de voir. Ce qui importe, c'est ce
que les Canadiens ne souffriraient pas que d'autres Canadiens voient
parce que ce serait outrepasser la norme contemporaine de tolérance au
Canada que de permettre qu'ils le voient. [En italique dans l'original.]
Dans la même affaire, le juge Wilson établit, à la p. 522, une distinction
utile entre la tolérance et le goût:
Le Shorter Oxford English Dictionary définit «tolérance» (toleration)
comme «l'acte ou le fait de tolérer ou de permettre ce qui n'est pas
réellement approuvé». Il ressort de cette définition qu'il existe une
distinction entre ce qui n'est pas approuvé et ce qui n'est pas toléré.
Le juge Wilson cite ensuite, en l'approuvant, à la p. 523, la décision R. c. Doug
Rankine Co. (1983), 36 C.R. (3d), 154 (Ont.), à la p. 173. Dans cette décision, le
- 36 -
juge Borins de la Cour de comté fait l'analyse suivante relativement à ce qu'on peut
appeler des «films de sexe»:
[TRADUCTION] À mon avis, les normes sociales contemporaines
permettent de tolérer la distribution de films qui comportent
essentiellement des scènes où des personnes ont des rapports sexuels.
Les normes sociales contemporaines toléreraient aussi la distribution
de films qui comportent des scènes d'orgie sexuelle, de lesbianisme, de
fellation, de cunnilinctus et de sodomie. Toutefois, les films qui
comportent essentiellement ou partiellement des scènes de sexe
accompagnées de violence et de cruauté, en particulier lorsque
l'accomplissement d'outrages a pour effet de dégrader et de
déshumaniser les personnes qui les subissent, excèdent le seuil de
tolérance sociale.
Le juge Wilson poursuit ensuite à la p. 523:
Je ne crois pas qu'en faisant cette distinction, le juge Borins ait suggéré
que la Canadienne ou le Canadien moyen trouve ce genre de film à son
goût ou que ces films ne choquent pas la plupart des Canadiens. Je
crois plutôt que le juge Borins a reconnu que, indépendamment de
savoir si les Canadiens trouvent ce genre de films déplaisant, ils sont
prêts à tolérer leur présentation.
Plus récemment, dans R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, notre Cour a
examiné la question de la norme de tolérance de la société pour déterminer si le
matériel pornographique en cause constituait une exploitation indue des choses
sexuelles au point d'être qualifié d'obscène. La Cour s'est notamment prononcée
sur le moment où une {oe}uvre cesse d'être artistique pour devenir obscène. Le
juge Sopinka arrive à la conclusion que le critère déterminant à cet égard est le
degré de préjudice qui peut résulter de la présentation au public du matériel en
cause. Il précise ce qui suit à la p. 485:
- 37 -
Les tribunaux doivent déterminer du mieux qu'ils peuvent ce que
la société tolérerait que les autres voient en fonction du degré de
préjudice qui peut en résulter. Dans ce contexte, le préjudice signifie
qu'il prédispose une personne à agir de façon antisociale comme, par
exemple, le fait pour un homme de maltraiter physiquement ou
mentalement une femme, ou vice versa, ce qui peut être discutable. Le
comportement antisocial en ce sens est celui que la société reconnaît
officiellement comme incompatible avec son bon fonctionnement. Plus
forte sera la conclusion à l'existence d'un risque de préjudice, moins
grandes seront les chances de tolérance. Cette conclusion peut être
tirée à partir du matériel même ou à partir du matériel et d'autres
éléments de preuve. En outre, la preuve des normes sociales est
souhaitable, mais non essentielle.
La même question du degré de préjudice pouvant résulter de l'{oe}uvre
incriminée doit également être prise en considération aux fins de déterminer la
norme de tolérance de la société applicable aux actes qualifiés d'indécents.
(iii)
Les circonstances dans lesquelles l'acte est accompli
Pour déterminer si un acte est indécent, il faut tenir compte du contexte
dans lequel il intervient, car un acte n'est jamais accompli dans le vide absolu. La
norme de tolérance de la société est celle de l'ensemble de la société. Toutefois,
ce que la société peut tolérer variera en fonction du lieu où l'acte se produit et de
la composition de l'auditoire. Par exemple, un spectacle que la société peut tolérer
comme convenant à la clientèle d'un club peut ne pas convenir du tout aux élèves
d'une école secondaire. Ce qui est acceptable dans le cadre d'un spectacle sur
scène destiné à un public adulte peut être totalement inacceptable si le spectacle
est présenté dans la salle d'une école à des élèves du niveau élémentaire. De
même, la nature de l'avertissement ou de l'avis qui est donné relativement au
spectacle peut être importante, nul n'étant tenu d'assister au spectacle d'une
danseuse nue. On ne peut non plus invoquer la surprise des spectateurs lorsqu'ils
- 38 -
ont été avisés de la nature du spectacle. En outre, le but de la prestation peut être
un facteur à prendre en considération. Se reporter, par exemple, aux motifs du juge
Holden dans R. c. MacLean and MacLean (No. 2) (1982), 1 C.C.C. (3d) 412 (C.A.
Ont.), et à ceux du juge Martin dans R. c. Giambalvo (1982), 70 C.C.C. (2d) 324
(C.A. Ont.)
Dans un certain nombre d'affaires, les tribunaux ont, à juste titre, tenu
compte des circonstances pour déterminer si les actes en cause étaient indécents.
Dans R. c. Traynor, [1987] O.J. No. 1943 (Q.L.) (C. prov. Ont., Div. crim.), le
tribunal était appelé à déterminer si le spectacle présenté dans un débit de boissons
par une chanteuse, également danseuse et effeuilleuse, outrepassait la norme de
tolérance de la société. Pendant son spectacle, la danseuse enlevait tous ses
vêtements, à l'exception de ses bottes et d'un cache-sexe, tout en interprétant une
chanson. Elle donnait l'impression de presser ses seins et son sexe contre une barre
verticale. Le juge Nosanchuck, de la Cour provinciale, a tenu compte, à juste titre
selon moi, des facteurs suivants pour décider que le spectacle n'allait pas à
l'encontre de la norme de tolérance de la société:
[TRADUCTION]
1) Le spectacle avait lieu dans un débit de boissons considéré, selon la
publicité, comme un lieu de spectacles pour adultes.
2) Il était recommandé aux clients que la nudité aurait pu choquer de
ne pas entrer.
3) L'accusée était une chanteuse, danseuse et artiste de métier qui se
produisait à ce titre à divers endroits aux États-Unis, au Canada, en
Australie, en Angleterre et au Japon.
4) L'accusée jouissait d'une certaine renommée, ce qui lui avait valu
d'être invitée à participer à des émissions de télévision animées par des
- 39 -
artistes bien connus du public nord-américain et diffusées sur le réseau
national.
5) Selon la preuve de la poursuite, le spectacle était essentiellement
amusant, divertissant et humoristique.
6) Le chant et la danse étaient jugés professionnels, et le mouvement
des mains et des jambes, ainsi que les pas de danse, étaient rythmés.
7) Le numéro dans son ensemble semblait bien rodé.
8) L'auditoire aimait bien le numéro et se comportait correctement.
9) Essentiellement, l'accusée se limitait à montrer ses seins et son sexe
à l'auditoire tout en dansant et à faire d'autres mouvements de rotation
sur la scène.
Ainsi, le juge du procès a statué que même s'il y avait certainement des
Canadiens qui n'approuveraient pas le genre de spectacle exécuté par l'accusée et
qui le trouveraient de mauvais goût, offensant ou inacceptable, le numéro en
question n'outrepassait pas la norme de tolérance de la société.
Dans Pelletier c. La Reine, [1986] R.J.Q. 595, la Cour supérieure du
Québec a eu recours à une analyse contextuelle pour déterminer si la projection,
dans un club, d'une vidéocassette montrant des scènes de cunnilinctus, de fellation,
de lesbianisme et de pénétration sexuelle, pendant que des femmes nues dansaient
sur scène, outrepassait la norme de tolérance de la société. Dans le film vidéo, les
participants étaient nus et, parfois, les organes génitaux des hommes et des femmes
étaient montrés en gros plan. Une scène en particulier montrait une femme
introduisant dans son vagin le manche d'un plumeau. Dans une autre, une femme
observait les ébats sexuels des participants et montrait, en caressant son corps avec
sa main, que ces ébats étaient une source de stimulation pour elle.
- 40 -
Pour déterminer quelle est la norme de tolérance de la société
appropriée dans ce cas précis, le juge Boilard a dit à la p. 604:
. . . l'indécence vise le comportement sexuel ou sa représentation qui
n'est ni obscène ou immoral mais inapproprié selon les normes
canadiennes de tolérance à cause du contexte où il survient. En d'autres
termes, l'indécence ne provient pas du comportement lui-même mais
plutôt des circonstances où il se produit.
Il a conclu que l'auditoire, le lieu et le contexte étaient des éléments essentiels dont
il fallait tenir compte pour déterminer s'il y avait indécence. Malgré le dégoût qu'il
lui inspirait personnellement, le spectacle, selon le juge Boilard, n'outrepassait pas
la norme de tolérance de la société vu le contexte dans lequel il était présenté.
Les circonstances entourant les actes reprochés ont également été
décisives dans d'autres affaires, dont les suivantes, aux fins de déterminer s'il y
avait indécence: R. c. Kleppe (1977), 35 C.C.C. (2d) 168 (C. prov. Ont.), R. c.
Sequin, [1969] 2 C.C.C. 150 (C. cté Ont.), et R. c. Belanger (1980), 5 W.C.B. 446
(C. cté Ont.).
L'examen des éléments de preuve en l'espèce
Dans la présente affaire, le juge du procès a, à juste titre, reconnu que
la norme applicable ne correspond pas à ce que la société acclamerait, aimerait ou
même accepterait, mais plutôt à ce qu'elle tolérerait, ce qui est une norme beaucoup
moins exigeante. Voici ce qu'il dit à ce sujet, à la p. 223:
- 41 -
En appliquant ce test au cas présent, on peut dire ce qui suit: ce qui
importe et ce qui est pertinent ce n'est pas ce que les citoyens canadiens
approuvent pour eux-mêmes, c'est ce que les citoyens canadiens sont
prêts à tolérer comme activité dans un endroit, sans que ceci soit
choquant, révoltant ou dégradant.
Pour rendre sa décision concernant le critère objectif de la norme de
tolérance de la société, le juge du procès s'est fondé sur trois éléments de preuve.
Premièrement, le témoignage de l'expert, Michel Campbell, psychologue,
sexologue et professeur à l'Université du Québec à Montréal; deuxièmement, le
rapport du Comité Fraser sur la pornographie et la prostitution au Canada;
troisièmement, le témoignage d'une ancienne employée du Pussy Cat et celui d'un
policier qui avait visité les lieux. Cette démarche est tout à fait raisonnable et
conforme aux conclusions de notre Cour dans Towne Cinema Theatres Ltd., précité.
Dans cet arrêt, la Cour a en effet statué qu'il était parfaitement légitime de recourir
au témoignage d'un expert pour déterminer quelle est la norme de tolérance de la
société. Examinons tout d'abord le témoignage de M. Campbell.
(i) Le témoignage de M. Campbell
M. Campbell a longuement témoigné et donné des explications
détaillées concernant les pratiques et les comportements sexuels chez l'être
humain. Il a précisé que, de nos jours, environ 90 p. 100 des hommes et 50 p. 100
des femmes se masturbent. Selon lui, l'accroissement du nombre de personnes
pratiquant la masturbation est attribuable à un changement au chapitre des
mentalités et des croyances, c'est-à-dire que la plupart des gens ne considèrent plus
qu'il s'agit d'une activité nuisible, mais plutôt d'un comportement sain et
acceptable.
- 42 -
Selon M. Campbell, les actes accomplis au Pussy Cat étaient des
manifestations non pathologiques de voyeurisme et d'exhibitionnisme qui ne
nuisaient à personne. Il a qualifié les actes de «safe sex» puisque aucune maladie
transmissible sexuellement ne peut être contractée par ce genre d'activité. Il a
précisé, en outre, que les actes reprochés n'étaient pas dégradants ou
déshumanisants, non plus que pervers. Il a donc conclu que les actes
n'outrepassaient vraisemblablement pas la norme de tolérance de la majorité des
Canadiens.
Il a par ailleurs exprimé l'opinion que les Canadiens seraient plus
enclins à tolérer les activités du Pussy Cat que la prostitution classique comportant
des relations sexuelles, les risques pour la santé publique étant de toute évidence
beaucoup moindres dans le premier cas. En outre, le fait que les actes en cause
étaient accomplis par des adultes hétérosexuels consentants augmentait la
probabilité qu'ils soient tolérés.
Contrairement à la Cour d'appel, je suis d'avis qu'il était tout à fait
approprié que le juge du procès tienne compte du témoignage d'expert de
M. Campbell pour déterminer quelle était la norme de tolérance de la société. Ce
témoignage était pertinent et utile aux fins d'apprécier, de manière objective, quels
genres de comportements sexuels seraient tolérés par les Canadiens. C'est à partir
des statistiques fournies par M. Campbell, selon lesquelles la plupart des
Canadiens s'adonnent à la masturbation, que le juge du procès a conclu que la
Canadienne ou le Canadien moyen était plus enclin à tolérer des activités qui
s'apparentaient aux siennes. On tend évidemment à tolérer, fort légitimement, les
activités que l'on juge normales, et une activité est jugée normale dans la mesure
- 43 -
où elle est pratiquée par d'autres. Lorsque la majorité des gens pratiquent une
activité donnée, il devient impossible de prétendre que celle-ci ne serait pas tolérée
par la société. Seuls le lieu et le contexte dans lesquels il est accompli peut faire
en sorte qu'un acte outrepasse la norme de tolérance de la société et soit, par
conséquent, indécent. Ainsi, une fois qu'il est établi que l'acte comme tel est
toléré, il faut examiner les circonstances dans lesquelles il se produit. Il était donc
approprié et raisonnable que le juge du procès tienne compte du témoignage de
M. Campbell à titre d'expert et se fie à celui-ci.
Je m'appuie à cet égard sur les conclusions tirées par le juge Dubin de
la Cour d'appel de l'Ontario (maintenant juge en chef de l'Ontario) dans R. c.
St.Pierre (1974) 3 O.R. (2d) 642. Dans cette affaire, le juge du procès a conclu à
l'irrecevabilité du témoignage d'un psychiatre compétent voulant que, selon les
circonstances, le cunnilinctus, comme préliminaire à une relation sexuelle, soit tout
à fait normal et qu'une grande partie de la population le pratique. Le psychiatre
avait ajouté que le recours à cette pratique s'était accru au cours des vingt dernières
années. Renversant la décision du juge du procès qui écartait le témoignage de
l'expert, le juge Dubin a dit, aux pp. 649 et 650:
[TRADUCTION] Les attitudes vis-à-vis des comportements sexuels
sont en constante évolution. Pour déterminer si la conduite de l'accusé
se démarque sensiblement de ce qui est jugé décent, les membres du
jury auraient tiré grand avantage du témoignage d'un expert compétent
(et considéré comme tel par les deux parties) concernant les pratiques
sexuelles qui ont cours au pays et qu'un grand nombre de personnes ne
jugent pas anormales ou perverses. Vu l'absence d'un tel témoignage,
le jury en est réduit à se fonder sur ses propres opinions et ses
expériences personnelles.
(ii) Le rapport du Comité Fraser sur la pornographie et la prostitution
- 44 -
Le juge du procès a également fondé sa décision sur le rapport du
Comité Fraser sur la pornographie et la prostitution. Ce comité a été mis sur pied
par le gouvernement du Canada afin d'étudier les problèmes liés à la pornographie
et à la prostitution et de mettre en {oe}uvre un programme de recherche
socio-juridique à l'appui de ses travaux. Il a tenu des audiences publiques ainsi que
des séances en privé, d'un océan à l'autre, de manière à recueillir les points de vue
de particuliers et de différents groupes au Canada.
De plus, dans le but de permettre au Comité de comprendre la situation
actuelle de la pornographie et de la prostitution au Canada, le ministère de la
Justice a commandé un certain nombre d'études, et l'une d'entre elles a été réalisée
à partir d'un échantillon de 2 018 Canadiens de toutes les régions du pays, sauf le
Yukon et les Territoires du Nord-Ouest, qui ont répondu à des questions portant
sur la pornographie. Je crois à nouveau que le juge du procès a eu raison de se fier
au rapport du Comité Fraser et aux études qu'il a examinées. Je suis en effet
d'accord avec les propos suivants qu'il a tenus à cet égard, à la p. 224:
. . . les recommandations de ce comité constituent un instrument valable
et important pour mesurer le seuil de tolérance de l'ensemble des citoyens
canadiens face à des phénomènes comme la pornographie, la prostitution
ou les maisons de débauche, ce qui inclut évidemment, il va sans dire, le
phénomène de ce qui est indécent ou de ce qui ne l'est pas.
. . .
Ce qui importe pour le Tribunal, c'est de constater qu'en 1985 le
seuil de tolérance de la communauté a été mesuré d'une façon assez
adéquate par la Commission Fraser, et ce, même si les
recommandations qui étaient formulées n'ont pas été entérinées par le
législateur. Le Tribunal peut donc tenir compte de cette étude comme un
des éléments permettant de mesurer les standards de la communauté
canadienne face aux «actes indécents» qui peuvent être tolérés dans des
maisons dites «maisons de débauche». [En italique dans l'original.]
- 45 -
(iii)
Les témoignages concernant la tolérance policière à l'égard des
spectacles de danseuses présentés dans les clubs et apparentés
à ceux du Pussy Cat
L'intimée fait valoir que le juge du procès a commis une erreur en
tenant compte de la tolérance dont semble faire preuve la police à l'égard des
spectacles de danseuses nues présentés dans les clubs, d'un bout à l'autre du pays,
alors que les actes qui y sont accomplis s'apparentent à ceux qui avaient cours au
Pussy Cat. Elle soutient que le juge du procès n'a pas fondé ses conclusions
concernant la tolérance policière sur la preuve présentée au procès et que, en
réalité, il existait des éléments de preuve contraire. Elle a cité le témoignage de
l'agent Claude Cormier qui a dit que, lorsqu'il voyait des spectacles de danseuses
nues du genre de ceux présentés au Pussy Cat, il faisait «le nécessaire».
Toutefois, la transcription révèle que selon la déposition de deux
témoins du ministère public, Johanne Totunov et l'agent Gilles Rochon, il existait
une assez grande tolérance policière à l'égard de la «danse» simulant l'activité
sexuelle, comme celle présentée au Pussy Cat. Il ressort nettement de la preuve
que la police tolérait les spectacles d'effeuilleuses ou de danseuses nues où
celles-ci caressaient leurs propres organes génitaux et feignaient l'orgasme. Bien
que la preuve de l'acceptation par la police de la conduite reprochée ne puisse
servir à déterminer la norme de tolérance de la société, elle constitue néanmoins
un indice utile de cette norme.
L'un des policiers qui s'étaient rendus au Pussy Cat, l'agent Gilles
Rochon, a tout d'abord nié avoir assisté à des numéros de danse semblables à ceux
- 46 -
exécutés au Pussy Cat. Contre-interrogé par l'avocat de la défense, il a cependant
admis par la suite avoir déjà vu, dans certains clubs, des danseuses s'allonger sur
la scène, écarter les jambes, se caresser le sexe et les seins, et feindre l'orgasme.
Il semblerait que le spectacle présenté au Pussy Cat n'était pas plus cru ou
sexuellement explicite, c'est-à-dire pas plus osé que celui que des danseuses nues
présentent dans les clubs et que la police tolère.
Dans la même veine, une ancienne employée du Pussy Cat et
ex-danseuse nue de Montréal, Johanne Totunov, se fondant sur son expérience, a
témoigné que la police montréalaise en était venue à tolérer la pratique consistant
à se toucher les seins, les fesses et même, parfois, les parties génitales.
Enfin, il convient de signaler que l'agent Gilles Rochon a témoigné qu'il
avait, à diverses occasions, visionné dans plusieurs clubs des films vidéo
renfermant des scènes assez crues de rapports sexuels, y compris des actes de
pénétration anale et vaginale, de masturbation, de cunnilinctus et de fellation, sans
qu'il ait jugé bon de porter des accusations.
Par conséquent, le juge du procès disposait d'une preuve suffisante pour
conclure à bon droit que la police tolérait des activités semblables à celles qui se
déroulaient au Pussy Cat. Cela pouvait également être pris en considération aux
fins de déterminer quelle était la norme de tolérance de la société applicable aux
actes qui se déroulaient au Pussy Cat.
Le caractère singulier des circonstances dans la présente affaire
- 47 -
Examinons le contexte dans lequel se déroulaient les actes reprochés
dans la présente affaire. Comme je l'ai déjà mentionné, les actes en eux-mêmes,
ceux des clients et des danseuses, sont tolérés par la société. Cette conclusion en
ce qui concerne les actes de masturbation a été tirée à juste titre à la suite du
témoignage de M. Campbell sur les comportements et les attitudes en matière
sexuelle et compte tenu du rapport du Comité Fraser sur la pornographie et la
prostitution. Pour ce qui est de la danse, on pourrait fonder la conclusion sur le
témoignage des personnes qui ont déjà donné des spectacles dans des clubs de
danseuses nues et sur la preuve de la tolérance policière à l'égard des activités dans
ces clubs qui se rapprochent de celles du Pussy Cat. L'examen doit donc porter
surtout sur les circonstances qui entouraient les activités au Pussy Cat. Ce sont ces
circonstances qui détermineront si la société les toléreraient.
La règle interdisant tout contact physique
Il importe de retenir que le client était prévenu, dès son arrivée au Pussy
Cat, puis à nouveau par la danseuse qu'il avait choisie, qu'il était interdit d'avoir
quelque contact physique que ce soit. Telle était la règle dans cet établissement,
et la preuve n'établit pas qu'on y ait manqué. Il est vrai qu'il y avait masturbation
ou, en ce qui concerne la danseuse, masturbation simulée. Pour déterminer si la
masturbation constitue en soi un acte d'indécence, il faut tenir compte de
l'ensemble des circonstances ou du contexte dans lesquels elle est pratiquée. La
masturbation ayant pu être l'un des principaux sujets du roman fort bien reçu du
grand auteur Philip Roth, Portnoy et son complexe (1970), elle n'a certainement plus
la connotation indécente qu'on lui attribuait autrefois.
- 48 -
Bien que l'absence de contact physique ne soit pas à elle seule décisive,
elle demeure néanmoins très importante. La règle avait pour effet de minimiser le
risque qu'un préjudice corporel ne soit infligé à l'une ou l'autre des personnes en
cause. Elle empêchait également que celles-ci ne contractent une maladie
transmissible sexuellement, ce qui n'est pas négligeable non plus. Ce facteur
devrait accroître le niveau de tolérance de la société à l'égard des gestes accomplis
au Pussy Cat.
Je constate par ailleurs que dans les décisions publiées où le tribunal a
statué que la masturbation était un acte d'indécence, l'existence de contacts
physiques entre le client et la femme fournissant les services en cause avait été
clairement établie. Se reporter à R. c. Laliberté (1973), 12 C.C.C. (2d) 109 (C.A.
Qué.) et R. c. Lantay, précité.
L'endroit où les actes ont été accomplis
Il ne faut pas oublier que les activités sexuelles se déroulaient derrière
des portes closes, et non à la vue du grand public. Il est vrai par contre que le
public avait accès aux locaux du Pussy Cat. Par conséquent, il s'agissait d'un
endroit public au sens de l'art. 150 du Code criminel, S.R.C. (1985), ch. C-46. La
définition donnée à cet article englobe en effet «[t]out lieu auquel le public a accès
de droit ou sur invitation, expresse ou implicite». Néanmoins, il va sans dire que
la définition vise des lieux très différents les uns des autres. De toute évidence, le
déroulement d'une activité dans une pièce fermée à l'intérieur d'une maison, où
seuls deux adultes consentants sont présents, est fort différent du déroulement de
la même activité dans une cour d'école ou un parc public.
- 49 -
En ce qui concerne cet aspect de l'affaire, la Cour d'appel s'est
intéressée à la présence d'un judas dans chacune des pièces. Une ancienne
employée du Pussy Cat a témoigné que, avant qu'elle n'accepte d'y travailler, elle
avait pu s'assurer, grâce au judas en question, qu'il n'y avait aucun contact
physique entre le client et la danseuse. Se fondant sur ce témoignage, la Cour
d'appel a conclu que le judas pouvait bien être utilisé plus souvent qu'on ne le
prétendait. J'estime qu'il s'agit d'une simple supposition. Aucun élément de preuve
n'établit que le judas servait à des fins de pur voyeurisme. Il aurait pu s'ensuivre,
tout au plus, qu'un autre adulte consentant observe les activités qui se déroulaient
dans la pièce. Cela ne suffit pas à donner un caractère public beaucoup plus grand
aux actes que s'ils sont accomplis par les deux personnes se trouvant supposément
seules dans la pièce. L'existence d'un judas indiquerait, en somme, que les actes
n'étaient pas jugés indécents par les personnes qui les accomplissaient dans la
pièce, non plus que par la direction qui s'assurait du respect de la règle interdisant
tout contact physique.
Ainsi, même si les actes étaient accomplis dans un endroit public au
sens du Code criminel, ils n'étaient pas accomplis à la vue du public de manière
flagrante, mais bien à l'intérieur d'une pièce fermée, dans une relative intimité, et
seuls des adultes consentants y participaient.
L'absence de préjudice
Les activités visées ne causaient aucun préjudice. Le judas permettait
tout au plus de s'assurer qu'aucun préjudice n'était infligé à la danseuse ou au
client. Comme M. Campbell l'a fait remarquer, les actes étaient le fait d'adultes
- 50 -
consentants qui avaient choisi de se rendre dans un lieu qui, tout au moins pour
eux, offrait une certaine intimité. À une époque où de nombreuses activités
sexuelles peuvent avoir une issue fatale, les actes accomplis au Pussy Cat ne
comportaient aucun risque de contracter une maladie transmissible sexuellement.
L'absence de tout risque de préjudice pouvait certainement être prise en
considération pour déterminer la norme de tolérance de la société à l'égard des
actes incriminés.
Le consentement éclairé à l'accomplissement des actes
Il est clair que toute personne qui se rendait à l'établissement en cause
savait exactement à quoi s'attendre. Le client qui avait des réticences à se trouver
dans une pièce en compagnie d'une femme nue pouvait quitter les lieux. Tant le
client que la danseuse connaissaient la nature des activités qui se dérouleraient
dans la pièce, et tous deux consentaient au déroulement de celles-ci. Voilà un
facteur dont il pouvait être tenu compte pour déterminer si la société tolérait les
actes en question.
L'absence de plaintes
Aucun client ou voisin n'a formulé de plaintes contre le Pussy Cat. Les
clients appelés à témoigner ont dit qu'ils n'avaient été ni choqués ni offensés par
les activités de l'établissement. Ce fait peut également être pertinent aux fins de
déterminer si la société tolère de tels actes.
Similitude avec les spectacles de danseuses nues acceptés
- 51 -
Il ressort de la preuve que les gestes des danseuses du Pussy Cat
s'apparentaient beaucoup à ceux que l'on peut voir dans les clubs de danseuses
nues. Ces spectacles étaient de toute évidence acceptés par le public et la police.
Il s'ensuit donc que la société tolérait les actes suggestifs à caractère sexuel
accomplis par des danseuses nues. Ces actes ne sont pas empreints de violence,
et ils sont acceptés ou, du moins, tolérés par la société lorsqu'ils sont accomplis
dans les clubs de danseuses nues. Force est donc de conclure que la société tolère
les gestes des danseuses du Pussy Cat.
En conséquence, ni les actes des danseuses ni la pratique de la
masturbation, étant donné les faits de la présente affaire, ne constituaient des actes
d'indécence. En l'espèce, vu les circonstances, ces actes sont tolérés par la société
et ne sont donc pas indécents. D'aucuns seront choqués par les présentes
conclusions, mais ils doivent se rappeler qu'il ne s'agit pas d'appliquer les normes
du bon goût, mais plutôt de déterminer si les actes en cause sont tolérés par la
société.
Dispositif
Je suis donc d'avis d'accueillir le pourvoi, d'infirmer l'arrêt de la Cour
d'appel concluant à la culpabilité des appelants et de rétablir leur acquittement.
Pourvoi accueilli, les juges LA FOREST et GONTHIER sont dissidents.
Procureurs des appelants: La Haye, Chartrand, Moisan, Boucher,
Gaudreau, Doray, Montréal.
- 52 -
Procureur de l'intimée: Germain Tremblay, Montréal.