r. c. mack, [1988] 2 R.C.S. 903
Norman Lee Mack
Appelant
c.
Sa Majesté La Reine Intimée
RÉPERTORIÉ: R. c. MACK
No du greffe: 19747.
1987: 10 décembre; 1988: 15 décembre.
Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Beetz, Estey*, McIntyre, Lamer, Wilson,
Le Dain*, La Forest et L'Heureux-Dubé.
EN APPEL DE LA COUR D'APPEL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE
Droit criminel -- Moyens de défense -- Provocation policière --
Déclaration de culpabilité de trafic de drogues -- Ancien toxicomane -- Insistance
prolongée d'un indicateur de police pour que l'accusé vende des drogues -- Menaces
de l'indicateur contre l'inculpé et offre d'une importante somme d'argent -- Y a-t-il lieu
à suspension d'instance pour cause de provocation policière? -- Manière dont les
tribunaux doivent traiter une allégation de provocation policière.
* Les juges Estey et Le Dain n'ont pas pris part au jugement.
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L'appelant a témoigné à son procès pour trafic de drogues et, au moment
de clore sa défense, il a demandé une suspension d'instance pour cause de provocation
policière. Son témoignage indique qu'il a refusé systématiquement les offres d'un
indicateur de police pendant six mois et qu'il n'a été persuadé de lui vendre des
drogues qu'à cause de la persistance de l'indicateur, de ses menaces et de l'offre d'une
importante somme d'argent. L'appelant a témoigné qu'il avait déjà consommé des
stupéfiants mais qu'il en avait cessé toute consommation. La demande de suspension
d'instance a été rejetée et l'appelant déclaré coupable de trafic de drogues. La Cour
d'appel a rejeté l'appel de cette déclaration de culpabilité. Le point central de ce
pourvoi porte sur le fondement conceptuel de la doctrine de la provocation policière
et sur la manière dont les tribunaux doivent traiter une allégation de provocation
policière.
Arrêt: Le pourvoi est accueilli.
Il y a provocation policière lorsque a) les autorités fournissent à une
personne l'occasion de commettre une infraction sans pouvoir raisonnablement
soupçonner que cette personne est déjà engagée dans une activité criminelle, ni se
fonder sur une véritable enquête, et b) quoi qu'elles aient ce doute raisonnable ou
qu'elles agissent au cours d'une véritable enquête, les autorités font plus que fournir
une occasion et incitent à perpétrer une infraction. Il est essentiel que les facteurs
retenus par une cour se rapportent aux raisons sous-jacentes qui permettent d'abord de
reconnaître la doctrine.
La doctrine de la provocation policière ne dépend pas de la culpabilité et
il ne faut pas axer l'analyse sur l'effet de la conduite de la police sur l'état d'esprit de
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l'inculpé. Autant que possible, une évaluation objective de la conduite de la police et
de ses agents est requise. La prédisposition, ou l'activité criminelle passée, présente
ou soupçonnée de l'inculpé ne sont pertinentes qu'à titre d'éléments permettant de
déterminer si l'occasion de commettre l'infraction fournie par les autorités à l'inculpé
est justifiable. En outre, il doit y avoir un rapport suffisant entre la conduite passée de
l'inculpé et l'occasion offerte puisque, autrement, le soupçon de la police ne serait pas
raisonnable. Quoique, sans être concluante, la prédisposition de l'inculpé ait une
certaine pertinence relativement à l'évaluation de la façon dont la police a initialement
abordé une personne en lui offrant une occasion de commettre une infraction, elle n'est
jamais pertinente pour déterminer si la police est allée au-delà d'une offre, puisqu'il
faut l'évaluer en fonction de ce qu'une personne moyenne, non prédisposée, aurait fait.
L'absence de soupçon raisonnable ou d'une véritable enquête est
significative pour évaluer la conduite de la police, en raison du danger que la police
entraîne des gens qui autrement n'auraient été impliqués dans aucun crime et parce
qu'il ne convient pas d'avoir recours à la force policière simplement pour éprouver au
hasard la vertu des gens. La présence d'un soupçon raisonnable ou la simple existence
d'une véritable enquête ne justifiera cependant jamais les techniques de provocation
policière: les forces policières ne doivent jamais faire autre chose que d'offrir une
occasion, indépendamment de leur perception de la moralité de l'inculpé et de
l'existence d'une enquête honnête.
On peut tenir compte des facteurs suivants pour déterminer si la police a
fait autre chose que d'offrir une occasion: (1) le genre de crime qui fait l'objet de
l'investigation et la disponibilité d'autres techniques pour la détection par la police de
sa perpétration; (2) si l'individu moyen, avec ses points forts et ses faiblesses, dans la
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situation de l'inculpé, aurait été incité à commettre un crime; (3) la persistance et le
nombre de tentatives faites par la police avant que l'inculpé n'accepte de commettre
une infraction; (4) le genre d'incitations utilisées par la police, y inclus: la tromperie,
la fraude, la supercherie ou la récompense; (5) le moment où se situe la démarche de
la police, en particulier si la police a déjà fait enquête au sujet de l'infraction ou si elle
intervient alors que l'activité criminelle est en cours; (6) si la démarche de la police
présuppose l'exploitation d'émotions humaines, telles la compassion, la sympathie et
l'amitié; (7) si la police paraît avoir exploité une vulnérabilité particulière d'une
personne, comme un handicap mental ou l'accoutumance à une substance particulière;
(8) la proportionnalité de l'implication de la police, comparée à celle de l'inculpé, y
compris une évaluation du degré du dommage causé ou risqué par la police, en
comparaison de celui de l'inculpé, et la perpétration de tout acte illégal par les policiers
eux-mêmes; (9) l'existence de menaces, tacites ou expresses, proférées envers l'inculpé
par la police ou ses agents; (10) si la conduite de la police cherche à saper d'autres
valeurs constitutionnelles. Cette énumération n'est pas exhaustive.
La provocation policière n'est ni un moyen de défense au fond ni fondé sur
la culpabilité et l'adoption de règles qui, historiquement et en vertu de la Charte, sont
conformes à la plupart des moyens de défense au fond n'est ni nécessaire ni fondée.
La provocation policière objective, mettant en cause une conduite
irrégulière de la police et non l'état d'esprit de l'inculpé, est une question qui relève du
juge du procès, et le recours approprié est la suspension d'instance.
Pour des raisons de principe, la question de la provocation policière doit
être tranchée par le juge du procès, et non par un jury. Un juge doit considérer la
- 5 -
question dans la perspective d'une personne raisonnable, objective et bien informée de
toutes les circonstances, et la personne raisonnable est habituellement la personne
moyenne dans la société, mais uniquement lorsque l'humeur courante de la société est
raisonnable. La question est de préserver le respect des valeurs qui, à long terme,
assurent la cohésion de la collectivité. L'une de ces valeurs les plus fondamentales est
la préservation de l'intégrité de l'administration de la justice. Un juge est
particulièrement en mesure de prendre cette décision. Alors, également, la question de
savoir si l'admission d'éléments de preuve obtenus en violation d'un droit reconnu par
la Charte peut déconsidérer l'administration de la justice doit être tranchée par le juge
du procès. Si la reconnaissance de la provocation policière a parmi d'autres avantages
celui de l'élaboration de normes de comportement pour l'État, il est essentiel que les
décisions en matière de provocation policière, particulièrement celles qui accueillent
le moyen de défense, soient soigneusement expliquées afin de servir de guide à
l'avenir; le recours au jury ne se prête guère à cela.
Avant qu'un juge se demande s'il y a lieu à suspension d'instance pour
cause de provocation policière, il doit être absolument clair que le ministère public
s'est déchargé de son fardeau de prouver hors de tout doute raisonnable que l'inculpé
a commis tous les éléments essentiels de l'infraction. Si cela n'est pas clair et qu'il y
ait un jury, la culpabilité ou l'innocence de l'inculpé doit être établie indépendamment
des preuves qui ne portent que sur la question de la provocation policière. Cela protège
le droit de l'inculpé à un acquittement lorsque les circonstances le justifient. Si le jury
décide que l'inculpé a commis tous les éléments du crime, libre alors au juge de
suspendre l'instance pour cause de provocation policière, en refusant de prononcer une
déclaration de culpabilité. Comme la culpabilité ou l'innocence de l'inculpé n'est pas
en cause au moment où il est statué sur l'allégation de provocation policière, le droit
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de l'inculpé à un procès par jury garanti par l'al. 11f) de la Charte n'est en aucune
manière enfreint.
L'exigence qui impose à l'inculpé la charge de prouver la provocation
policière suivant la prépondérance des probabilités n'est pas incompatible avec
l'exigence que le ministère public prouve la culpabilité de l'inculpé hors de tout doute
raisonnable. La culpabilité ou l'innocence de l'inculpé ne sont pas en cause. L'inculpé
n'a rien fait qui lui donne droit à un acquittement; le ministère public a toutefois eu une
conduite qui l'empêche d'obtenir une déclaration de culpabilité. Exiger d'un inculpé
qu'il ne soulève qu'un doute raisonnable est totalement incompatible avec une règle qui
autorise une suspension uniquement dans les "cas les plus manifestes". Plus
fondamentalement, la prétention de provocation policière est une allégation très grave
faite contre l'État. Imposer un fardeau plus léger à l'inculpé entraverait inutilement
l'action de l'État contre le crime. La meilleure façon d'établir un équilibre entre les
intérêts du tribunal, gardien de l'administration de la justice, et les intérêts de la société
dans la prévention et le dépistage du crime est d'obliger l'inculpé à démontrer par
prépondérance de preuve que la poursuite constitue un abus de procédure pour cause
de provocation policière. Cela est conforme aux règles régissant les demandes fondées
sur le par. 24(2) où la question générale en cause est semblable à celle soulevée dans
les affaires de provocation policière: l'administration de la justice sera-t-elle
déconsidérée?
La défense de provocation policière ne doit être reconnue que dans les "cas
les plus manifestes": cette description est préférable à l'expression "révoltante et
indigne". Lorsque l'inculpé a démontré que la stratégie utilisée par la police dépasse
les bornes acceptables, l'absolution judiciaire donnée à la poursuite offusquerait par
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définition la collectivité. Il n'est pas nécessaire d'aller plus loin ni de se demander si
la provocation policière démontrée "révolterait" la société, puisque l'inculpé a déjà
montré que l'administration de la justice est déconsidérée.
L'État doit jouir d'une liberté d'action importante à l'égard du trafic des
stupéfiants parce que les moyens traditionnels d'investigation policière ne sont pas
efficaces. Les policiers et leurs agents doivent s'impliquer et gagner la confiance des
gens qui s'adonnent au trafic ou à la fourniture de drogues. Les conséquences sociales
de ce crime à lui seul sont très lourdes et dangereuses.
En l'espèce, les policiers n'ont pas interrompu une affaire criminelle en
cours; l'infraction a, de toute évidence, été perpétrée à cause de leur conduite et ne se
serait pas produite sans leur intervention. Ils n'ont pas non plus exploité
l'accoutumance de l'appelant aux stupéfiants. La persistance des demandes policières
et les refus également persistants, ainsi que le temps qu'il a fallu avant d'obtenir la
participation de l'appelant indiquent que les policiers ont tenté de faire reprendre à
l'appelant son ancien mode de vie et qu'ils ont fait plus que simplement lui fournir une
occasion. Le facteur le plus important et le plus décisif, cependant, est que l'appelant
a été menacé et qu'on lui a dit de se décider une fois pour toute après qu'il n'eut pas
fourni les drogues demandées. Cette conduite est inacceptable et fait plus que fournir
une occasion à l'appelant. Le fait que l'appelant a finalement commis une infraction
lorsqu'on lui a montré l'argent est sans importance parce qu'il connaissait bien avant
le profit possible et qu'il refusait toujours. Une personne ordinaire, dans la situation
de l'appelant, aurait pu aussi commettre l'infraction, ne serait-ce que pour satisfaire
enfin l'indicateur menaçant et rompre tout contact.
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Les policiers pouvaient raisonnablement soupçonner que l'appelant
commettrait l'infraction si on lui en donnait l'occasion, mais ils sont allés trop loin dans
leurs efforts pour l'entraîner à la commettre. La doctrine de la provocation policière
s'applique de manière à interdire la poursuite de l'appelant et celui-ci s'est déchargé du
fardeau de la preuve qui lui revenait. Le juge du procès aurait dû prononcer une
suspension d'instance pour cause d'abus de procédure.
Jurisprudence
Arrêts appliqués: Amato c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 418; R. v. Jewitt
(1983), 34 C.R. (3d) 193 (inf. pour d'autres motifs, [1985] 2 R.C.S. 128); arrêts
examinés: Kirzner c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 487; Sorrells v. United States, 287
U.S. 435 (1932); Sherman v. United States, 356 U.S. 369 (1958); United States v.
Russell, 411 U.S. 423 (1973), inf. 459 F.2d 671 (9th Cir. 1972); Hampton v. United
States, 425 U.S. 484 (1976); United States v. Bueno, 447 F.2d 903 (5th Cir. 1971);
Greene v. United States, 454 F.2d 783 (9th Cir. 1971); Perka c. La Reine, [1984] 2
R.C.S. 232; R. c. Baxter, [1983] C.A. 412, 9 C.C.C. (3d) 555; R. v. Gingras (1987), 61
C.R. (3d) 361; R. c. Dionne (1987), 79 R.N.-B. (2e) 297; arrêts mentionnés: Mathews
v. United States, 108 S.Ct. 883 (1988); Connelly v. Director of Public Prosecutions,
[1964] 2 All E.R. 401; Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486; R.
c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; Lemieux v. The Queen, [1967] R.C.S. 492; Bergstrom
c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 539; R. v. Sharp, [1987] 3 All E.R. 103; R. v. Howe,
[1987] 1 All E.R. 771; R. v. Fitzpatrick, [1977] N.I. 20; R. v. Mistra (1986), 32 C.C.C.
(3d) 97; R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613; R. v. Ashoona, C.A.T.N.-O., le 19 janvier
1988, inédit, inf. (1987), 38 C.C.C. (3d) 163; R. v. Biddulph (1987), 34 C.C.C. (3d)
544; R. c. Keyowski, [1988] 1 R.C.S. 657.
- 9 -
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 11f), 24(2).
Code criminel, art. 7(3), 17, 605(1)a).
Loi de 1985 modifiant le droit pénal, S.C. 1985, chap. 19, art. 137(2).
Doctrine citée
American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries. Adopté à l'assemblée
annuelle 1962 de l'American Law Institute à Washington, D.C., le 24 mai 1962.
Philadelphia: American Law Institute, 1980.
Colvin, Eric. Principles of Criminal Law. Toronto: Carswells, 1986.
Donnelly, Richard C. "Judicial Control of Informants, Spies, Stool Pigeons, and Agent
Provocateurs" (1951), 60 Yale L.J. 1091.
Fletcher, George P. Rethinking Criminal Law. Boston: Little, Brown, 1978.
France, Simon. "Problems in the Defence of Entrapment" (1988), 22 U.B.C. Law Rev.
1.
Park, Roger. "The Entrapment Controversy" (1976), 60 Minn. L.R. 163.
Rossum, Ralph A. "The Entrapment Defense and The Teaching of Political
Responsibility: The Supreme Court as Republican Schoolmaster" (1978), 6
Amer. J. Crim. Law 287.
United States. U.S. National Commission on Reform of Federal Laws. A Proposed
New Federal Criminal Code. (Brown Commission Final Report.)
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique
(1985), 49 C.R. (3d) 169, qui a rejeté un appel d'un jugement du juge Wetmore de la
Cour de comté (1983), 34 C.R. (3d) 228. Pourvoi accueilli.
1.
Sidney B. Simons et J. Douglas Jevning, pour l'appelant.
2.
S. David Frankel et Patricia A. Babcock, pour l'intimée.
- 10 -
Version française du jugement de la Cour rendu par
3.
LE JUGE LAMER--
Introduction
4.
La doctrine de la provocation policière est le point central soulevé en
l'espèce. Les parties demandent essentiellement à la Cour de faire connaître sa position
sur le fondement conceptuel de l'application de la doctrine et sur la manière dont les
tribunaux doivent traiter une prétention de provocation policière. La longueur des
motifs de ce jugement s'explique par la complexité du sujet et mes conclusions sont
résumées aux pp. 964 à 966 de mon opinion.
Les faits
5.
L'appelant a été accusé de possession illicite de stupéfiants à des fins
de trafic. Il a témoigné au procès et, avant la clôture de la preuve à décharge, il a
présenté une requête en suspension d'instance pour cause de provocation policière. La
requête a été refusée et le juge Wetmore de la Cour de comté, siégeant sans jury, dans
des motifs écrits publiés à (1983), 34 C.R. (3d) 228, a prononcé une déclaration de
culpabilité. Un avis d'appel de cette décision a été déposé à la Cour d'appel de la
Colombie-Britannique, mais les dossiers conjoints n'ont pas été produits dans les délais
prévus. L'avocat de l'appelant a demandé et obtenu, avec l'agrément du ministère
public, une ordonnance de dispense de l'obligation de produire la transcription des
témoignages autorisant les avocats à fonder leurs plaidoiries seulement sur les motifs
de jugement du juge Wetmore. Le juge en chef de la Colombie-Britannique a saisi de
- 11 -
l'appel une formation de cinq juges. Pour les motifs du juge Craig, prononcés au nom
de la Cour, l'appel a été rejeté. Cet arrêt est maintenant publié à (1985), 49 C.R. (3d)
169. L'autorisation de se pourvoir a été accordée par cette Cour.
6.
Il est nécessaire de décrire de façon assez détaillée les faits pertinents.
Vu l'évolution particulière de la procédure qui a mené au pourvoi, je pense qu'il
s'impose de reproduire intégralement le résumé de la preuve donné dans les motifs de
jugement du juge Wetmore (aux pp. 234 à 237):
[TRADUCTION] Grâce aux renseignements obtenus
d'un agent de la police provinciale de l'Ontario,
un certain Momotiuk a été amené en
Colombie-Britannique. Cet homme se livrait
apparemment au trafic des stupéfiants à Kenora
(Ontario). Il a été confié aux "manipulateurs" de
la police à Vancouver, il a rendu visite à
l'accusé à plusieurs reprises et, éventuellement,
une transaction fut mise sur pied lors de
laquelle l'accusé livrerait de la cocaïne à
Momotiuk.
L'accusé a témoigné. Il a rencontré Momotiuk
pour la première fois en 1979 à Montréal, alors
qu'il rendait visite à un certain Franks. L'accusé
a cru comprendre que Franks et Momotiuk étaient
associés dans quelque franchise de vêtement.
L'accusé, à cette époque, voulait lotir une
propriété et la mettre en vente, près de De Roche
(Colombie-Britannique), ce dont il a fait part à
Franks et à Momotiuk qui, tous les deux, se sont
montrés intéressés à acheter. Ils sont arrivés
tous les deux en Colombie-Britannique en octobre
1979. Au cours de cette visite, l'accusé déclare
que Momotiuk lui a dit qu'il s'adonnait au trafic
des stupéfiants à Kenora et qu'il cherchait du
"pot thaïlandais". L'accusé dit n'avoir pas été
intéressé.
- 12 -
D'après l'accusé, Momotiuk, toujours désireux
d'acheter de la drogue, lui a téléphoné
ultérieurement, et l'accusé lui a dit n'être
intéressé que par l'immobilier.
L'accusé retourna dans la région de Montréal en
décembre 1979 pour prendre part à une retraite
Yoga. Franks et Momotiuk lui ont rendu visite
là-bas. Momotiuk lui a montré un peu de cocaïne,
que lui et Franks ont consommé et, à nouveau, il
a demandé à l'accusé de devenir fournisseur.
Quelques jours plus tard, ils se sont rencontrés
à nouveau. Cette fois, la conversation a dépeint
Momotiuk comme un importateur de drogue de grande
envergure et, à nouveau, l'accusé a été invité à
se joindre à eux et a refusé.
Au cours des mois de janvier et de février, il
y eut environ sept appels téléphoniques de
Momotiuk à l'accusé, sollicitant sa participation.
L'accusé déclare qu'il a refusé.
Vers la mi-février 1980, Momotiuk a rendu
visite à l'accusé à nouveau, lui demandant de lui
fournir de la drogue. L'accusé déclare avoir dit
à Momotiuk qu'il n'était pas intéressé et lui
avoir demandé de ne plus l'importuner. Momotiuk a
persisté, lui rendant visite deux ou trois fois
et lui téléphonant.
L'accusé déclare que Momotiuk est venu le voir
une fois de plus au mois de mars. Ils allèrent
faire une promenade dans les bois. Momotiuk lui a
montré un pistolet et a voulu faire étalage de
son adresse devant l'accusé. La probabilité
d'effaroucher des chevaux qui se trouvaient non
loin de là l'en a dissuadé. L'accusé déclare que
dans ce lieu perdu, Momotiuk lui a dit: "on peut
facilement se perdre." L'accusé affirme qu'il
s'agissait d'une menace. Il dit qu'il a de
nouveau été question de drogue et qu'il a été
formel, il ne savait pas où en trouver.
L'accusé a, à deux reprises, été invité à lui
téléphoner, mais il ne l'a pas fait. Un certain
Matheson s'est présenté à la résidence de
l'accusé, le 13 mars, pour lui faire part que
- 13 -
Momotiuk était très excité et voulait absolument
le voir à l'hôtel Biltmore. L'accusé déclare qu'il
ne voulait plus rien avoir à faire avec Momotiuk,
mais que celui-ci le terrifiait: aussi a-t-il
consenti à se rendre en ville, au Biltmore. Il
déclare aussi que Matheson lui a dit que Momotiuk
se trouvait en compagnie de quelques amis.
L'accusé a compris qu'il devait s'agir d'autres
membres du gang.
En se rendant en ville, il a remarqué à deux
reprises une voiture qui semblait les avoir pris
en filature. Il devait en être ainsi, puisque des
policiers banalisés le surveillaient à l'époque.
Arrivé à l'hôtel, il a rencontré Momotiuk. À
nouveau, on l'a renseigné sur le gang. On lui a
alors demandé s'il désirait voir leur pouvoir
d'achat. L'accusé a accepté. On l'a mené à une
voiture à l'extérieur de l'hôtel. Dans cette
voiture, une valise était ouverte, exposant
50 000 $ à la vue. Son gardien, ce qu'ignorait
l'accusé, était un agent secret de la police.
L'accusé revenu à l'hôtel, Momotiuk lui a
demandé de se procurer un échantillon et lui a
remis 50 $ à cette fin.
L'accusé a quitté, se rendant chez un
fournisseur qu'il avait connu autrefois. Ce
fournisseur, un certain Goldsmith, décédé depuis,
a écouté l'histoire de l'accusé et a accepté
d'être son fournisseur "pour me débarrasser de
Doug (Momotiuk)". Ayant obtenu l'échantillon, il
l'a remis à Momotiuk qui en a vérifié la teneur
puis lui a demandé de s'en procurer autant qu'il
le pouvait. Il est retourné au fournisseur à qui
il a offert entre 35 000 $ et 40 000 $ pour une
livre.
À la réunion le jour suivant, l'accusé ne
s'était toujours pas procuré la drogue et,
déclare-t-il, à ce moment-là, il s'est fait dire
de se décider une fois pour toute, sur un ton
menaçant.
- 14 -
Il n'est pas nécessaire de reprendre tout le
témoignage de l'accusé sur ce qui s'est passé les
deux jours suivants. Il a obtenu 12 onces de
cocaïne, promettant de les payer 27 000 $.
Goldsmith lui a fait crédit, dit-il, à condition
d'être remboursé lorsqu'il les aurait livrées à
Momotiuk. C'est au moment de cette livraison qu'il
a été arrêté.
C'est sur la base de ce témoignage que l'accusé
déclare être victime d'une provocation policière.
Momotiuk, Matheson et Franks n'ont pas témoigné,
pas plus que "Bonnie", l'ex-épouse de l'accusé,
qui était présente, semble-t-il, à l'une des
rencontres de Montréal, où de la cocaïne avait
été exhibée et où l'on avait discuté.
L'accusé a été reconnu coupable d'infractions
relatives à la drogue en 1972 et en 1976, à deux
autres reprises en 1978, et à nouveau en 1979.
Dans le cas des condamnations de 1976, de l'une
de celles de 1978 et de celle de 1979, il
s'agissait de cocaïne. Il déclare avoir autrefois
consommé diverses drogues pour se soulager d'un
mal de dos mais, en 1978, il aurait découvert les
vertus apaisantes du yoga et abandonné l'usage des
stupéfiants. L'infraction de 1979 était une
rechute, due à la rencontre de vieux amis.
Les décisions des tribunaux d'instance inférieure
7.
Le juge Wetmore a conclu que l'arrêt du juge Estey dans l'affaire
Amato c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 418, et celui de la Cour d'appel de la
Colombie-Britannique dans l'affaire R. v. Jewitt (1983), 34 C.R. (3d) 193 (inf. pour
d'autres motifs, [1985] 2 R.C.S. 128), reconnaissent la provocation policière comme
participant de la doctrine de l'abus de procédure et établissent qu'une suspension
d'instance découlant d'une provocation policière dûment constatée n'est pas une
"défense" au sens traditionnel du terme. Cette distinction entre "suspension" et
"défense" a son importance au chapitre de la charge et de la norme de preuve. Le juge
- 15 -
Wetmore a décidé que la charge de présentation revient à la partie qui demande la
suspension, s'agissant de convaincre le tribunal, par prépondérance des probabilités,
qu'il y a eu provocation policière, laquelle constitue un abus de procédure judiciaire.
Il dit, à la p. 232:
[TRADUCTION] Demander au tribunal de refuser à
l'une des parties--à l'État, représenté par la
poursuite, ou à la défense--une décision sur leur
différend exige que l'on convainque le tribunal
que la procédure qui se déroule ne permettra pas
de rendre justice selon la voie traditionnelle du
procès public en bonne et due forme. Pour
constater qu'il en est ainsi, il semble
fondamental, pour un système judiciaire dans une
société libre et démocratique, que le tribunal
soit convaincu qu'on abuse de sa procédure, à un
point tel que cette même procédure ne peut
permettre de rendre justice. Pour arriver à la
conviction qu'un tel état de choses existe, il
faut plus qu'un soupçon raisonnable.
8.
Dans l'optique du juge Wetmore, la présomption d'innocence, tant que
la culpabilité n'est pas prouvée hors de tout doute raisonnable, n'a pas été violée. Il dit
que cette présomption s'applique au procès, alors qu'une demande de suspension
amène en réalité à décider si l'appelant aura un procès. Il importe peu qu'en l'espèce
la demande ait été faite en clôture d'instance: [TRADUCTION] "ce que l'avocat
demande, c'est que je suspende l'instance avant le verdict. Ce qui équivaut à faire
avorter le procès" (à la p. 234). On peut déceler les vues du juge Wetmore sur la nature
de l'allégation de provocation policière dans le passage suivant, à la p. 234:
[TRADUCTION] Cette charge de présentation
revêt une grande importance en matière de
provocation policière, parce qu'est fondamentale
à toute constatation de ce genre la conclusion
que l'inculpé n'était nullement disposé à
commettre le crime, mais qu'il a succombé à
l'incitation abusive des agents de l'État. Comme
- 16 -
dans tous les cas où il s'agit de l'élément moral
en matière criminelle, l'état d'esprit se déduit
habituellement des faits établis. Je dois vérifier
ces faits pour pouvoir dire alors ce qui est le
plus probable, en ce qui concerne la
prédisposition de l'inculpé, et non simplement si
la chose est rationnellement possible.
9.
Après examen de la preuve, le juge Wetmore note, à la p. 237, que le
témoignage de l'appelant est, dans une certaine mesure, corroboré par celui des agents
de police: «Ils conviennent que Momotiuk était difficile à «manipuler» ». La
suspension a été refusée, néanmoins, parce que l'appelant ne s'était pas acquitté du
fardeau de la preuve. Le juge Wetmore conclut, à la p. 237:
[TRADUCTION] Pour rendre justice à l'inculpé,
je me dois de dire que, si je devais statuer sur
ce point en me fondant sur l'obligation du
ministère public de prouver l'absence de
provocation policière hors de tout doute
raisonnable, j'aurais un tel doute.
Je constate néanmoins qu'il est beaucoup plus
probable que l'accusé s'est engagé dans cette
transaction par vénalité plutôt qu'à la suite
d'incitations persistantes et sous l'effet de la
peur. Compte tenu de son dossier et de la
célérité avec laquelle il a agi à la vue des
50 000 $, en mars 1980, je juge qu'il est
beaucoup plus probable qu'il ait vu là une
occasion de profit et qu'il l'a saisie. Il n'y a
pas de doute dans mon esprit que l'occasion lui a
été fournie par les tactiques auxquelles ont eu
recours les policiers et leurs agents, mais ce
n'était pas là aller jusqu'à provoquer une
personne à commettre un acte qu'elle n'avait pas
l'intention de commettre.
10.
La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a jugé que, compte tenu
de l'arrêt Jewitt, précité, de cette Cour et de l'opinion de plusieurs juges dans l'affaire
Amato, précitée, on peut invoquer la provocation policière en réponse à une
- 17 -
inculpation criminelle, s'agissant d'un aspect de l'abus de procédure, mais non d'une
défense au fond. Elle a en outre jugé que la constatation de la provocation policière est
une question de droit sur laquelle doit statuer le juge du procès. La charge de la
preuve, par prépondérance des probabilités, incombait à l'appelant puisque l'inculpé
qui invoque la provocation policière demande qu'on statue sur son cas sur le
fondement de la conduite irrégulière de la police et non sur le fond.
11.
Ayant statué sur les points de droit applicables, la Cour d'appel
mentionne la conclusion du juge du procès, que l'appelant a agi par esprit de lucre. Le
juge Craig dit alors à la p. 183: [TRADUCTION] "Je pense que le juge a eu raison de
conclure qu'il n'y avait pas eu provocation policière en l'espèce". L'appel a donc été
rejeté.
La position des parties
12.
Le pourvoi a été entendu en même temps que l'affaire R. c. Showman,
[1988] 2 R.C.S. 893. L'arrêt Showman, est aussi rendu aujourd'hui. Dans son
argumentation écrite, l'appelant en l'espèce, outre ses propres arguments, adopte ceux
avancés par l'appelant dans l'affaire Showman. La position de l'intimée dans les deux
affaires est identique en tous ses aspects pertinents.
L'appelant
13.
L'appelant fait valoir qu'il existe deux formes de provocation policière.
La première est objective et comporte une évaluation de la conduite de la police afin
d'établir si poursuivre l'inculpé ne serait pas un abus de la procédure du tribunal. Il
- 18 -
soutient que cette analyse est une question de droit que doit trancher le juge du procès.
Si, objectivement, la provocation policière est constatée, le recours approprié est la
suspension d'instance. C'est là purement une question de conduite irrégulière de la
police et, à ce titre, elle est résolue tout à fait indépendamment de l'état d'esprit de
l'inculpé.
14.
La seconde forme de provocation policière est subjective et l'on
s'intéresse alors à l'état d'esprit de l'inculpé. Le critère consiste à se demander si
l'inculpé possède la prédisposition nécessaire à commettre le crime; s'il ne la possède
pas, l'élément de la mens rea manque alors. Ceci peut se produire, selon l'argument de
l'appelant, même si les forces policières sont "exemptes de tout blâme" pour ce qui est
de la moralité de leur conduite envers l'inculpé.
15.
L'appelant fait une analogie avec d'autres défenses disculpatoires, telle
la nécessité, où l'on s'intéresse à la réaction de l'inculpé à un ensemble donné de faits.
L'appelant soutient que dans la provocation policière subjective, où l'investigation
porte sur l'état d'esprit de l'inculpé, comme dans les autres cas où la mens rea est en
cause, il s'agit d'une question de fait à être appréciée par le jury. La charge de la
preuve hors de tout doute raisonnable que l'inculpé était prédisposé à commettre
l'infraction revient au ministère public. En conclusion, l'appelant fait valoir que sa
déclaration de culpabilité devrait être cassée puisque le juge du procès a dit avoir un
doute raisonnable, quant à savoir si l'appelant avait été victime d'une provocation
policière.
L'intimée
- 19 -
16.
L'intimée soutient qu'il n'y a qu'une seule conception de la provocation
policière et que sa source se trouve dans la doctrine de l'abus de procédure. La
provocation policière n'est pas un moyen de défense, puisque la mens rea nécessaire
sera présente et que le comportement de l'inculpé ne sera ni excusable ni justifié.
L'intimée fait valoir, toutefois, que le critère pour déterminer si oui ou non il y a eu
provocation policière illicite est un amalgame de critères subjectifs et objectifs: la
défense est limitée aux cas où la conduite de la police a dépassé les bornes de
l'acceptable et où le crime n'aurait pas été commis n'eût été ce comportement. La
conduite de la police doit être, pour reprendre l'expression de l'intimée, la causa sine
qua non de l'infraction.
17.
Pour ce qui est des questions de procédure, l'intimée fait valoir que la
question de la provocation policière est une question de droit que doit trancher le juge
du procès. Ce serait à l'inculpé que reviendrait la charge d'établir, par prépondérance
des probabilités, que l'instance constitue un abus de procédure.
Analyse
I. Le contexte
18.
Aucune preuve n'est nécessaire pour reconnaître l'omniprésence de
l'activité criminelle dans notre société. Si l'on veut vaincre le crime, l'ingéniosité des
criminels doit se heurter à celle de la police; au fur et à mesure que les crimes
deviennent plus subtils, de même doivent le devenir les méthodes employées pour les
dépister. En outre, certains crimes sont plus difficiles à détecter. Comme l'explique le
- 20 -
juge en chef Laskin dans l'arrêt Kirzner c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 487, aux pp. 492
et 493:
Le mode de dépistage des actes criminels réels
ou soupçonnés, et de leurs auteurs, varie
nécessairement avec le genre de crime. Par
exemple, lorsqu'il y a violence ou introduction
par effraction et vol, il existe généralement des
preuves manifestes de l'infraction que la police
peut utiliser pour retrouver les coupables; il est
fréquent que la victime, sa famille ou le
propriétaire du bien, selon le cas, appelle la
police et lui fournisse des indices facilitant son
enquête. Lorsqu'il s'agit de crimes "consensuels",
c'est-à-dire de crimes impliquant des personnes
consentantes, comme dans le cas de la
prostitution, des paris illégaux et de la drogue,
les méthodes ordinaires ne suffisent plus. Les
participants, qu'ils s'estiment lésés ou non, ne
portent pas plainte et ne cherchent pas à obtenir
le secours de la police; c'est justement ce
qu'ils veulent éviter. Si la police veut réprimer
ces infractions que l'opinion publique désapprouve
et qui sont d'ailleurs punies dans notre droit,
elle doit prendre des initiatives.
19.
Le juge Estey soutient le même point de vue dans l'arrêt Amato,
précité, à la p. 457. Je note qu'outre les crimes dits "sans victime" ou "consensuels",
des techniques actives peuvent être utilisées pour faire respecter la loi et combattre des
crimes qui font des victimes certes, mais des victimes qui hésiteront à s'adresser à la
police par suite d'intimidations ou de chantage, comme ce peut être le cas de
l'infraction d'extorsion. De plus, un comportement criminel peut, s'il n'est découvert,
se prolonger longtemps si les victimes ne se rendent pas compte immédiatement
qu'elles ont été l'objet d'une activité criminelle, comme dans le cas, par exemple, de
la fraude commerciale et aussi de la corruption d'officiers publics. En général, on peut
dire que de nombreux crimes sont commis en secret et qu'il est difficile de réunir les
preuves de leur perpétration après le fait.
- 21 -
20.
Manifestement, la police doit jouir d'une latitude considérable dans son
effort pour faire respecter les normes de comportement établies par le droit criminel.
La common law a reconnu cela depuis longtemps (voir R. Donnelly, "Judicial Control
of Informants, Spies, Stool Pigeons, and Agent Provocateurs" (1951), 60 Yale L.J.
1091, aux pp. 1091 et 1092). Le juge en chef Laskin, dans l'arrêt Kirzner, précité,
rappelle à la p. 493 que, dans le cas des crimes consensuels, la police a recours à toutes
sortes de gens et de techniques:
Elle peut, par exemple, utiliser un espion, un
policier ou quelqu'un d'autre, qui s'infiltrera
dans le milieu pour obtenir des renseignements sur
une infraction consensuelle; la police peut
s'entendre avec des indicateurs, qui participeront
aux infractions et dénonceront les autres; la
police peut encore se servir d'imposteurs ou de
ses propres agents secrets pour fournir à d'autres
personnes l'occasion de commettre une infraction
consensuelle ou pour encourager sa perpétration.
La police peut aller plus loin et recourir à ses
propres agents ou à d'autres personnes pour
inciter des gens à commettre une infraction
qu'elle aura organisée de toutes pièces et les
prendre au piège.
21.
Il y a une distinction cruciale, qu'il n'est pas facile de faire néanmoins,
entre la police ou ses agents qui, se fondant sur des soupçons raisonnables ou dans le
cadre d'une véritable enquête, fournissent l'occasion de commettre un crime et l'État
qui crée en fait de toutes pièces un crime afin d'être en mesure de poursuivre. Le
premier cas est tout à fait acceptable, la conduite de la police visant uniquement à
réunir les preuves d'une infraction quand elle est commise (voir l'arrêt Amato, précité,
le juge Estey, à la p. 446). Ce qui est préoccupant, ce sont plutôt les techniques
d'application de la loi qui exigent une conduite que le citoyen ne saurait tolérer. Dans
bien des cas, les faits de l'espèce constitueront un exemple classique de ce qu'on peut
- 22 -
appeler une "provocation policière", décrite par un juge américain comme étant
[TRADUCTION] "la conception et la planification d'une infraction par un agent de
la paix qui la fait commettre par une personne qui ne l'aurait pas perpétrée n'eût été de
la ruse, de la persuasion ou de la supercherie de l'agent" (Sorrells v. United States, 287
U.S. 435 (1932), à la p. 454, le juge Roberts, cité par le juge en chef Dickson dans
l'arrêt Jewitt, précité, à la p. 145).
II. La jurisprudence
22.
A: Développements au Canada
23.
La Cour a examiné la défense de provocation policière dans son arrêt
Amato, précité. L'inculpé avait été reconnu coupable de deux chefs de trafic de
cocaïne. La Cour d'appel de la Colombie-Britannique avait confirmé les déclarations
de culpabilité et le pourvoi alors interjeté avait été rejeté par cette Cour, le juge en chef
Laskin et les juges Estey, McIntyre et Lamer étant dissidents.
24.
Écrivant au nom des juges Martland, Beetz et Chouinard, le juge
Dickson (maintenant Juge en chef) tout en reconnaissant la possibilité d'une défense
de provocation policière, était d'avis qu'elle n'était pas justifiée par les faits de l'espèce
(à la p. 464). Se référant aux conclusions du juge du procès et des juges de la Cour
d'appel de la Colombie-Britannique, il ajoute à la p. 466:
Les quatre juges de la Colombie-Britannique qui
ont entendu l'affaire ont conclu à l'unanimité que
les faits ne justifiaient pas la défense de
provocation policière. Il ne me semble pas qu'il
incombe à cette Cour de reprendre le procès et de
tirer des conclusions différentes.
- 23 -
25.
Le juge Ritchie, qui a écrit sa propre opinion, était d'avis qu'il peut y
avoir une défense de provocation policière dans certaines circonstances, qu'il décrit
comme suit à la p. 473:
À mon avis, ce n'est que lorsque les tactiques
de la police ne laissent pas de place à la
formation d'une intention criminelle propre chez
l'accusé que la question de la provocation
policière peut avoir une incidence sur la
détermination de sa culpabilité ou de son
innocence.
26.
Bien que le juge Ritchie ait été d'avis que le dossier révélait que la
police avait provoqué les événements et qu'Amato n'avait été qu'"un facteur accessoire
que la police a nécessairement employé" en vue d'atteindre son objectif, localiser les
sources de drogue (aux pp. 467 et 468), il ne pensait pas que le témoignage de l'inculpé
était suffisant pour fonder la prétention de provocation policière (à la p. 472):
On a fait valoir en l'espèce qu'Amato a été
menacé de voies de fait s'il refusait de
collaborer au plan de la police et de fournir de
la drogue. Si c'était vraiment le cas, je suis
convaincu que la défense de provocation policière
aurait pu être bien fondée, mais une examen
attentif de la preuve ne me convainc pas qu'il y
ait eu de telles menaces, même si le policier qui
se disait à la recherche de drogue pour des
fiers-à-bras venus des États-Unis avait mentionné
le fait qu'ils étaient armés, ce qui semble avoir
énervé Amato.
La question de savoir si on peut dire que les
activités de la police équivalaient à [TRADUCTION]
"un piège calculé ou [à des] sollicitations
répétées" de la police, comme l'a dit le juge
Laskin (tel était alors son titre) dans l'arrêt
R. v. Ormerord , [1969] 2 O.R. 230, à la p. 238,
dépend nécessairement des faits de chaque espèce,
- 24 -
et, dans le cas présent, même si un agent
provocateur a suggéré à Amato de lui procurer de
la drogue, cela ne suffit pas en soi pour
invoquer la défense de provocation policière ou
pour modifier le fait qu'Amato devait savoir qu'il
agissait illégalement.
27.
Le juge Estey, écrivant au nom du juge en chef Laskin, des juges
McIntyre et Lamer, a aussi conclu que la défense de provocation policière existait en
droit canadien, non en tant que défense traditionnelle au fond, mais comme un aspect
de la doctrine d'abus de procédure, qui autorise un tribunal à suspendre une instance
lorsque permettre à l'inculpé de subir son procès offenserait le sens de la justice des
tribunaux. Vu les faits, le juge Estey a conclu que l'inculpé avait été victime de
provocation policière et, par conséquent, il aurait fait droit au pourvoi. Ce qui importe
pour les fins du présent pourvoi, c'est la démarche analytique du juge Estey, qui diffère
profondément de celle que l'on trouve dans l'opinion du juge Ritchie.
28.
L'opinion du juge Estey nous fournit un résumé global de la doctrine
de la provocation policière aux États-Unis, au Canada et au Royaume-Uni, dégagée
de la jurisprudence et analysée dans les diverses propositions de réforme du droit dans
ces ressorts. Je me référerai à certains de ces développements ultérieurement. On
trouvera le coeur de l'opinion du juge Estey aux pp. 445 à 447, où il expose la raison
et les critères de l'application de la défense.
29.
Au départ, le juge Estey explique que la provocation policière n'est pas
vraiment une "défense" au sens traditionnel du terme. Précédemment, dans ses motifs,
le juge Estey s'était référé au par. 7(3) du Code criminel en tant que source éventuelle
de reconnaissance de la défense de provocation policière en droit criminel. Le
paragraphe 7(3) porte:
- 25 -
7. ...
(3) Chaque règle et chaque principe de la
common law
qui font d'une circonstance une
justification ou excuse d'un acte, ou un moyen de
défense contre une inculpation, demeurent en
vigueur et s'appliquent à l'égard des procédures
pour une infraction visée par la présente loi ou
toute autre loi du Parlement du Canada, sauf dans
la mesure où ils sont modifiés par la présente
loi ou une autre loi du Parlement du Canada ou
sont incompatibles avec l'une d'elles.
30.
Cependant le passage suivant montre que le juge Estey ne pensait pas
que la véritable source de la reconnaissance de la provocation policière est le par. 7(3)
du Code; elle réside plutôt dans le pouvoir inhérent à tout tribunal de se prémunir
contre tout abus de ses procédures. À ce titre, la provocation policière ne saurait être
considérée comme une défense au fond (à la p. 445):
Même si les textes juridiques et parfois les
tribunaux qualifient souvent cette défense de
"défense de provocation policière", ce n'est pas
un moyen de défense au sens traditionnel de ce
terme. Un moyen de défense qui réussit entraîne
l'acquittement, la décision que l'accusé n'a pas
commis l'infraction. Ici, évidemment le crime,
pris au sens matériel du moins, a été commis. Il
se peut de fait que l'intention nécessaire et
l'acte soient réunis pour former un crime complet.
L'application de la doctrine de la provocation
policière, si elle constitue un moyen de défense
au sens ordinaire, entraînerait l'acquittement. Le
Code criminel permet l'acquittement dans des cas
à peu près semblables, par exemple celui de la
défense de contrainte.
Cependant, comme on le
verra plus loin, l'application du concept de la
provocation policière entraîne une suspension des
procédures, car le tribunal refusera d'entendre la
poursuite pour le motif que cela ternirait l'image
de la justice. Il s'agit là pour les tribunaux
d'exercer leurs pouvoirs inhérents. La provocation
policière n'est pas un moyen de défense au sens
- 26 -
traditionnel . Pour plus de commodité, et aussi
pour me conformer au vocabulaire juridique actuel,
je qualifie parfois cette doctrine de "défense de
provocation" bien qu'en droit strict, ce ne soit
pas un moyen de défense.
Par conséquent, pour
cette raison de procédure, il peut ne pas être
nécessaire d'invoquer le par. 7(3) si ce n'est
pour illustrer par analogie la souplesse constante
du droit criminel prévu ou non au Code criminel .
[Je souligne.]
31.
On notera ici que je me référerai aussi à la doctrine reconnue comme
étant celle de la "défense de provocation policière", pour les mêmes raisons que le juge
Estey. Plus loin dans son opinion, le juge Estey dit, à la p. 447, que le fondement de
la défense est le même que dans le cas de l'exclusion des confessions involontaires:
"L'intégrité du système de justice criminelle impose cette règle". Quant aux éléments
constitutifs de la défense, le juge Estey déclare à la p. 446:
Les éléments principaux ou les caractéristiques du
moyen de défense sont qu'une infraction doit être
provoquée, amorcée ou occasionnée par la police
dont la conduite doit inciter l'accusé à commettre
l'infraction; le plan doit avoir pour but de
trouver des preuves en vue de poursuivre l'accusé
pour le crime même qui a été ainsi provoqué; et
l'incitation peut résulter, notamment, de la
tromperie, de la fraude, de la supercherie ou
d'une récompense, et comportera ordinairement mais
pas obligatoirement un piège calculé et des
sollicitations répétées. Le fait que le corps
policier soit représenté par un policier, un agent
secret ou une autre personne, payée ou non, mais
qui agit sous les ordres de la police ne change
rien à la nature de l'initiative de la police. En
définitive, cette machination doit dans tous les
cas être si révoltante et si indigne
qu'elle
ternit l'image de la justice .
32.
En outre, le juge Estey note que la question de savoir si la police avait
un soupçon raisonnable que l'inculpé commettrait l'infraction sans incitation joue un
rôle dans l'évaluation de la conduite de la police, mais que, "Prise isolément et sans
- 27 -
rien d'autre, la prédisposition réelle de l'accusé n'a aucun rapport avec la possibilité de
se prévaloir de cette défense" (à la p. 446).
33.
Après une analyse de la jurisprudence canadienne sur le pouvoir d'un
tribunal d'empêcher qu'on abuse de ses procédures, analyse aujourd'hui en grande
partie caduque par suite de l'arrêt de principe rendu par cette Cour dans l'affaire Jewitt,
précitée, le juge Estey conclut qu'un tribunal peut suspendre une instance pour cause
de provocation policière et que cela vaut mieux que d'acquitter ou de casser
l'inculpation (aux pp. 456 et 457).
34.
Tout au long de son opinion et notamment en conclusion, le juge Estey
reconnaît le rôle de la politique générale adoptée dans ce domaine du droit. Avant
d'apprécier la preuve au regard du droit, le juge Estey fait le commentaire suivant à la
p. 463:
Lorsqu'il y a provocation policière, la
suspension d'instance est admise ou rejetée en
droit selon les règles juridiques que les juges
estiment appropriées dans les circonstances. La
question de savoir quelles règles produiront un
principe de droit qui servira mieux la société
dans ce domaine du droit criminel fait depuis
longtemps l'objet de réflexions et de discussions.
Les considérations en jeu sont bien connues et
ont été analysées et discutées en profondeur par
les cours et les auteurs.
...
Il est clair que la
common law reconnaît la
nécessité de certains éléments de contrôle
judiciaire et que c'est dans la common law qu'on
trouve la source de la doctrine de la provocation
policière. Je suis d'avis que cette Cour peut,
- 28 -
conformément à la jurisprudence, admettre une
défense de provocation policière et l'appliquer
dans les circonstances appropriées.
35.
Cette Cour a à nouveau été saisie de la question de la provocation
policière, de manière indirecte, dans l'affaire Jewitt, précitée, où la question précise
était de savoir si une suspension judiciaire d'instance équivaut à un "jugement ou
verdict d'acquittement d'une cour de première instance" dont le ministère public peut
interjeter appel en vertu de l'al. 605(1)a) du Code. Cette Cour a jugé que le ministère
public pouvait former appel contre une suspension. L'accusé avait été inculpé de trafic
de stupéfiants, mais le jury avait jugé qu'il y avait eu provocation policière et le juge
du procès a ordonné la suspension d'instance. Devant la Cour d'appel, le ministère
public a allégué que l'accusé ne pouvait se prévaloir de cette défense et que le juge du
procès avait mal instruit le jury sur ce qui constitue la provocation policière. Le juge
du procès aurait aussi eu tort de donner comme directive au jury que le ministère
public avait la charge d'établir hors de tout doute raisonnable qu'il n'y avait pas eu
provocation policière.
36.
La Cour d'appel de la Colombie-Britannique, à la majorité, a rejeté
l'appel, se jugeant incompétente. Le juge Anderson pensait que la Cour d'appel était
compétente, mais il aurait rejeté l'appel de toute façon. En cette Cour, il a été jugé que,
premièrement, le juge du procès jouissait du pouvoir discrétionnaire de suspendre
l'instance pour abus de procédure et, deuxièmement, qu'une suspension, dans les
circonstances de l'espèce, équivalait à un jugement ou verdict d'acquittement et que,
par conséquent, elle pouvait faire l'objet d'un appel du ministère public sur le
fondement de l'al. 605(1)a) du Code criminel. (L'article 605 a depuis été modifié afin
de prévoir expressément cette voie d'appel, voir: Loi de 1985 modifiant le droit pénal,
S.C. 1985, chap. 19, par. 137(2).)
- 29 -
37.
Dans le cours de ses motifs, au nom de la Cour unanime, le juge en
chef Dickson explique à la p. 145 que la question de l'abus de procédure n'est pas
purement une question de fait, et il cite la définition de la provocation policière
mentionnée antérieurement:
La suspension d'instance fondée sur l'abus de
procédure et en particulier sur la provocation
policière invoquée comme moyen de défense
équivaut, à mon avis, à une décision portant sur
une question complexe de droit et de fait. La
provocation policière a été définie comme
la
conception et la planification d'une infraction
par un agent de la paix qui la fait commettre par
une personne qui ne l'aurait pas perpétrée n'eût
été de la ruse, de la persuasion ou de la
supercherie de l'agent: voir Sorrells v. United
States , 287 U.S. 435 (1932), à la p. 454. C'est
plus qu'un simple vice de procédure. [Je
souligne.]
38.
Cette Cour a été d'avis que, pour décider si une suspension dans de
telles circonstances équivaut à un acquittement, il importait de ne pas sacrifier le fond
à la forme. Le juge en chef Dickson se réfère à l'argument du juge Anderson, qu'il
serait absurde que le rejet d'une inculpation pour cause d'abus de procédure donne
ouverture à un appel mais qu'une suspension, sur le même fondement, n'y donne pas
ouverture. De la même manière, il ne serait pas rationnel d'autoriser un appel contre
une suspension pour violation de la Charte, mais de rejeter un appel contre une
suspension pour cause d'abus de procédure en raison d'une provocation policière (aux
pp. 146 à 148).
39.
En accueillant le pourvoi parce que la décision de la Cour d'appel de
la Colombie-Britannique sur son défaut de compétence était mal fondée, cette Cour a
- 30 -
refusé de se prononcer sur les autres moyens de pourvoi déjà mentionnés. Elle en
saisissait à nouveau la Cour d'appel, qui devait statuer sur ceux-ci après audition. Je
n'ai pu découvrir aucune décision ultérieure rapportant cette instance.
40.
B: Développements aux États-Unis
41.
Le juge en chef Laskin, dans l'arrêt Kirzner, précité, rappelle l'histoire
des développements jurisprudentiels du concept aux États-Unis et le juge Estey
procède à leur analyse dans l'arrêt Amato, précité. J'estime nécessaire néanmoins de
réexposer cette histoire pour les fins du pourvoi, en raison de l'incidence de la Charte
en droit canadien et aussi parce que je ne suis pas certain que les problèmes liés à la
méthode subjective, ou prédisposition, ont été suffisamment examinés précédemment.
De plus, l'apparition de la défense de l'application régulière de la loi n'a pas été
expliquée. Il s'ensuit que les arrêts de la Cour suprême des États-Unis devront être
examinés en profondeur. Je désire néanmoins, avant de me tourner vers la
jurisprudence américaine, rappeler la prudence qui s'impose dans ce cas. Si beaucoup
de ce que la doctrine et les tribunaux américains ont dit peut se révéler extrêmement
utile, le contexte de l'expérience américaine, le partage des pouvoirs exécutif et
judiciaire et le partage des compétences entre les tribunaux fédéraux et d'États, ne
doivent pas être méconnus. Il serait imprudent aussi d'oublier que les tribunaux
fédéraux n'ont qu'une compétence limitée aux États-Unis. La défense de provocation
policière y est particulièrement complexe, parce qu'elle n'est pas fondée sur la
Constitution américaine et que les divers États sont libres de suivre l'orientation qu'ils
veulent. Certains États ont adopté un critère subjectif, d'autres un critère objectif et,
certains, un critère mixte, combinant les deux. Il y a aussi variation considérable des
- 31 -
règles de procédure associées à l'examen d'une allégation de provocation policière. Je
vais limiter mon résumé aux décisions de la Cour suprême pour éviter la confusion.
42.
En traitant de la question des techniques irrégulières employées pour
faire respecter la loi, nous ne sommes, de toute évidence, pas restreints dans notre
analyse aux façons d'aborder le problème adoptées par les tribunaux américains.
Néanmoins, ne pas étudier sérieusement la jurisprudence de la Cour suprême des
États-Unis serait à notre propre détriment, les juges de cette Cour s'étant pleinement
engagés dans un débat vigoureux qui nous permet de considérer avec une grande
ouverture d'esprit les avantages et les désavantages de chacune des façons d'aborder
le problème dans ces arrêts.
43.
Un examen des décisions de principe de la Cour suprême des
États-Unis révèle trois façons principales d'aborder la question des techniques
irrégulières employées pour faire respecter la loi. En général, on a qualifié ces trois
orientations de conception "subjective", que favorise une majorité de juges de la Cour;
de conception "objective", qu'a toujours favorisée la minorité; et, plus récemment, de
défense "d'application régulière de la loi", dont on ne sait trop qui la préconise. Je les
étudierai tour à tour en me reportant aux arrêts suivants: Sorrells v. United States,
précité, Sherman v. United States, 356 U.S. 369 (1958), United States v. Russell, 411
U.S. 423 (1973) et Hampton v. United States, 425 U.S. 484 (1976).
44.
Une défense efficace de provocation policière selon la conception
subjective a deux composantes: l'incitation du gouvernement et l'absence de
prédisposition ou de propension de l'inculpé à faire preuve d'un comportement
criminel. Cette opinion a d'abord été énoncée dans l'arrêt Sorrells, précité, tacitement
- 32 -
réaffirmé par la majorité dans l'arrêt Sherman, précité, et expressément réaffirmé dans
l'arrêt Russell, précité.
45.
Dans l'affaire Sorrells, précitée, un agent du gouvernement se
présentant comme un touriste avait rendu visite au prévenu chez lui. À deux reprises,
il avait demandé au prévenu de lui obtenir de l'alcool, mais le prévenu avait refusé.
L'agent a alors fait porter la conversation sur leurs souvenirs de guerre réciproques
puis, après avoir gagné sa confiance, lui a demandé à nouveau si l'on pouvait se
procurer de l'alcool. Le prévenu a finalement accédé à sa demande et a été inculpé de
violation du National Prohibition Act.
46.
La Cour a jugé (le juge McReynolds étant dissident) que le prévenu
avait été victime d'une provocation policière, mais les vues de la majorité et celles de
la minorité diffèrent profondément sur le fondement conceptuel de la défense et sur la
manière dont un tribunal devrait la considérer. Le même partage d'opinions se retrouve
dans l'arrêt Sherman, précité, quoique, ici encore, tant la majorité que la minorité aient
convenu qu'il y avait eu provocation policière en droit. Dans l'affaire Sherman,
précitée, un indicateur du gouvernement avait pris contact avec l'accusé chez le
médecin où celui-ci se faisait traiter pour narcomanie. Ont suivi plusieurs rencontres
accidentelles, tous deux finissant par se faire des confidences sur leur supposée
affliction commune et leurs efforts pour se soigner. L'indicateur, prétextant qu'il ne
répondait pas au traitement, a demandé à l'accusé s'il savait où se procurer des
stupéfiants. L'accusé a tenté d'éluder la question mais, après plusieurs demandes
répétées, cautionnées par les prétendues souffrances de l'indicateur, l'accusé s'est
procuré des stupéfiants et a été subséquemment inculpé. Comme les opinions de la
majorité et celles de la minorité sont demeurées les mêmes dans l'arrêt Sorrells et dans
- 33 -
l'arrêt Sherman, précités, il m'a semblé plus commode de traiter des deux arrêts en
même temps.
47.
La majorité dit que la fonction qui consiste à faire respecter la loi ne
saurait comporter l'élaboration d'un crime; elle vise plutôt la prévention du crime et
l'arrestation des criminels (Sherman, précité, à la p. 372). À cette fin, le gouvernement
est autorisé à créer les occasions, ou à fournir les moyens, de commettre une infraction
et, ce faisant, à avoir recours à des artifices, à de la stratégie et à agir subrepticement.
Toutefois,
[TRADUCTION] Une question différente se pose
lorsque le dessein criminel provient des
fonctionnaires et qu'ils implantent dans l'esprit
d'un innocent l'intention de perpétrer
l'infraction imputée et qu'ils l'incitent à la
commettre pour pouvoir intenter des poursuites.
48.
(Arrêt Sorrells, précité, à la p. 442, cité dans l'arrêt Sherman, précité,
à la p. 372 et à nouveau dans l'arrêt Russell, précité, aux pp. 434 et 435.)
49.
Dans l'arrêt Sorrells, précité, la majorité a manifestement évité de se
fonder sur quelque compétence inhérente ou quelque pouvoir de contrôle qui aurait
permis à la Cour de mettre un inculpé à l'abri de toute poursuite pour une infraction
qui ne résultait que de [TRADUCTION] "l'activité créatrice" (à la p. 451) du
gouvernement. Pour justifier la Cour de mettre fin à la poursuite, ils ont invoqué une
règle d'interprétation non littérale des lois lorsque l'interprétation littérale causerait une
injustice flagrante ou entraînerait des conséquences absurdes. Le juge en chef Hughes,
au nom des juges de la majorité, dans l'arrêt Sorrells, précité, explique à la p. 448:
- 34 -
[TRADUCTION] Il nous est impossible de conclure
qu'en adoptant cette loi, le Congrès voulait que
les fonctionnaires abusent des procédures de
détection et d'application de la loi en inspirant
un acte à des personnes par ailleurs innocentes
en vue de les amener à l'accomplir et à les
punir. Nous ne sommes pas forcés par la lettre à
faire violence à l'esprit et à l'objet de la loi.
50.
(Voir aussi Sherman, précité, à la p. 372, et Russell, précité, à la
p. 435.)
51.
Pour décider si l'inculpé était [TRADUCTION] "par ailleurs
innocent", la majorité des juges, dans l'arrêt Sorrells, précité, dit aux pp. 451 et 452
que [TRADUCTION] "la prédisposition et le dessein criminel" de l'inculpé importent:
[TRADUCTION] Le gouvernement, dans un tel cas,
n'est pas en mesure de s'opposer à la preuve des
activités de ses représentants relativement à
l'inculpé, et si le défendeur recherche un
acquittement pour raison de provocation policière,
il ne peut se plaindre d'une investigation
appropriée et approfondie de son propre
comportement et de sa prédisposition parce qu'en
rapport avec cette question. Si, en conséquence,
il en subit un désavantage, il se l'est lui-même
attiré en raison de la nature de la défense.
52.
La majorité des juges dans l'arrêt Sherman, précité, adhère à cette
conception, expliquant en outre qu'en décidant s'il y a provocation policière
[TRADUCTION] "il faut tracer la démarcation entre le piège tendu à l'innocent
imprudent et le piège tendu au criminel imprudent" (à la p. 372).
53.
Les opinions minoritaires dans les arrêts Sorrells, précité, et Sherman,
précité, ont pour auteur les juges Roberts et Frankfurter respectivement. Dans les deux
cas, le recours aux règles d'interprétation des lois est sévèrement critiqué comme étant
- 35 -
[TRADUCTION] "forcé et injustifié" (Sorrells, précité, à la p. 456) et
[TRADUCTION] "de la pure fiction" (Sherman, précité, à la p. 379). La minorité
soutient que les actes de l'inculpé sont clairement visés par la loi, parce qu'il a fait
preuve d'un comportement prohibé et que tous les éléments de l'infraction sont réunis
(Sorrells, précité, à la p. 456; Sherman, précité, à la p. 379). Dans l'arrêt Sorrells,
précité, le juge Roberts dit à la p. 456:
[TRADUCTION] Vue sous son véritable jour, la
provocation policière n'est pas pour lui une
défense; son acte, joint à son intention de
l'accomplir, le fait tomber sous le coup de la
loi; il n'acquiert aucun droit, légal ou moral,
en raison de la provocation policière dont il est
victime. On ne peut dire en vérité que la
provocation policière l'excuse ni qu'elle
contredit le fait manifeste qu'il a commis
l'infraction.
54.
Le juge Frankfurter fait en outre observer dans l'arrêt Sherman, précité,
à la p. 380, que considérer que la provocation policière peut innocenter l'inculpé c'est
oublier, étrange anomalie, que celui qui est incité par une personne privée à commettre
une infraction ne peut pas invoquer ce moyen de défense:
[TRADUCTION] Si [le défendeur] doit échapper aux
conséquences pénales habituelles, ce n'est
nullement parce qu'il est innocent de l'infraction
décrite. Dans ces circonstances, un comportement
n'est pas moins criminel parce qu'il résulte de
la tentation, que le tentateur soit une personne
privée, un agent du gouvernement ou un indicateur.
55.
La minorité soutient que la reconnaissance de la défense se fonde
plutôt sur des considérations d'ordre public. Comme le dit le juge Roberts dans l'arrêt
Sorrells, précité, à la p. 457:
- 36 -
[TRADUCTION] La doctrine repose, plutôt, sur
une règle fondamentale d'ordre public. C'est à la
cour seulement qu'il appartient de protéger ses
fonctions et de préserver le caractère sacré du
temple de la justice. Il appartient à la cour et
à la cour seulement de se protéger elle-même et
de protéger le gouvernement de cette perversion du
droit criminel.
56.
Le tribunal a l'obligation, de par le pouvoir qu'elle tient de sa
compétence inhérente, de refuser de laisser utiliser sa procédure et d'appliquer la loi
[TRADUCTION] "par des moyens illégaux ou par des moyens qui enfreignent des
normes de justice qui se justifient rationnellement" (Sherman, précité, à la p. 380). Le
juge Frankfurter soutient qu'une affaire de provocation policière met en jeu des
considérations qui dépassent l'inculpé en cause (Sherman, précité, à la p. 380):
[TRADUCTION] La confiance du public dans
l'administration impartiale et honorable de la
justice, dont dépend en définitive le principe de
légalité, est la valeur transcendantale en jeu.
57.
Ayant établi les fondements théoriques de sa version de la provocation
policière, la minorité conclut que la question centrale, dans chaque cas, est de savoir
[TRADUCTION] "si la conduite de la police [. . .] est en deçà des normes qui
constituent un consensus à l'égard de l'utilisation à bon escient du pouvoir du
gouvernement" (Sherman, précité, à la p. 382). La minorité, dans l'arrêt Sherman, a
plaidé en faveur d'un critère objectif en réponse à la question qui précède. Le
gouvernement est pleinement justifié d'agir de façon à pouvoir déceler ceux qui ont un
comportement criminel, qui sont prêts et désireux de commettre d'autres crimes
lorsque l'occasion s'en présente, et l'État peut leur offrir les incitations susceptibles de
les attirer. Ce qu'il était interdit au gouvernement de faire, c'était d'entraîner par ses
incitations [TRADUCTION] "ceux qui normalement évitent le crime et qui, par
- 37 -
discipline, résistent aux tentations ordinaires" (à la p. 384). L'avantage de cette
démarche est décrit par le juge Frankfurter en ces termes à la p. 384:
[TRADUCTION] Ce critère déplace l'attention du
casier judiciaire et des prédispositions du
défendeur visé vers la conduite de la police et
la possibilité, prise objectivement, que cette
conduite encourage uniquement les personnes qui
sont prêtes et disposées à commettre un crime.
C'est un critère aussi objectif que le permet le
sujet, et qui servira de guide régulateur de la
conduite de la police, laquelle est absente
lorsqu'il faut juger si les soupçons des policiers
sont raisonnables ou qu'il faut évaluer
rétrospectivement la propension au crime du
défendeur.
58.
Pour ce qui est des facteurs qui seraient pertinents dans cette analyse,
le juge Frankfurter mentionne aux pp. 384 et 385 les suivants: le cadre dans lequel les
incitations ont été faites, la nature du crime, le secret l'entourant et la difficulté de le
déceler, et le mode d'exercice habituel de l'activité criminelle particulière.
59.
La minorité estime particulièrement déplacé de la part de la majorité
de se fonder sur l'origine de l'intention puisque, à son avis, [TRADUCTION] "dans
chaque cas de ce genre, l'intention de commettre le crime en cause a pour origine les
policiers et, sans leur incitation, le crime n'aurait pas eu lieu" (Sherman, précité, p.
382). La minorité a particulièrement du dédain pour le recours de la majorité à la
prédisposition de l'inculpé, parce qu'à son avis c'est là un fondement illogique et
contraire à tout principe que de se permettre de traiter différemment deux inculpés. Le
juge Roberts, dans l'arrêt Sorrells, précité, explique aux pp. 458 et 459:
[TRADUCTION] Quels que puissent être les
démérites du défendeur ou ses précédentes
infractions à la loi, ils ne sauraient justifier
- 38 -
l'instigation d'un nouveau crime ni son
élaboration, comme moyen de l'atteindre et de le
sanctionner pour ses méfaits passés. Il a commis
le crime en question, mais, suppose-t-on,
seulement à l'instigation et à l'incitation d'un
agent du gouvernement. Dire qu'un tel comportement
de la part d'un agent du gouvernement est
acceptable et qu'il est rendu inoffensif par le
fait que le défendeur avait mauvaise réputation ou
a antérieurement transgressé la loi, c'est ne
tenir aucun compte de la raison du refus de
laisser la procédure judiciaire consacrer une
tractation répugnante. C'est ne tenir aucun compte
du fondement de la doctrine et, en fait, c'est
mettre en balance les consciences du gouvernement
et du défendeur, alors qu'en vérité aucun droit
moral ne saurait être reconnu à ce dernier et
alors que la règle de comportement ne saurait
reposer sur une quelconque évaluation du bien
pouvant ressortir d'une déclaration de culpabilité
à l'endroit du délinquant obtenue par des moyens
déloyaux. Selon la procédure acceptée, en fait,
l'obtention d'une déclaration de culpabilité se
joue, dans ces cas, non sur la perpétration du
crime visé par l'inculpation, mais sur la
réputation antérieure ou sur un ou des actes
antécédents du défendeur que ne mentionne pas
l'acte d'accusation.
60.
Dans l'arrêt Sherman, précité, le juge Frankfurter reprend cette critique
et l'examine plus en détail dans le passage suivant à la p. 383:
[TRADUCTION] L'activité policière permise ne
varie pas avec chaque défendeur visé; il est
certain que si deux suspects ont été sollicités
en même temps et de la même façon, on ne doit pas
en condamner un simplement parce qu'il a déjà été
condamné et qu'on dit qu'il a des penchants
criminels. Elle ne varie pas non plus en fonction
des soupçons, raisonnables et déraisonnables
qu'entretient la police au sujet des activités du
défendeur. Les appels à la sympathie, à l'amitié,
l'appât d'un gain exorbitant, etc., ne sauraient
être tolérés lorsqu'ils s'adressent à un ancien
délinquant, pas plus que dans le cas du citoyen
ordinaire, respectueux des lois. L'opinion
contraire se heurte aux principes fondamentaux de
l'égalité devant la loi, et ce serait épouser la
- 39 -
notion que, lorsqu'on a affaire à la gent
criminelle, tout va. La possibilité que, quels
qu'aient été ses crimes passés et sa propension
générale, le défendeur pourrait ne pas avoir
commis le crime en cause s'il n'avait été
confronté à des incitations hors de l'ordinaire,
ne doit pas être oubliée. Les crimes antérieurs
ne mettent pas le criminel éternellement hors la
loi, à la merci des intrigues de la police, afin
d'obtenir dans son cas des déclarations de
culpabilité répétées, ce dont le citoyen ordinaire
est à l'abri.
61.
En conséquence des décisions de la majorité dans les arrêts Sorrells
et Sherman, la conception subjective a été suivie par les tribunaux fédéraux. Mais,
certaines cours de circuit ont voulu faire droit à une allégation de provocation policière
même lorsque la prédisposition de l'inculpé avait été établie (voir: United States v.
Bueno, 447 F.2d 903 (5th Cir. 1971), et Greene v. United States, 454 F.2d 783 (9th
Cir. 1971)). Dans l'arrêt Russell, précité, cette tendance a été renversée dans une
certaine mesure. L'arrêt Russell fut la première affaire de provocation policière où la
Cour s'est partagée autant dans ses conclusions que sur le fondement doctrinal de la
défense. L'arrêt Russell révèle aussi un mouvement vers la reconnaissance de la
défense d'application régulière de la loi.
62.
Dans l'affaire Russell, l'agent du gouvernement, ayant pour mission de
découvrir le lieu secret d'un laboratoire servant, pensait-on, à la fabrication illégale de
méthamphétamine, avait déclaré à l'inculpé représenter une association intéressée au
contrôle de la fabrication et de la vente de méthamphétamine. Il avait offert de lui
fournir un ingrédient essentiel, difficile à obtenir, tout en n'étant pas illégal, en retour
de la moitié de la drogue fabriquée, à la condition qu'on lui montre le laboratoire et
qu'on lui fournisse un échantillon. Ce qui fut fait. Ultérieurement, l'agent a pu observer
le procédé de fabrication et la transaction convenue a été conclue. À son procès,
- 40 -
l'inculpé a été reconnu coupable de fabrication et de vente illicites de
méthamphétamine.
63.
En appel, l'inculpé a admis que le jury était en droit de le juger
prédisposé. La Cour d'appel a néanmoins jugé qu'en droit il y avait provocation
policière dès lors que, de l'avis du tribunal, il y ait eu [TRADUCTION] "un degré
intolérable de participation du gouvernement à l'entreprise criminelle" (United States
v. Russell, 459 F.2d 671 (9th Cir. 1972), à la p. 673). La Cour suprême des États-Unis
a infirmé cet arrêt. Le juge Rehnquist, écrivant au nom de la majorité, conclut que
l'élément principal de la provocation policière est l'absence de propension chez
l'inculpé à commettre le crime; la concession faite par l'inculpé à la Cour d'appel était
fatale à son allégation de provocation policière.
64.
La majorité a refusé de donner, comme on l'y invitait, à la défense de
provocation policière une dimension constitutionnelle et a réaffirmé expressément les
arrêts Sorrells et Sherman, précités. L'argument constitutionnel était que l'État avait
à ce point contribué à créer un crime qu'il y avait violation des principes fondamentaux
d'application régulière de la loi autorisant les poursuites. L'analogie proposée avec la
règle d'exclusion adoptée pour les fouilles, perquisitions, saisies et confessions
illégales a été jugée boiteuse, puisqu'en l'espèce il n'y avait pas eu violation d'un autre
droit constitutionnel de l'inculpé. L'agent du gouvernement n'avait d'ailleurs violé
aucune loi en s'infiltrant dans les milieux de la drogue. Le juge Rehnquist a aussi rejeté
l'argument voulant qu'il y ait atteinte à l'application régulière de la loi dans tous les cas
où un agent du gouvernement fournit un moyen indispensable de commettre le crime;
il n'avait pas été démontré qu'il était impossible d'obtenir l'ingrédient nécessaire.
- 41 -
Toutefois, la porte était laissée ouverte à d'éventuelles demandes sur le fondement du
principe de l'application régulière de la loi. Le juge Rehnquist dit aux pp. 431 et 432:
[TRADUCTION] Il se peut qu'un jour nous soyons
saisis d'un cas où le comportement des agents
responsables de l'application de la loi sera à ce
point outrageant que les principes de
l'application régulière de la loi interdiront
absolument au gouvernement d'agir en justice pour
obtenir une déclaration de culpabilité, voir
Rochin v. California , 342 U.S. 165 (1952);
cependant, l'espèce n'est indéniablement pas de ce
genre.
65.
Le juge Rehnquist rappelle les critiques dont a fait l'objet la conception
subjective, en particulier, la limitation de la défense à la provocation des agents du
gouvernement et le doute exprimé que la prédisposition puisse, dans les faits, être
établie avec le degré nécessaire de certitude. Il admet qu'elles ne sont pas
[TRADUCTION] "dénuées d'attrait" (à la p. 433). Il estime néanmoins que la
conception de la minorité n'est pas sans poser quelque problème également, puisqu'en
refusant au gouvernement le droit de combattre une allégation d'incitation, en montrant
que le comportement de l'inculpé est dû à sa propre inclination, il serait
vraisemblablement impossible d'obtenir des déclarations de culpabilité lorsque la
tractation criminelle est secrète (à la p. 434). En outre, il s'interroge sur l'à-propos
d'interdire de poursuivre un inculpé qui a prémédité et réellement commis un crime
[TRADUCTION] "simplement parce que des agents secrets du gouvernement lui ont
fourni des incitations susceptibles de séduire un individu hypothétique qui n'avait pas
cette prédisposition" (à la p. 434). En ce qui concerne les décisions d'instance
inférieure qui interdisaient de poursuivre pour cause, selon leur perception,
[TRADUCTION] "d'application trop zélée de la loi", le juge Rehnquist prévient que
la défense acceptée dans les arrêts Sorrells, précité, et Sherman, précité,
- 42 -
[TRADUCTION] "ne visait pas à donner aux cours fédérales un droit de veto absolu
sur des méthodes policières qu'elles n'approuvent pas" (à la p. 435). La décision du
tribunal d'instance inférieure est perçue comme introduisant une [TRADUCTION]
"norme subjective inutilisable, contraire aux conclusions de cette Cour dans ses arrêts
Sorrells et Sherman" (à la p. 435). Il note aussi que c'est la branche exécutive du
gouvernement qui a la responsabilité première d'appliquer les lois fédérales, sous
réserve des limites légales et constitutionnelles pertinentes et des règles judiciaires
d'application de ces limites.
66.
Deux opinions dissidentes ont été écrites. Dans une brève déclaration,
le juge Douglas (à l'avis duquel souscrit le juge Brennan) adopte les vues des
défenseurs de la conception de la minorité et conclut qu'en l'espèce la fourniture de
l'ingrédient chimique faisait des [TRADUCTION] "États-Unis un participant actif à
l'activité illicite" (à la p. 437), et c'était là jouer [TRADUCTION] "un rôle avilissant"
qu'interdit la doctrine de la provocation policière (à la p. 439).
67.
Le juge Stewart (à l'avis duquel souscrivent les juges Brennan et
Marshall) adopte également la conception objective de la minorité dans les arrêts
antérieurs car, à son avis, [TRADUCTION] "c'est la seule [conception] vraiment
conforme à la raison d'être du moyen de défense" (à la p. 441) (note omise). Il dit que
toute la notion de prédisposition est [TRADUCTION] "trompeuse", puisque la simple
perpétration démontre une prédisposition, les accusés prouvant par eux-mêmes qu'ils
sont tout à fait en mesure de commettre le crime. Il fait aussi observer à la p. 442 que
la provocation par des individus privés, contrairement à celle de l'État, n'est pas un
moyen de défense:
- 43 -
[TRADUCTION] Comme la seule différence entre les
deux situations est l'identité du tentateur, il
s'ensuit que ce à quoi il importe de s'intéresser
c'est le comportement des agents du gouvernement
et non la prédisposition du défendeur.
L'objet de la défense de provocation policière,
donc, ne peut être la protection des personnes
qui sont "par ailleurs innocentes". Plutôt, il
doit être d'interdire une activité gouvernementale
illicite, l'incitation au crime.
68.
Le juge Stewart poursuit en faisant siennes les vues du juge
Frankfurter dans l'arrêt Sherman, précité, et du juge Roberts dans l'arrêt Sorrells,
précité, condamnant l'inégalité de traitement entre inculpés en fonction du
comportement criminel antérieur parce que, ainsi, le caractère acceptable de la
conduite de la police variera en conséquence. Il dit à la p. 444: [TRADUCTION] "À
mon avis, le prétendu "penchant" au crime d'une personne ne devrait pas l'exposer à
la participation du gouvernement à une activité criminelle par ailleurs illicite" (note
omise). Il conclut que le comportement du gouvernement en l'espèce constituait en
droit de la provocation policière.
69.
La Cour suprême s'est à nouveau divisée sur la question des
paramètres de la défense de provocation policière dans l'affaire Hampton, précitée.
L'inculpé avait été reconnu coupable de distribution d'héroïne consécutivement à des
ventes faites à un agent du gouvernement. Il a fait valoir qu'indépendamment de sa
prédisposition--qu'il reconnaissait--la clause de l'application régulière de la loi
interdisait toute poursuite, puisque l'héroïne qui faisait l'objet de l'inculpation, lui avait
été fournie par un indicateur du gouvernement qui avait procédé aux arrangements de
vente. L'argument a été rejeté par une majorité des juges de la Cour dans deux
opinions distinctes. Les juges Brennan, Stewart et Marshall étaient dissidents.
- 44 -
70.
Le juge en chef Burger et le juge White ont souscrit à l'opinion du juge
Rehnquist qui confirme la déclaration de culpabilité. Celui-ci conclut que l'arrêt
Russell, précité, établit pour règle que jamais une défense de provocation policière ne
peut être fondée sur la conduite irrégulière du gouvernement lorsque la propension de
l'inculpé à commettre le crime a été établie (Hampton, précité, aux pp. 489 et 490, je
souligne). Bien que le gouvernement ait joué un rôle plus important, en permettant la
vente des drogues en l'espèce, par opposition à l'affaire Russell, précitée, il ne s'agissait
là que d'une différence de degré. Les limitations qu'impose le principe de l'application
régulière de la loi ne devenaient pertinentes que lorsqu'une violation de quelque droit
garanti à l'inculpé résulte de l'activité du gouvernement. En outre, reconnaître
l'argument de l'inculpé serait entrer en conflit avec l'affirmation de l'arrêt Russell,
précité, que la défense de provocation policière ne confère aux tribunaux aucun "veto
absolu" (à la p. 490). Le juge Rehnquist, par conséquent, fermait la porte qu'il avait
entrouverte dans l'arrêt Russell, précité, disant à la p. 490:
[TRADUCTION] Si la police se livre à une
activité illégale de concert avec un défendeur,
dépassant par là le champ de ses fonctions, le
recours réside, non dans la libération du
défendeur également coupable, mais dans une
poursuite dirigée contre la police en vertu des
dispositions applicables du droit fédéral ou de
l'État.
71.
Dans une opinion concurrente distincte, le juge Powell (auquel se joint
le juge Blackmun) convient que rien de significatif n'autorise à distinguer entre les
faits en cause et ceux de l'arrêt antérieur Russell, précité, mais il rejette à toutes fins
utiles l'assertion de la pluralité des juges que l'arrêt Russell, précité, a décidé que le
concept d'équité fondamentale de la clause de l'application régulière de la loi
- 45 -
n'interdirait jamais de reconnaître coupable un inculpé prédisposé, en dépit de la
conduite outrageante de la police en l'espèce (aux pp. 492 et 493). Le juge Powell n'est
pas non plus d'avis que l'arrêt Russell, précité, fermait la porte, par l'allusion au "veto
absolu", à tout recours au pouvoir de contrôle de la cour dans un cas approprié. Le juge
Powell note, aux pp. 494 et 495, qu'il y a [TRADUCTION] "des difficultés doctrinales
et pratiques à fixer des bornes à l'implication policière dans un crime sans s'intéresser
à la prédisposition" et il convient que serait inhabituelle l'espèce où la prédisposition
ne serait pas concluante; mais il n'admet pas que l'arrêt Russell, précité, interdise de
refuser une déclaration de culpabilité dans des circonstances appropriées. Dans une
note en bas de page, il fait le commentaire suivant (à la p. 494, note 6):
[TRADUCTION] L'absence occasionnelle de norme
parfaitement définie qui permette de statuer
précisément sur ces cas n'est pas en soi une
raison suffisante pour refuser à la magistrature
fédérale le pouvoir de le faire lorsque les
circonstances le justifient. Cela est de même en
grande partie vrai de l'analyse fondée sur notre
pouvoir de contrôle. Je ne désespère pas non plus
de notre aptitude, dans un cas où cela
s'imposera, à dégager des normes appropriées pour
régir les pratiques policières, sans s'appuyer sur
"des scrupules exagérés ou un sentimentalisme
privé" dignes du "Chancelier". [Références
omises.]
72.
Dans son opinion dissidente, à laquelle souscrivent les juges Stewart
et Marshall, le juge Brennan conclut que la déclaration de culpabilité devrait être
refusée parce que l'implication du gouvernement dans le crime dépassait le point de
tolérance. Il adopte, sur le fondement du pouvoir de contrôle de la cour, une règle qu'il
grefferait sur la défense de provocation policière, interdisant de prononcer une
déclaration de culpabilité lorsque [TRADUCTION] "l'objet de l'inculpation criminelle
est la vente d'un produit de contrebande fourni au défendeur par un agent du
- 46 -
gouvernement" (à la p. 500). Dans une note en bas de page, il laisse en suspens la
question de l'application du principe aux États, en raison de la clause de l'application
régulière de la loi (à la p. 500, note 4). L'opinion dissidente avance que le degré
d'implication gouvernementale dépassait ici celui de l'affaire Russell, précitée; l'État
ne faisait [TRADUCTION] "rien de moins qu'acheter un produit de contrebande de
lui-même, par l'entremise d'un intermédiaire, puis emprisonner l'intermédiaire" (à la
p. 498, citant United States v. Bueno, précité, à la p. 905). La machination est
répugnante parce qu'elle incite délibérément quelqu'un à commettre un crime au lieu
d'être conçue pour mettre en lumière le trafic de stupéfiants qui a cours, et la
prédisposition de l'inculpé ne justifiait pas les actes du gouvernement. Le juge Brennan
dit à la p. 499: [TRADUCTION] "Personne ne dirait que la police peut faire des rafles
pour emprisonner tous les individus "prédisposés" et, pourtant, c'est précisément ce
que des opérations comme celles-ci ont pour but d'accomplir".
73.
En concluant cette description des arrêts de principe, je ferais observer
que, dans un arrêt récent, la Cour suprême des États-Unis a jugé qu'un inculpé
poursuivi par le fédéral pour des infractions criminelles jouit du droit, lorsque la
preuve le justifie, à ce que des directives soient données au jury sur la défense de
provocation policière, même si l'inculpé nie aussi avoir commis une infraction:
Mathews v. United States, 108 S.Ct. 883 (1988). En prononçant les motifs de la
majorité, le juge en chef Rehnquist s'en est tenu à la conception subjective de la
défense de provocation policière. À noter l'opinion concurrente distincte du juge
Brennan qui, par de brefs motifs, explique pourquoi il se range à l'avis de la majorité
(aux pp. 888 et 889):
[TRADUCTION] Certes certains comportements
gouvernementaux répréhensibles peuvent être
- 47 -
suffisamment énormes pour violer le principe de
l'application régulière de la loi,
Russell ,
précité, 411 U.S. aux pp. 431 et 432, 93 S.Ct.
aux pp. 1642 et 1643, mais mes désaccords avec la
Cour ont été fondés sur une interprétation de la
législation et de la common law fédérale, non sur
la Constitution. Devrais-je juger en faisant table
rase que je serais toujours enclin à épouser
l'opinion que la défense de provocation ne devrait
porter exclusivement que sur la conduite du
gouvernement. Mais je n'écris pas sur une feuille
vierge; la Cour s'est prononcée définitivement sur
ce point. Par conséquent, je m'incline devant le
stare decisis et me joins aujourd'hui à l'arrêt
et au raisonnement de la Cour.
74.
La conception objective plaidée par la minorité dans les arrêts de la
Cour suprême a trouvé son plus grand appui chez les auteurs américains qui ont traité
de la provocation policière, laquelle, dirais-je, n'est rien de moins que gigantesque.
Dans un article de 1978 critiquant la méthode objective, R. Rossum, "The Entrapment
Defense and The Teaching of Political Responsibility: The Supreme Court as
Republican Schoolmaster" (1978), 6 Amer. J. Crim. Law 287, l'auteur rapporte que sur
vingt-six articles de revues de droit publiés depuis 1950, trois seulement favorisent le
critère subjectif et que, sur quatre-vingt-dix-huit notes et commentaires de
jurisprudence publiés durant la même période, deux seulement plaident clairement en
faveur du critère subjectif (aux pp. 296 et 297).
75.
Comme l'a noté le juge Estey dans l'arrêt Amato, précité, aux pp. 437
et 438, les propositions de réforme du droit criminel fédéral aux États-Unis reprennent
aussi le critère objectif (voir: l'American Law Institute, Model Penal Code, art. 2.13
(1962) et, plus récemment, Commentaries (1985), aux pp. 405 à 420; voir aussi le
Brown Commission Final Report, par. 702(2)).
III. Le fondement
- 48 -
A: La
réglementation
de l'administration de
la
justice
76.
Il faut absolument, dans une analyse de la doctrine de la provocation
policière, être très clair sur le fondement de sa reconnaissance en droit criminel
canadien. On le retrouve pour une grande part dans l'opinion du juge Estey dans l'arrêt
Amato, précité. Comme l'explique le juge Estey, la croyance en la nécessité de
maintenir l'intégrité de la Justice est au centre de notre système judiciaire. C'est là un
principe de base dont beaucoup d'autres dépendent. Si le tribunal ne peut préserver sa
propre dignité par la promotion de valeurs que notre société considère comme
essentielles, nous ne conserverons pas longtemps un système de droit qui peut
s'enorgueillir de sa dévotion à la justice et à la vérité et qui inspire le respect à la
société qu'il dessert. Une valeur profondément enracinée de notre système
démocratique est que la fin ne justifie pas les moyens. En particulier, des preuves ou
des déclarations de culpabilité peuvent, dans certains cas, n'être obtenues qu'à un prix
trop élevé. C'est ce qui explique pourquoi, en tant que société, nous insistons sur le
respect des droits individuels et des garanties de procédure dans notre système de
justice criminelle. Toutes ces valeurs se retrouvent dans des dispositions expresses de
la Charte, comme le droit à un avocat, le droit au silence, la présomption d'innocence
et dans la notion globale de justice fondamentale. Manifestement, nombre de droits
visés aux art. 7 et 14 de la Charte portent sur les normes de comportement que doivent
respecter les enquêtes et les procès criminels, et les tribunaux sont invités à s'assurer
que ces normes sont observées.
77.
Les principes qui trouvent leur expression dans la Charte, de toute
évidence, ne sont pas apparus dans un vide juridique, social ou philosophique. Dans
- 49 -
le cas du droit criminel en particulier, les tribunaux ont, tout au long du développement
de la common law et dans l'interprétation des lois, toujours recherché un équilibre entre
l'individu inculpé et l'État, de telle sorte que les intérêts et les attentes légitimes de l'un
comme de l'autre soient reconnus et protégés. Lord Devlin, dans l'arrêt Connelly v.
Director of Public Prosecutions, [1964] 2 All E.R. 401 (H.L.), fait l'observation
suivante, particulièrement appropriée à cet égard à la p. 438:
[TRADUCTION] ... presque tout le droit criminel
anglais concernant la procédure et la preuve
provient de l'exercice, par les juges, de leur
pouvoir de s'assurer que la justice et l'équité
étaient assurées entre les poursuivants et les
accusés. La doctrine d'autrefois acquit et
d'autrefois convict en est indubitablement le
produit.
78.
Je suis d'avis qu'en droit criminel la doctrine de l'abus de procédure est
fondée sur la notion que l'État est limité dans la manière dont il peut traiter ses
citoyens. On peut en dire autant de la Charte, qui fixe certaines limites particulières
à l'action de l'État et, comme on l'a fait observer, les art. 7 à 14 sont particulièrement
significatifs en droit criminel. Cette Cour, dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la
C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486, explique à la p. 503 le contexte philosophique dans lequel
ces dispositions de la Charte jouent:
Ainsi, les art. 8 à 14 fournissent une
indication exceptionnelle quant au sens de
l'expression "principes de justice fondamentale".
Plusieurs ont émergé, avec le temps, à titre de
présomptions de common law, d'autres sont exprimés
dans les conventions internationales sur les
droits de la personne. Tous
ont été reconnus
comme des éléments essentiels d'un système
d'administration de la justice fondée sur la foi
en "la dignité et la valeur de la personne
humaine" (préambule de la Déclaration canadienne
des droits , S.R.C. 1970, app. III)
et en "la
- 50 -
primauté du droit"
(préambule de la
Charte
canadienne des droits et libertés ).
C'est là le lien qui, à mon avis, doit nous
guider dans la délimitation de la portée et du
contenu de l'expression "principes de justice
fondamentale". En d'autres mots, les principes de
justice fondamentale se trouvent dans les
préceptes fondamentaux de notre système juridique.
Ils relèvent non pas du domaine de l'ordre public
en général, mais du pouvoir inhérent de l'appareil
judiciaire en tant que gardien du système
judiciaire. Cette façon d'aborder l'interprétation
de l'expression "principes de justice
fondamentale" est conforme à la lettre et à
l'économie de l'art. 7, au contexte de cet
article, c.-à-d. les art. 8 à 14, ainsi qu'à la
nature et aux objets plus généraux de la
Charte
elle-même. Elle donne de la substance au droit
garanti par l'art. 7 tout en évitant de trancher
des questions de politique générale. [Je
souligne.]
79.
C'est parce que l'on croit que l'administration de la justice ne doit pas
être déconsidérée que l'on reconnaît la doctrine de la provocation policière. Dans le
contexte de la Charte, cette Cour a dit que la déconsidération peut découler de
"l'absolution judiciaire d'une conduite inacceptable de la part des organismes
enquêteurs ou de la poursuite": R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, à la p. 281. Le
même principe s'applique à la doctrine d'abus de procédure de la common law. Un
comportement inacceptable est, essentiellement, celui qui viole nos notions de
"franc-jeu" et de "décence", qui fait montre d'un mépris flagrant pour les valeurs
humaines que nous partageons tous.
80.
Le pouvoir d'un tribunal de suspendre l'instance, afin qu'il n'y ait pas
abus de sa procédure a été, comme on l'a noté précédemment, confirmé par cette Cour
dans l'arrêt Jewitt, précité. Le bien-fondé de l'exercice du pouvoir par le tribunal, de
- 51 -
même que les circonstances dans lesquelles on peut y avoir recours, sont analysés dans
le passage suivant (aux pp. 136 et 137, le juge en chef Dickson):
Je fais mienne la conclusion de la Cour d'appel
de l'Ontario dans son arrêt R. v. Young [(1984),
40 C.R. (3d) 289], et j'affirme que "le juge du
procès a un pouvoir discrétionnaire résiduel de
suspendre l'instance lorsque forcer le prévenu à
subir son procès violerait les principes de
justice fondamentaux qui sous-tendent le sens du
franc-jeu et de la décence qu'a la société, ainsi
que d'empêcher l'abus des procédures de la cour
par une procédure oppressive ou vexatoire".
J'adopte aussi la mise en garde que fait la cour
dans l'arrêt
Young, portant que c'est là un
pouvoir qui ne peut être exercé que dans les "cas
les plus manifestes".
81.
Il est essentiel de rechercher pourquoi nous ne tolérons pas une
stratégie policière assimilable à de la provocation. Je suis d'avis qu'il peut y avoir
plusieurs raisons sous-jacentes à ce qui est peut-être une réaction intuitive face à ces
techniques d'application de la loi. L'une de ces raisons peut être l'opinion que l'État ne
jouit pas d'un pouvoir illimité de s'ingérer dans nos vies personnelles ou d'éprouver au
hasard la vertu des individus. Il y a aussi la crainte que les techniques de provocation
policières puissent amener à commettre des crimes des gens qui autrement n'auraient
pas eu de comportement criminel. Il y a peut-être aussi le sentiment que la police ne
doit pas elle-même commettre des crimes ni s'adonner à une activité illicite dans le
seul but de prendre des tiers au piège, puisque cela semble militer à l'encontre du
principe de la primauté du droit. Nous pouvons penser que la fabrication d'un crime
n'est pas un usage approprié du pouvoir policier. Il peut être soutenu aussi qu'il est déjà
suffisamment difficile de résister à la tentation et de se comporter d'une manière
conforme aux idéaux de moralité; il y a peu à gagner à ajouter à ces fardeaux déjà
existants. Enfin, il se peut que nous disions qu'il y a des bornes inhérentes au pouvoir
- 52 -
de l'État de manipuler les gens et les événements dans le but d'atteindre un objectif
précis, obtenir des déclarations de culpabilité. Toutes ces raisons et bien d'autres
confirment qu'il est dans l'intérêt de la société de limiter le recours par l'État aux
techniques de provocation policière.
82.
La répression de l'activité criminelle est l'intérêt social concurrent. En
outre, il faut reconnaître que nous nous en remettons à la police pour qu'elle nous
protège activement de l'immense coût social et personnel que représente le crime. On
différera d'avis sur l'équilibre approprié à établir entre les notions d'équité et de justice
et la nécessité d'une protection contre le crime, mais je suis d'avis qu'il est
universellement reconnu qu'un certain équilibre est absolument essentiel dans notre
conception d'une société civilisée. Pour décider où cet équilibre réside dans un cas
donné, il est nécessaire de rappeler les éléments-clés de notre modèle d'équité et de
justice, puisque c'est là la seule manière qui nous permette de juger de la légitimité
d'une technique particulière utilisée pour faire respecter la loi.
83.
Il faut souligner toutefois que le principal point litigieux n'est pas le
pouvoir d'un tribunal de sanctionner la conduite de la police ou de la partie
poursuivante mais qu'il est, comme le dit le juge Estey dans l'arrêt Amato, précité, à
la p. 461: "d'éviter que l'état n'ait recours de façon abusive au processus judiciaire et
à ses pouvoirs". Dans le contexte de la provocation policière, le sens de la justice du
tribunal se révolte face au spectacle qu'offrirait un inculpé reconnu coupable d'une
infraction qui est l'oeuvre de l'État (Amato, précité, à la p. 447). Le tribunal, en fait,
dit qu'il ne saurait excuser un comportement, ni paraître lui apposer le sceau de son
approbation, quand il transcende ce que notre société perçoit comme étant acceptable
de la part de l'État. La suspension de l'instance introduite contre l'inculpé est la
- 53 -
manifestation de la désapprobation du tribunal face au comportement de l'État. La
suspension profite de toute évidence à l'inculpé, mais la cour s'intéresse d'abord à une
question plus large: le maintien de la confiance publique dans la procédure légale et
judiciaire. De cette manière, le bénéfice qu'en retire l'inculpé n'est en réalité
qu'incident. Nous devrions confirmer la décision du juge Estey dans l'affaire Amato,
précitée, que le fondement de la reconnaissance de la provocation policière réside dans
la nécessité de préserver l'intégrité de l'administration de la justice.
84.
B: La culpabilité de l'inculpé
85.
L'appelant comme l'intimée conviennent que le fondement de la
reconnaissance de la doctrine de la provocation policière réside dans la compétence
inhérente du tribunal d'interdire qu'on abuse de sa procédure. L'intimée soutient que
c'est là la seule raison; l'appelant fait valoir que le tribunal est libre de considérer que
la provocation policière porte aussi sur la culpabilité de l'inculpé et qu'à ce titre elle
agit comme un moyen de défense au fond.
86.
Il est vain, à mon avis, d'aborder la conduite inadmissible de la police
par le biais de la doctrine du droit criminel de fond. La proposition de l'appelant pose
trois problèmes. Premièrement, la conduite de la police et de ses agents, dans la plupart
des cas, n'aura pas pour effet de supprimer la mens rea ni, d'ailleurs, l'actus reus. (Il
peut y avoir des cas exceptionnels cependant; voir, par exemple, l'arrêt de cette Cour
Lemieux v. The Queen, [1967] R.C.S. 492.) L'acte matériel de l'inculpé est volontaire
et l'inculpé aura agi consciemment. L'acte interdit aura été commis intentionnellement
et avec la connaissance des faits qui constituent l'infraction et des conséquences qui
en découlent.
- 54 -
87.
De quelque façon qu'on s'y prenne pour les définir, les éléments
essentiels de l'infraction en cause seront réunis dans la plupart des cas et c'est de ce
point général qu'il faut partir pour dégager la doctrine de la provocation policière. On
peut aussi considérer que la décision du juge Estey, dans l'arrêt Amato, précité, et celle
du juge en chef Dickson, dans l'arrêt Jewitt, précité, entrent dans cette perspective.
Dans un passage déjà cité, le juge Estey dit à la p. 445:
Un moyen de défense qui réussit entraîne
l'acquittement, la décision que l'accusé n'a pas
commis l'infraction. Ici, évidemment le crime,
pris au sens matériel du moins, a été commis. Il
se peut de fait que l'intention nécessaire et
l'acte soient réunis pour former un crime complet.
88.
Les commentaires suivants du juge en chef Dickson, dans l'arrêt Jewitt,
précité, à la p. 148, méritent attention et, à mon avis, s'appliquent également au présent
débat:
Nous nous intéressons en l'espèce à une
suspension d'instance fondée sur un abus de
procédure commis par la poursuite. Même si une
telle suspension d'instance entraîne le même
résultat qu'un acquittement et même si elle a
pour effet de trancher les questions en litige de
façon définitive au point de justifier un
plaidoyer d'autrefois acquit, elle ne doit être
assimilée à un acquittement qu'aux seules fins de
permettre à la poursuite d'interjeter appel. Ces
deux concepts ne sont par ailleurs pas
assimilables. La suspension d'instance pour abus
de procédure est accordée au lieu d'un
acquittement lorsque, sur le plan du fond, il se
peut que l'accusé ne mérite pas d'être acquitté,
et que la poursuite est incapable d'obtenir une
déclaration de culpabilité en raison de l'abus de
procédure qu'elle a commis. Aucun examen du fond
de l'affaire, c'est-à-dire de la question de
savoir si l'accusé est coupable indépendamment
- 55 -
d'un examen de la conduite de la poursuite, n'est
nécessaire pour justifier une suspension.
En
l'espèce, l'accusé a reconnu avoir vendu une livre
de marijuana à un faux client qui était un agent
de police. Un examen portant sur le fond aurait
nécessairement entraîné un verdict de culpabilité.
En l'espèce, la suspension a pour effet d'empêcher
l'examen portant sur le fond de crainte qu'une
déclaration de culpabilité ne soit prononcée dans
des circonstances susceptibles de déconsidérer
l'administration de la justice . [Je souligne.]
89.
En second lieu, si l'argument que l'inculpé n'est pas coupable parce que
sa conduite est excusable est plus plausible, en dernière analyse, il n'est pas décisif.
Pour que la provocation policière puisse être reconnue comme un moyen de défense
disculpatoire, il est clair qu'il faut s'intéresser à l'effet qu'ont eu les circonstances
externes ou internes sur l'inculpé. L'appelant appelle l'attention de la Cour sur l'arrêt
Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232, où la défense de nécessité a été reconnue. La
Cour, à la majorité (le juge Dickson (maintenant Juge en chef) à l'avis duquel ont
souscrit les juges Ritchie, Chouinard et Lamer), a jugé que le véritable fondement
conceptuel de la reconnaissance de la défense de nécessité était une excuse. Le juge
Wilson, écrivant en son nom propre, conclut qu'on peut concevoir la nécessité soit
comme une excuse, soit comme une justification d'avoir commis un acte criminel.
90.
Le juge en chef Dickson explique la distinction qu'il y a entre les
"justifications" et les "excuses" selon la théorie du droit criminel dans les termes
suivants, aux pp. 246 et 247:
La théorie en matière criminelle fait la
distinction entre les "justifications" et les
"excuses". Une "justification" a pour effet de
repousser le caractère mauvais d'un acte qui
techniquement constitue un crime. L'agent de
police qui abat celui qui retient des otages, la
victime innocente d'une agression qui recourt à la
- 56 -
force pour se défendre contre son agresseur, le
bon samaritain qui réquisitionne une voiture et
enfreint la limite de vitesse pour amener au plus
tôt la victime d'un accident à l'hôpital, ce sont
toutes là des personnes dont nous considérons les
actes comme bons et non comme mauvais. Les gens
sont souvent louangés pour de tels actes parce
qu'ils sont accomplis pour un motif grand et
noble. L'idée de punition paraît souvent
incompatible avec l'approbation que l'auteur de
l'acte reçoit de la part de la société.
Par contre, une "excuse" consiste à reconnaître
le caractère mauvais de l'acte, mais à affirmer
que les circonstances dans lesquelles il a été
accompli sont telles qu'il ne devrait pas être
attribué à son auteur. L'auteur d'un acte qui, à
cause d'une maladie mentale, est incapable de
juger la nature et les conséquences de ses actes,
la personne qui agit sous l'influence d'une erreur
de fait, la personne alcoolique, le somnambule: ce
sont là des auteurs d'actes dont nous
désapprouvons fortement les actes "criminels",
mais que, dans certaines circonstances précises,
notre loi ne punira pas.
91.
Le juge Wilson convient qu'il y a une distinction entre les justifications
et les excuses dans la théorie du droit criminel. Elle dit à la p. 268: "Dans le cas de la
justification, on conteste le caractère mauvais de l'acte préjudiciable; quand on plaide
l'excuse, par contre, on reconnaît le caractère mauvais de l'acte, tout en affirmant qu'il
y a un motif qui justifie le tribunal à avoir de la compassion pour son auteur".
92.
Le juge en chef Dickson explique que ce que l'on admet en
reconnaissant la défense de nécessité c'est que, certes, les actes de l'inculpé sont
volontaires au sens matériel du terme, mais que le ""choix" qu'il a d'enfreindre la loi
n'est nullement un choix véritable; il est poussé implacablement par les instincts
normaux de l'être humain" (à la p. 249). Et le juge en chef Dickson de citer avec
approbation les vues de George Fletcher dans Rethinking Criminal Law (1978), sur la
- 57 -
question de l'involontaire moral ou normatif (Fletcher, aux pp. 804 et 805, cité dans
l'arrêt Perka, précité, à la p. 249):
[TRADUCTION] La notion du caractère volontaire
ajoute une dimension importante à la théorie des
excuses. Cette conduite est involontaire--même
dans le sens normatif--ce qui explique pourquoi on
ne peut pas en toute équité la punir. En réalité,
H.L.A. Hart fonde sa théorie des excuses sur le
principe que l'imposition d'une peine devrait se
limiter à ceux qui enfreignent volontairement la
loi. Parmi les arguments qu'il invoque à l'appui
de ce principe de justice, le plus explicite est
celui qu'il est préférable de vivre dans une
société qui nous offre le plus d'occasions de
choisir d'être ou de ne pas être assujettis à une
responsabilité criminelle. De plus, Hart laisse
entendre que, du point de vue idéologique, il est
souhaitable que le gouvernement considère les
citoyens comme des personnes responsables et
autonomes. Ce principe du respect de l'autonomie
individuelle est implicitement confirmé chaque
fois que ceux qui n'ont pas la possibilité
raisonnable de choisir sont excusés de leurs
infractions.
93.
Dans sa conclusion sur la véritable source théorique de la défense de
nécessité, le juge en chef Dickson dit à la p. 250:
Au coeur de ce moyen de défense, il y a le
sentiment d'injustice que soulève la punition pour
une violation de la loi commise dans des
circonstances où la personne n'avait pas d'autre
choix viable ou raisonnable; l'acte était mauvais,
mais il est excusé parce qu'il était vraiment
inévitable.
94.
Le concept d'involontaire normatif explique aussi la reconnaissance
de la défense de contrainte. Dans l'arrêt Bergstrom c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 539,
cette Cour, par l'intermédiaire du juge McIntyre, dit, parlant de la contrainte comme
moyen de défense codifié à l'art. 17 du Code criminel à la p. 544:
- 58 -
Il ne peut être accueilli que s'il est établi que
l'accusé a, de fait, véritablement commis
l'infraction. Lorsque ce moyen de défense
s'applique, l'accusé est excusé d'avoir commis
l'infraction.
95.
Ce que les défenses de nécessité et de contrainte partagent, c'est qu'en
droit pour avoir gain de cause en la matière, l'inculpé doit démontrer que les
circonstances dans lesquelles l'infraction a été commise étaient réellement accablantes
et menaçantes, de sorte que la société puisse à la fois comprendre et absoudre la
décision de l'inculpé d'enfreindre la loi.
96.
Il se peut qu'il y ait des cas où l'inculpé peut arguer que la conduite de
la police donne lieu à une défense de contrainte. Dans ce cas, l'inculpé peut plaider la
contrainte et prétendre en sus qu'autoriser le procès à suivre son cours serait un abus
de procédure. Il est difficile d'imaginer une situation assimilable à la contrainte qui ne
puisse aussi servir de fondement à une allégation d'abus de procédure, mais l'inverse
n'est pas nécessairement vrai; des pratiques qui constituent un abus de procédure
peuvent ne pas être assimilables à la contrainte.
97.
Il faut distinguer entre le genre de pression à laquelle un inculpé est
confronté dans un cas de contrainte ou de nécessité et le genre de pression exercée sur
l'inculpé par les techniques de provocation policière. Par exemple, dans le cas de la
contrainte, l'art. 17 du Code requiert que l'inculpé soit menacé "de mort immédiate ou
de lésion corporelle". De même, la défense de nécessité requiert que la "situation soit
urgente et que le danger soit imminent" de sorte qu'"un être humain normal serait
instinctivement forcé d'agir et de considérer tout conseil de temporiser comme
déraisonnable" (Perka, précité, à la p. 251). Peut-on réellement dire qu'en situation de
- 59 -
provocation policière l'inculpé se trouve placé dans des circonstances qui sont aussi
traumatisantes? Je ne pense pas que ce soit le cas et c'est là précisément la raison pour
laquelle il y a suspension et non acquittement. Dans une situation de provocation
policière typique, l'inculpé n'est menacé ni de mort ni de lésion corporelle et le péril
n'est pas imminent. Je reconnais qu'il y a une limite, imposée par des événements
externes, à la liberté de choix de l'inculpé dans les trois cas de contrainte, de nécessité
et de provocation policière; il y a cependant une grande différence dans le genre et
dans le degré de pression en situation de provocation policière: elle est moins intense
et, moralement, le dilemme n'est pas aussi cornélien pour l'inculpé.
98.
Le droit criminel, comme le note le professeur Eric Colvin dans son
Principles of Criminal Law (1986), a reconnu comme moyen de défense
[TRADUCTION] "Seulement les excuses les plus fortes" (à la p. 166). Je suis
d'opinion, tout bien pesé, que la provocation policière n'est pas un moyen de défense
disculpatoire et je ne vois vraiment rien de fondé dans l'idée que la provocation
policière est un moyen justificatif de défense, parce qu'on ne peut dire que la
perpétration du crime par l'inculpé en raison de la pression policière n'était pas
répréhensible.
99.
La notion que la provocation policière a un rapport avec le blâme ou
la culpabilité imputable à l'inculpé pose un troisième problème, encore plus
fondamental peut-être: s'il s'agit là d'un fondement théorique approprié justifiant de
reconnaître l'allégation de provocation policière, sur quel principe de base peut-on
justifier la limitation de la défense à des situations où c'est l'État, et non quelque
citoyen privé, qui provoque? Le professeur Colvin soulève ce point dans le passage
suivant (précité, à la p. 232):
- 60 -
[TRADUCTION] Considérant la provocation
policière du point de vue de la théorie de la
culpabilité criminelle, les meilleurs arguments
militent en faveur d'une reconnaissance du moyen
de défense au niveau de la procédure plutôt que
sous une forme disculpatoire. Il ne s'agit pas de
nier qu'en certaines circonstances la provocation
policière peut parfois servir d'excuse qui mérite
d'être reconnue comme un moyen de défense
particulier. Mais, si l'on accepte l'argument d'un
moyen de défense disculpatoire, il exige beaucoup
plus que la défense de provocation policière telle
qu'elle a jusqu'à maintenant été conçue. Les
arguments en faveur d'une défense de provocation
policière ont été avancés dans le cas d'une
provocation par la police ou par ses agents. Et
pourtant, dans presque tous les cas, l'inculpé
ignorait qui le provoquait. Cela n'a donc aucune
importance au regard de sa culpabilité qu'il se
soit agi de la police ou d'un tiers. L'argument
en faveur d'un moyen de défense disculpatoire ne
peut être fondé qu'en tant qu'argument favorable
à une défense d'application plus large, dont
disposerait quiconque a été amené à commettre une
infraction par un tiers. La défense de contrainte
représente une concession limitée envers la
conception qui voit la disculpation comme
appropriée dans ce genre de situation. L'extension
de ce motif à des cas de sollicitations
persistantes n'a guère trouvée d'appui cependant.
En outre, les arguments favorables à la
provocation en tant que défense disculpatoire ont
généralement été confinés à la provocation par la
police ou ses agents. Si la défense doit être
limitée ainsi, il vaut mieux la concevoir comme
un aspect de l'abus de procédure. [Citations
omises].
100.
On pourrait soutenir, comme l'a fait un auteur américain, que cette
limitation à la police et à ses agents est nécessaire pour éviter la collusion entre parties
à un même complot, par exemple lorsque l'une de ces parties assume le blâme pour la
perpétration d'une infraction en déclarant, dans son témoignage, qu'elle a provoqué les
autres parties, et aussi pour éviter de fausses allégations de provocation contre des tiers
que la poursuite ne peut découvrir. L'auteur soutient qu'il serait difficile d'établir la
- 61 -
vérité si un témoignage de ce genre n'est pas contredit (voir: R. Park "The Entrapment
Controversy" (1976), 60 Minn. L.R. 163, aux pp. 241 et 242). Cet auteur insiste sur un
second point: en plus de concerner la culpabilité, le moyen de défense a pour objet le
maintien de l'intégrité des tribunaux et le contrôle de la conduite de la police et l'on
[TRADUCTION] "peut, à bon droit, limiter le moyen de défense à des circonstances
où ces fins sont simultanément servies" (à la p. 242).
101.
Je ne trouve ni l'un ni l'autre argument persuasif, quant à la proposition
pour laquelle ils sont avancés. En premier lieu, je rappelle que les auteurs des opinions
majoritaires de la Cour suprême des États-Unis n'ont pas tenté de justifier l'absence
d'extension de la défense de provocation policière aux personnes privées quel que soit
le motif, encore moins pour les deux précédemment décrits. Ce qui m'amène à penser
que ce qui est en cause, ce n'est pas le bien-fondé de la limitation de la défense à la
provocation par la police ou par ses agents, mais plutôt le postulat voulant qu'il serait
mal fondé d'étendre encore plus la défense. Les raisons de ne pas l'étendre n'ont pas
de rapport avec la responsabilité.
102.
Même si je devais être d'avis, ce qui n'est pas le cas, que la raison
fondamentale qui se cache derrière la reconnaissance de la provocation policière est
la culpabilité, je ne pourrais accepter les justifications du professeur Park pour
restreindre la défense. La crainte de collusion entre parties à un complot existe dans
le cas de la défense de contrainte aussi. La crédibilité du témoignage de l'une des
parties au complot qui admet être l'auteur d'une provocation, en exécution d'un accord
prévoyant qu'il assumera le blâme pour la perpétration d'une infraction, devrait être
soigneusement examinée, même en présumant qu'il arrivera fréquemment que l'une des
parties au complot joue ce rôle de martyr. Cette proposition est, je pense, un peu
- 62 -
irréaliste mais, même dans le cas contraire, les prétentions invalides des parties à un
complot, vraisemblablement, n'égareront pas le juge des faits. De plus, en vertu de
l'art. 17 du Code, les individus parties à un complot ou à une association coercitive à
leur égard perdent le droit d'alléguer la contrainte comme moyen de défense. De
même, en Angleterre, où la défense de contrainte est régie par la common law, il a été
jugé que ceux qui commettent une infraction sous la menace ne peuvent se prévaloir
de la défense si, au moment de la perpétration, ils participent activement à une
organisation ou association de malfaiteurs, à laquelle ils se sont joints volontairement,
en sachant que l'association pourrait les forcer à commettre une infraction (voir: R. v.
Sharp, [1987] 3 All E.R. 103 (C.C.A.); et voir aussi, R. v. Howe, [1987] 1 All E.R. 771
(H.L.), lord Halisham à la p. 782 et lord Griffiths à la p. 786, citant tous deux R. v.
Fitzpatrick, [1977] N.I. 20 (N.I. C.C.A.))
103.
Le spectre des fausses allégations aussi est un fondement insatisfaisant
quand on veut refuser la défense à ceux qui ne se prétendent pas faussement victimes
d'une provocation. Dans le cas où le prétendu provocateur ne peut être trouvé, la
question devrait être résolue en fonction de la crédibilité de l'inculpé et, si nécessaire,
de tous les faits qui corroborent ou infirment sa version des événements. Dans tous les
cas vraiment difficiles, on peut s'en remettre en toute confiance au juge des faits qui
saura établir suffisamment la vérité pour être en mesure d'accueillir ou de rejeter le
moyen de défense.
104.
Je rejette aussi le second argument avancé par le professeur Park, qu'il
conviendrait de limiter la défense aux cas qui satisfont tant à l'aspect culpabilité qu'à
l'aspect évaluation de la conduite de la police. Cela montre simplement que la véritable
question est le comportement de l'État et l'effet de ce comportement sur
- 63 -
l'administration de la justice. De plus, un tribunal américain qui suit l'orientation
subjective condamnera un inculpé prédisposé même si la conduite de la police s'est
révélée particulièrement offensante, à moins, peut-être, qu'elle ne se révèle à ce point
outrageante qu'elle déclenche une défense d'application régulière de la loi. Je suis
d'avis qu'on déconsidérerait l'administration de la justice en autorisant une déclaration
de culpabilité dans ces circonstances et que l'on saperait le but recherché, la
préservation du respect pour les tribunaux. Ce qui montre qu'une fusion des
motivations tenant à la culpabilité et à l'administration de la justice produit une
doctrine peu judicieuse concernant l'imputation du blâme, et trop restrictive pour
permettre d'atteindre l'objectif de préservation du respect pour l'administration de la
justice.
105.
Je demeure fermement convaincu que le véritable fondement qui
permet à un inculpé d'invoquer la défense de provocation policière n'est pas la
culpabilité. J'en résume les principales raisons. Premièrement, dans la plupart des cas,
les éléments essentiels de l'infraction sont réunis. Deuxièmement, les circonstances
dans lesquelles l'inculpé est placé en situation de provocation policière ne sont pas
déchirantes, au sens reconnu dans les défenses de contrainte ou de nécessité. Lorsque
la conduite de la police devient assimilable à la contrainte, ce moyen de défense peut
être plaidé concurremment avec une allégation d'abus de procédure. Je me dois de
rappeler, néanmoins, que toutes les "menaces" de la police, même si elles ne suffisent
pas à fonder une défense de contrainte, seront fort pertinentes quand il s'agira d'évaluer
la conduite de la police pour les fins d'une allégation d'abus de procédure. La troisième
raison pour laquelle je refuse de voir un rapport entre la provocation policière et la
culpabilité est que, si c'était le cas, il n'y aurait aucun fondement valide justifiant de
limiter la défense de provocation par l'État. L'absence d'appui en faveur de l'extension
- 64 -
de la défense à la provocation par des citoyens privés démontre que le véritable
problème réside dans le bien-fondé pour l'État d'employer de telles techniques pour
faire respecter la loi, dans le but d'obtenir des déclarations de culpabilité. Si l'on admet
cela, il s'ensuit qu'il faut axer l'analyse sur la conduite de la police.
IV.
La façon appropriée d'aborder le problème
106.
La question suivante, plus difficile, qu'il faut se poser est de savoir
quelle est la méthode appropriée pour déterminer si la conduite de la police a dépassé
les limites de l'acceptable, de sorte que permettre au procès de suivre son cours
constituerait un abus de procédure. Les conceptions objectives et subjectives qui se
dégagent des écrits de la Cour suprême des États-Unis ont l'une et l'autre été critiquées
à bon droit et il n'est pas facile de se dégager des définitions reconnues des termes
"subjectif" et "objectif", ni des explications fournies par ces deux analyses. Dans la
mesure du possible, néanmoins, j'aimerais aborder la question en faisant table rase et
décider ce qui s'impose dans le contexte canadien. Avant de ce faire cependant, la
décision du juge Estey, dans l'arrêt Amato, précité, doit être étudiée.
107.
Dans l'arrêt Amato, le juge Estey s'est rallié aux raisons de la minorité
de la Cour suprême des États-Unis, et cela semblerait dicter corollairement une
acceptation de la méthode d'investigation de la minorité, laquelle consiste à se
demander si une personne hypothétique, sans prédisposition, aurait vraisemblablement
été induite à commettre une infraction; dans ce cas, la police ne s'est pas simplement
contentée de fournir l'occasion de l'activité criminelle (Sherman, précité, le juge
Frankfurter, à la p. 384). On voit cependant que le juge Estey a formulé un test
comportant des critères tant subjectifs qu'objectifs. Pour faciliter l'exposition, je
- 65 -
reprends, en paraphrasant, l'énoncé des éléments essentiels de la défense donné par le
juge Estey dans l'arrêt Amato, à la p. 446:
1. a)
L'infraction doit être provoquée, amorcée
ou occasionnée par la police; et
b)
la conduite de la police doit avoir incité
l'accusé à commettre l'infraction.
2.
Le plan doit avoir pour but de trouver des
preuves en vue de poursuivre l'accusé pour le
crime même qui a été ainsi provoqué.
3.
L'incitation peut résulter, notamment, de
la tromperie, de la fraude, de la supercherie ou
d'une récompense, et comportera ordinairement mais
pas obligatoirement un piège calculé et des
sollicitations répétées.
4.
Le fait que le corps
policier
soit
représenté par un policier, un agent secret ou
une autre personne, payée ou non, mais qui agit
sous les ordres de la police, ne change rien à la
nature de l'initiative de la police.
5.
En définitive, cette machination doit dans
tous les cas être si révoltante et si indigne
qu'elle ternit l'image de la justice.
6.
Dans l'examen de l'aspect juridique de la
conduite policière, à titre d'exemple, les
sollicitations répétées, les soupçons raisonnables
des policiers, que l'accusé commettrait
l'infraction sans incitation, sont pertinents.
7.
Prise isolément et sans que rien d'autre
n'intervienne, la prédisposition réelle de
l'accusé n'a aucun rapport avec la possibilité de
se prévaloir de cette défense.
- 66 -
108.
Il me paraît évident que les critères du juge Estey n'ont rien à voir avec
une décision où il s'agirait de savoir si l'on doit excuser l'inculpé en cause pour le
crime commis. La question est de savoir si la conduite de la police a dépassé les bornes
de l'acceptable. Il s'agit de savoir si cette conduite doit être évaluée en fonction de
l'accusé en cause ou si l'on doit procéder à une analyse plus détachée, et ne s'intéresser
qu'à la conduite de la police envers les accusées en général. J'en suis venu à la
conclusion que c'est cette dernière méthode d'analyse qui est la plus compatible avec
les raisons de la reconnaissance de la doctrine de la provocation policière et qui permet
le mieux d'atteindre l'objectif visé, s'assurer que l'administration de la justice jouit du
respect de la collectivité.
109.
Il y a le danger qu'un tribunal soit amené à tort à procéder à une
analyse subjective, à s'intéresser à l'effet de la conduite de la police sur l'inculpé en
cause par suite de certains termes employés par le juge Estey dans l'arrêt Amato,
précité. Il semble que ce soit la démarche suivie par le juge du procès en l'espèce.
Comme je souscris à cette opinion, il est nécessaire que j'explique ce que je crois être
le sens de l'opinion du juge Estey et, en outre, que je m'étende sur certains aspects du
test énoncé dans l'arrêt Amato, précité. Le professeur France a noté, par exemple, dans
son article intitulé "Problems in the Defence of Entrapment" (1988), 22 U.B.C. Law
Rev. 1, à la p. 12, que l'emploi de certaines expressions peut mener à une investigation
de la prédisposition:
[TRADUCTION] L'emploi du terme "inciter" prête
à confusion. L'exigence que l'inculpé soit incité
peut n'être qu'une référence au fait qu'il est
nécessaire que la perpétration de l'infraction
soit due aux efforts de l'agent du gouvernement.
Si c'est le cas cependant, cela ne semble guère
ajouter à la condition précédente voulant que
l'infraction ait été occasionnée par l'agent. Le
- 67 -
point qui est préoccupant ici est que le terme
risque plutôt d'être perçu comme une invitation à
procéder à une investigation quelconque de la
prédisposition, puisqu'il faut que ce soit le seul
comportement de l'agent du gouvernement qui ait
poussé l'inculpé à l'infraction ou, en d'autres
termes, s'assurer que l'inculpé ne l'aurait pas
commise autrement. Il ne s'agit pas d'affirmer que
c'était là ce que voulait dire le juge Estey,
mais plutôt intuitivement, que c'était là employer
un terme malheureux.
110.
De même, la mention d'un "soupçon raisonnable" de la police comme
circonstance pertinente pourrait être interprétée comme une invitation à procéder à une
analyse fondée sur la prédisposition. En d'autres termes, si les policiers croient que
l'inculpé aurait commis l'infraction sans y être incité, cela signifie-t-il qu'ils le croient
prédisposé à commettre l'infraction et, par conséquent, que leur conduite est justifiée?
Si c'était ainsi que la mention du "soupçon raisonnable" était interprétée, elle aurait
pour effet d'introduire indirectement une analyse sur la prédisposition. Je conviens
qu'il est difficile de nier la pertinence d'un soupçon raisonnable de la police quand on
évalue sa conduite envers l'inculpé en cause, aussi expliquerais-je plus loin à quel
stade de l'analyse il faut en tenir compte.
111.
On peut aussi soutenir que l'emploi du terme "provocation" en
lui-même dicte une investigation de la prédisposition de l'individu inculpé. Il s'agit en
réalité d'un argument causal. Si je comprends bien, l'idée est que, même si,
objectivement, la conduite de la police, va plus loin que l'offre d'une occasion, dans
le cas de l'inculpé prédisposé, on ne peut dire que ce sont les actes des policiers qui
sont la raison ou la cause de la perpétration de l'infraction; plutôt, c'est en raison de la
prédisposition de l'inculpé au crime. À mon avis, le test de la provocation policière ne
saurait être fondé sans risque sur le postulat qu'une personne prédisposée ne peut
jamais réagir à la conduite de la police de la même manière qu'une personne qui n'a
- 68 -
pas ce penchant. Il est toujours possible que, indépendamment de la prédisposition de
la personne, dans un cas particulier, ce soit la conduite de la police qui ait amené
l'inculpé à commettre un crime.
112.
Ceux qui demandent une investigation de la prédisposition, et par
conséquent refusent de se prévaloir d'une allégation de la conduite irrégulière de la
police, ne tiennent pas compte de cette possibilité. Je ne suis pas de cet avis. De toute
évidence, il est difficile de déterminer exactement la cause des actes de l'inculpé, mais
étant donné qu'on ne doit pas s'intéresser à l'état d'esprit de l'inculpé mais plutôt à la
conduite de la police, je pense qu'il suffit que l'inculpé démontre qu'objectivement la
conduite de la police était irrégulière. Justifier la technique de la provocation policière
parce qu'elle visait un individu prédisposé, c'est autoriser un traitement inégal. C'est
avec reconnaissance que je fais miennes les critiques épousées par la minorité dans les
opinions dissidentes des arrêts de la Cour suprême des États-Unis analysés
précédemment; elles m'ont convaincu de l'inégalité fondamentale inhérente à une
démarche qui mesure l'admissibilité de la provocation par référence à la prédisposition
de l'inculpé.
113.
De plus, aborder le problème en fonction de la prédisposition équivaut,
dans la plupart des cas, à rien de moins qu'une justification ex post facto d'une
conduite qui aurait été inacceptable si elle avait visé une personne non prédisposée,
et le processus du raisonnement est fort illogique. Par exemple, pour les tribunaux qui
appliquent la conception subjective, une fois la prédisposition admise, il ne peut y
avoir de défense de provocation policière, indépendamment de toute conduite qui,
objectivement, paraît aller au-delà de la simple occasion fournie de commettre un
crime. Il me semble toutefois que, selon la définition utilisée par la Cour suprême des
- 69 -
États-Unis, une personne prédisposée est celle qui commettrait l'infraction si elle en
avait l'occasion et le fait que la police doit aller plus loin pour entraîner une personne
prédisposée à commettre une infraction porte à croire qu'elle n'était pas prédisposée.
Ce qui démontre que la police avait tort; cela ne confirme guère l'idée qu'il est logique
de refuser l'allégation de provocation policière aux personnes prédisposées auxquelles
on a fourni plus qu'une occasion. Il est aussi préoccupant que le simple fait que
l'inculpé ait commis le crime puisse démontrer la prédisposition et, ici encore, cela
interdit toute analyse de la régularité de la conduite de la police. Pour ces raisons, j'en
suis venu à la conclusion que la conception subjective suivie par la majorité des juges
de la Cour suprême des États-Unis est fondamentalement boiteuse et incompatible
avec le fondement de la doctrine de la provocation policière que j'accepte.
114.
Je n'interprète nullement ce qui a été dit dans l'arrêt Amato comme un
endossement d'une investigation fondée sur la prédisposition et le juge Estey me
confirme dans cette opinion quand il dit que, "Prise isolément et sans rien d'autre, la
prédisposition réelle de l'accusé n'a aucun rapport avec la possibilité de se prévaloir
de cette défense" (Amato, précité, à la p. 446, je souligne). En outre, ce que dit le juge
Estey au sujet du soupçon de la police que l'inculpé aurait commis l'infraction sans
incitation, bien compris, ne présuppose pas une investigation de la prédisposition de
l'inculpé en cause. Suivant mon interprétation, cela signifie que les policiers ont le
droit d'offrir des occasions de commettre des infractions aux individus qu'ils peuvent
raisonnablement soupçonner de vouloir commettre un crime sans y être incités.
L'absence de soupçon raisonnable peut établir une défense de provocation policière
pour deux raisons: premièrement, elle peut indiquer que les policiers cherchent à
éprouver la vertu des gens en général ou, pire, qu'ils procèdent de la sorte pour des
- 70 -
motifs douteux sans lien avec l'investigation et la répression des crimes et sont à ce
titre "de mauvaise foi".
115.
Bien sûr, dans certains cas, la police peut connaître l'identité
d'individus précis, sans connaître certains autres faits, comme un lieu ou une zone
particuliers qu'on peut raisonnablement suspecter d'être le théâtre d'une certaine
activité criminelle. Dans ces cas, il est tout à fait permis de fournir des occasions à
ceux qui sont associés aux lieux suspectés même si ces gens ne sont pas eux-mêmes
soupçonnés. Cette dernière situation n'est seulement justifiée que si la police procède
à une véritable enquête et ne cherche pas à éprouver la vertu des gens. Quoique, au
cours d'une telle opération, donner par hasard une occasion à des gens de commettre
un crime risque malheureusement d'amener à le faire quelqu'un qui n'aurait autrement
pas eu de conduite criminelle, ceci est inévitable si nous devons donner à nos policiers
les moyens de faire face au crime organisé, comme le trafic de stupéfiants et certaines
formes de prostitution pour ne nommer que ces deux-là.
116.
Pour illustrer la conduite de mauvaise foi, imaginons un policier qui
désapprouve la libération conditionnelle et envoie des prostituées pour solliciter des
hommes en libération conditionnelle, disons, le jour de leur sortie du pénitencier, pour
qu'ils commettent une infraction ce qui entraîne la révocation de leur libération
conditionnelle.
117.
À titre d'illustration d'une conduite dont on peut dire qu'elle vise à
éprouver au hasard la vertu en général, laquelle comporte des risques graves et inutiles
d'entraîner des individus innocents et respectueux de la loi à commettre une infraction
criminelle, prenons le cas où un policier décide qu'il veut améliorer le nombre de
- 71 -
condamnations en cour. À cette fin, il dispose un portefeuille contenant de l'argent
bien en évidence dans un parc, en s'assurant qu'il y a dans le portefeuille des pièces
d'identité suffisantes pour identifier son propriétaire. Un promeneur peut prendre
l'argent et se débarrasser du portefeuille et des pièces d'identité et il procède alors à
l'arrestation et à l'inculpation de cette personne. À mon avis, que nous soyons ou non
prêts à dire que l'individu moyen aurait volé l'argent, le policier a agi sans fondement
et sa conduite comportait le risque inutile que des personnes par ailleurs respectueuses
de la loi commettent une infraction criminelle. Par contre, considérons la situation où
la police a reçu plusieurs plaintes de vol de sacs à main, par exemple, dans une gare
routière. Si, au cours d'une véritable enquête, la police place un sac à main en évidence
dans la gare routière et arrête et accuse la personne qui prend le sac, j'estime qu'il n'y
aurait pas alors une provocation policière. Bien que la seconde de ces situations se soit
effectivement produite aux États-Unis, rien n'indique que la police dans notre pays se
livre à ce genre d'activité et je doute que les affaires de provocation policière dans
notre pays soulèvent des allégations de ce type. Je le souligne parce que je pense que
ces exemples extrêmes et improbables illustrent que, très fondamentalement, nous ne
nous attendons pas à avoir affaire à la police à moins d'avoir fait quelque chose pour
déclencher ses soupçons ou à moins que nous soyons proches ou impliqués dans une
véritable enquête sur des activités criminelles. De plus, je pense que ce genre de
situation doit être envisagée, ne serait-ce que pour assurer la cohésion interne de la
structure de la doctrine de la provocation policière.
118.
La conduite criminelle passée d'un individu n'est pertinente que si elle
peut être reliée à de nombreux autres facteurs amenant les policiers à avoir un soupçon
raisonnable que l'individu était engagé dans une activité criminelle. En outre, le simple
fait qu'une personne a été impliquée dans une activité criminelle dans le passé n'est pas
- 72 -
un motif suffisant de "soupçon raisonnable". Mais quand ce soupçon existe, les
policiers peuvent donner à cette personne l'occasion de commettre l'infraction. Il est
évident qu'il doit y avoir un lien rationnel et une certaine proportionnalité entre le
crime raisonnablement soupçonné par la police et le crime que l'inculpé, grâce à la
police, a l'occasion de commettre. Par exemple, si un individu est soupçonné d'être
mêlé au trafic de la drogue, ce seul fait ne justifiera pas la police de donner à cette
personne l'occasion de commettre une infraction absolument sans aucun rapport avec
ce trafic. En outre, le seul fait qu'on soupçonne qu'une personne soit fréquemment en
possession de marijuana ne justifie pas à lui seul que les policiers lui fournissent
l'occasion de commettre une infraction beaucoup plus grave, telle l'importation de
stupéfiants, alors que d'autres faits pourraient les justifier de le faire.
119.
Il doit y avoir aussi un lien temporel suffisant. Si les soupçons
raisonnables de la police découlent de la conduite de l'individu, celle-ci ne doit pas être
trop éloignée dans le temps. Notons cependant que les soupçons raisonnables de la
police peuvent être fondés sur de nombreux facteurs et qu'il n'est pas nécessaire que
l'un de ces facteurs soit une déclaration de culpabilité antérieure. Si la police a obtenu
des informations indiquant l'existence d'un soupçon raisonnable qu'une personne
pourrait s'adonner à une activité criminelle, c'est là une raison suffisante de fournir à
cette personne l'occasion de commettre une infraction--l'existence d'un casier judiciaire
antérieur n'est pas nécessaire pour qu'il y ait soupçon raisonnable. Je ne pense pas
qu'exiger que la police n'agisse que sur le fondement d'un soupçon raisonnable soit
indûment sévère; du point de vue du bon sens, il n'est guère vraisemblable que la
police dilapide ses trop maigres ressources à tenter d'entraîner des inconnus à
commettre des infractions. On peut sans risque présumer, par conséquent, que la police
n'agira que dans ces cas.
- 73 -
120.
Pour résumer donc, la police ne doit pas donner aux gens des
occasions de commettre une infraction, ce qui constitue de la provocation policière,
à moins qu'elle ait de bonnes raisons de soupçonner qu'ils s'adonnent déjà à des
activités criminelles ou à moins que l'offre ait lieu au cours d'une véritable enquête.
En outre, la simple existence d'un casier judiciaire antérieur n'est pas normalement
suffisante pour appuyer un "soupçon raisonnable". Ces cas seront rares à mon avis. Si
l'inculpé n'allègue pas cette forme de provocation policière, la question centrale, dans
un cas particulier, sera: les policiers se sont-ils contentés de fournir une occasion de
commettre une infraction, en employant des techniques conçues pour inciter à la
commettre, ou sont-ils allés plus loin?
121.
Il y a, par conséquent, provocation policière lorsque: a) les autorités
fournissent l'occasion de commettre une infraction en l'absence de soupçon raisonnable
ou agissent de mauvaise foi, comme on vient de l'expliquer ou b) ayant des soupçons
raisonnables ou au cours d'une véritable enquête, elles ne se contentent pas de fournir
une occasion de commettre une infraction mais incitent à la commettre. Comme je l'ai
déjà dit, la première forme de provocation policière ne se présentera guère. Les
policiers, dans notre pays, n'ont en général recours à ce genre de techniques d'enquête
que lorsqu'ils visent clairement des personnes ou des lieux et donc raisonnablement
suspectés d'être mêlés ou associés à une activité criminelle ou encore lorsqu'ils sont
déjà en train de faire une véritable enquête justifiant qu'ils offrent ces occasions.
122.
En ce qui concerne la seconde forme de provocation policière, pour
décider si la conduite de la police la met en cause, il est utile de se demander si cette
conduite aurait amené l'individu moyen, dans la position de l'inculpé, soit une
- 74 -
personne avec des points forts et des faiblesses, à commettre le crime. Je crois que
c'est là un critère utile, non seulement en tant que mécanisme analytique compatible
avec l'analyse objective, mais aussi parce qu'il correspond à l'une des raisons pour
lesquelles le moyen de défense est jugé désirable. En d'autres termes, il peut être
inévitable que, informé du cadre factuel d'une affaire de provocation policière, chacun
se place dans la position de l'inculpé; si la réponse unanime est que n'importe qui
aurait pu être incité à se comporter de la sorte, c'est là un signe valable que la police
a dépassé les bornes de l'acceptable. Le raisonnement ne va pas jusqu'à laisser entendre
que l'inculpé est par conséquent moins digne de blâme; plutôt, il laisse voir que l'État
s'adonne à la fabrication, par opposition à la détection, de crimes.
123.
La démarche objective qui n'a recours qu'au critère de la personne
hypothétique a fait l'objet de certaines critiques. Par exemple, le professeur Park
soutient (précité, aux pp. 270 et 271):
[TRADUCTION] La défense comporte le risque que
des délinquants chroniques dangereux soient
acquittés, parce qu'ils ont été exposés à des
incitations qui auraient pu tenter une personne
hypothétique respectueuse de la loi. Plus
subtilement, elle comporte le danger que certains
soient reconnus coupables alors qu'ils ne méritent
aucune sanction. Ce danger découle de cette
tentative d'évaluer le conduite du gouvernement
sans tenir compte de la culpabilité du défendeur.
La notion que le loup et l'agneau doivent être
logés à la même enseigne, a des conséquences
malheureuses, puisque le logement sera conçu en
fonction du loup. Comme de nombreuses cibles sont
des criminels professionnels, les juges hésiteront
à conclure qu'il y a eu provocation policière
simplement parce qu'un agent a jugé nécessaire de
faire appel à l'amitié, de faire de multiples
demandes, ou d'offrir un profit substantiel. Et
pourtant, l'approbation d'une telle conduite
donnerait des résultats injustes dans les cas où
la cible est respectueuse des lois mais
- 75 -
influençable. Par exemple, reconnaître coupable
celui qui a été sollicité par un ami peut être de
bonne guerre quand il s'agit des affaires dont la
justice est ordinairement saisie, mais inique si
la cible est une personne sans prédisposition, qui
n'aurait pas commis le genre de crime dont elle
est inculpée, n'eût été la requête de cet ami
particulier.
124.
La réponse à cela est double. En premier lieu, je reconnais qu'il y a
danger de condamner des "agneaux" ou des gens affectés d'une vulnérabilité
particulière, tel un handicap mental, ou qui souffrent d'une quelconque accoutumance.
Dans ces cas, il est souhaitable, pour les fins de l'analyse, de se demander si la
conduite était susceptible d'induire une conduite criminelle chez ceux qui sont affectés
des mêmes caractéristiques exploitées, semble-t-il, par la police. Je ne saurais
néanmoins souscrire à la thèse qu'il est de bonne guerre pour la police, dans les affaires
habituelles dont la justice est saisie, d'abuser des rapports étroits entre amis ou
membres d'une même famille, à distinguer des connaissances, des contacts ou des
associés, en vue d'inciter à commettre une infraction et, par conséquent, je ne
considère pas cela comme une critique valide du critère de la personne hypothétique.
La nature des rapports en cause est pertinente et, dans certains cas, il se peut que la
police ait abusé de la confiance régnant entre certaines personnes à un point qui porte
atteinte à la valeur que la société attache au maintien de la dignité et de l'intimité des
relations interpersonnelles.
125.
En second lieu, l'éventuel acquittement des "loups" ne me trouble
guère. C'est présumer qu'il soit impossible de dire qu'une personne, ayant des
propensions à commettre l'infraction en cause, ne l'aurait pas commise, n'eût été un
recours à des incitations susceptibles d'amener une personne sans prédisposition à
commettre l'infraction. Plus fondamentalement, cette perspective fait partie d'un point
- 76 -
de vue plus global voulant que, dans certains cas, il est préférable pour la société
d'emprisonner l'auteur d'un crime, même en bafouant les droits fondamentaux et les
garanties de procédure dont profite normalement l'inculpé. C'est le refrain bien connu,
que la fin justifie les moyens. Cette conception est cependant totalement incompatible
avec le modèle d'équité existant tant au sein de la doctrine du droit criminel positif que
parallèlement à celle-ci. Le même commentaire, "l'acquittement des loups", ne
pourrait-il pas être fait dans le cas où le droit de l'inculpé à un avocat ou celui au
silence ont été violés de manière flagrante et que la preuve de sa confession du crime
est écartée? À court terme, il se peut que ce soit "mieux" pour la société de condamner
de telles personnes, mais il a toujours été jugé qu'à long terme cela saperait le système
lui-même. Si la primauté du droit doit avoir un sens et être une garantie de sécurité,
ce que tous dans la société souhaitent, il faut, c'est axiomatique, l'étendre à chaque
individu.
126.
Je ne suis pas d'avis que le modèle de la personne hypothétique
moyenne est la seule méthode d'analyse pertinente. Il peut y avoir des cas où l'on ne
peut conclure qu'une personne hypothétique aurait vraisemblablement commis
l'infraction dans les mêmes circonstances et où, pourtant, la présence d'autres facteurs
amène à conclure que le rôle joué par la police dans l'instigation du crime a dépassé
les bornes de l'acceptable. Lorsqu'un tribunal est de cet avis, le simple fait que le
modèle d'analyse de la personne hypothétique est inapproprié ne signifie pas que la
conduite n'est pas assimilable à un abus de procédure. Chaque cas doit être examiné
selon ses propres mérites et en vue de déterminer si les policiers, ne se contentant pas
de fournir l'occasion de commettre un crime, se sont lancés dans le domaine de la
fabrication d'un comportement criminel. J'insisterais à nouveau à ce stade sur
l'observation du juge Estey, qu'il n'est pas possible de dire au départ quels éléments
- 77 -
d'un scénario de provocation policière seront décisifs. Néanmoins, il est possible de
dire quels facteurs seront pertinents; aussi vais-je tenter d'en énumérer quelques-uns.
127.
Je continue de souscrire à ce qu'a dit le juge Estey, que "l'incitation
peut résulter, notamment, de la tromperie, de la fraude, de la supercherie ou d'une
récompense, et comportera ordinairement mais pas obligatoirement un piège calculé
et des sollicitations répétées" (à la p. 446), mais il n'existe pas un nombre sacramentel
de requêtes policières, adressées à l'inculpé, qui fasse jouer automatiquement la
défense. Je suis prêt aussi à reconnaître que le plan doit avoir été établi pour les fins
que le juge Estey indique et que la responsabilité de l'État s'étend à ceux qui agissent
en son nom dans une situation de provocation. Il faut aussi que l'infraction ait été
"provoquée, amorcée ou occasionnée par la police"; c'est là manifestement une norme
minimale puisque, dans les cas où la police ne fait que fournir la possibilité de
commettre une infraction, on peut dire que la même exigence sera respectée. De même,
on peut dire qu'une infraction occasionnée par les policiers n'aurait pas été commise
sans leur intervention. Prises isolément, ces exigences sont insuffisantes pour
permettre de dire quand la conduite de la police dépasse ce que l'on estime
généralement acceptable pour protéger la société contre le crime.
128.
Dans certains cas, la conduite de la police sera offensante parce qu'elle
exploite des caractéristiques humaines qu'en tant que société nous voulons voir
respectées. Comme je l'ai noté précédemment, si les agents responsables de faire
respecter la loi, et ceux qu'ils emploient, font appel aux instincts de compassion, de
sympathie et d'amitié d'un individu et se servent de ces qualités de l'individu pour faire
commettre un crime, nous pouvons dire que ce n'est pas là une conduite admissible,
parce qu'elle viole l'intimité individuelle et la dignité des relations interpersonnelles,
- 78 -
et que cela condamne un comportement que nous voulons encourager. (De tels appels
peuvent souvent être l'indication que l'on ne se contente pas d'offrir une occasion, bien
qu'il faille rappeler que la police ou ses agents devront, pour dépister certains crimes,
infiltrer des organisations criminelles et, par conséquent, gagner la confiance de ceux
qui y sont impliqués). Dans la même ligne d'idées, s'il arrive que la police exploite une
vulnérabilité particulière d'un individu, par exemple en encourageant celui qui souffre
d'un handicap mental à commettre un crime, cela aussi nous frappera comme étant
manifestement offensant, parce que cette personne a besoin qu'on la protège, non qu'on
en abuse. De même, inciter ceux qui tentent d'échapper à une accoutumance à la
drogue ou à l'alcool à commettre des infractions liées à ces substances ne convient
guère, puisque cela aura pour résultat de combattre, plutôt que de promouvoir, l'intérêt
qu'a la société à réduire les coûts sociaux et personnels de l'usage abusif des drogues
et de l'alcool.
129.
Dans certains cas, il se peut que nous constations que l'importance de
l'implication de la police est disproportionnée au crime commis par l'inculpé, dans la
mesure où elle cause plus de dommage que ne vaut la capture. En outre, la
disproportion du rôle joué par la police dans l'activité criminelle, comparée au rôle
joué par la personne visée, pourra nous offusquer. Dans cette évaluation, il faut tenir
compte du moment où la police intervient et de la contemporanéité de l'activité
criminelle. Il est pertinent de savoir si la police ou ses agents eux-mêmes ont commis
des crimes dans leur effort pour inciter un tiers à en commettre, mais je ne suis pas prêt
à adopter une règle absolue qui interdise à l'État d'être mêlé à une conduite illégale.
130.
Auparavant, j'ai noté qu'une indication d'une action qu'on ne saurait
permettre à l'État serait l'existence de menaces, tacites ou expresses, envers l'individu
- 79 -
que visent les techniques d'incitation. Si la stratégie utilisée comporte le risque d'un
dommage éventuel à des tiers, il faut aussi en tenir compte et, sauf circonstances
exceptionnelles, la condamner. Un autre point qu'il faut considérer, si les faits le
justifient, serait la mesure dans laquelle la conduite de la police cherche à miner
d'autres valeurs constitutionnelles, tel l'exercice légitime des libertés de pensée, de
conscience, d'opinion et d'association.
131.
La description des comportements qui précède ne se veut pas
exhaustive, où toutes les situations possibles seraient envisagées, ni décisive, quant à
l'évaluation de sa régularité. Elle a pour unique but d'illustrer que, dans tous les cas,
quel qu'en soit le nombre, la raison pour laquelle il y a "irrégularité" peut varier. On
ne peut dire qu'une seule raison sera concluante ou décisive. La question de
l'acceptation de la conduite de la police doit être examinée en fonction de l'ensemble
des circonstances. Il importe de rappeler en tout temps le contexte dans lequel la
provocation policière se produit habituellement. Comprendre la réalité de l'activité
criminelle est impératif pour l'élaboration d'une doctrine fonctionnelle qui serve les
intérêts de tous dans la société. À cet égard, on peut accorder plus de latitude aux
méthodes policières visant à mettre en lumière une conduite criminelle que les
techniques traditionnelles utilisées pour faire respecter la loi ne permettent tout
simplement pas de dépister.
Résumé
132.
En conclusion, et pour résumer, la bonne façon d'aborder la doctrine
de la provocation policière est celle formulée par le juge Estey dans l'arrêt Amato,
- 80 -
précité, et précisée dans les présents motifs. Comme je l'ai mentionné et expliqué
précédemment, il y a provocation policière quand:
a) les autorités fournissent à une personne
l'occasion de commettre une infraction sans
pouvoir raisonnablement soupçonner que cette
personne est déjà engagée dans une activité
criminelle, ni se fonder sur une véritable
enquête;
b) quoi qu'elles aient ce soupçon raisonnable ou
qu'elles agissent au cours d'une véritable
enquête, les autorités font plus que fournir une
occasion et incitent à perpétrer une infraction.
133.
Il n'est ni utile ni sage de dire dans l'abstrait quels éléments sont
nécessaires pour prouver une allégation de provocation policière. Il est cependant
essentiel que les facteurs sur lesquels s'appuie un tribunal soient reliés aux raisons
sous-jacentes de la reconnaissance de la doctrine en premier lieu.
134.
Comme je suis d'avis que la doctrine de la provocation policière ne
dépend pas de la culpabilité, il ne faut pas axer l'analyse sur l'effet de la conduite de
la police sur l'état d'esprit de l'inculpé. Plutôt, j'estime qu'autant que possible il faut
effectuer une évaluation objective de la conduite de la police et de ses agents. La
prédisposition, ou l'activité criminelle passée, présente ou soupçonnée de l'inculpé ne
sont pertinentes qu'à titre d'éléments permettant de déterminer si l'occasion de
- 81 -
commettre l'infraction fournie par les autorités à l'inculpé est justifiable. En outre, il
doit y avoir un rapport suffisant entre la conduite passée de l'inculpé et l'occasion
offerte puisque, autrement, le soupçon de la police ne serait pas raisonnable. Quoique,
sans être concluante, la prédisposition de l'accusé ait une certaine pertinence
relativement à l'évaluation de la façon dont la police a initialement abordé une
personne en lui offrant une occasion de commettre une infraction, elle n'est jamais
pertinente pour déterminer si elle est allée au-delà d'une offre, puisqu'il faut l'évaluer
en fonction de ce que la personne ordinaire sans prédisposition aurait fait.
135.
L'absence de soupçon raisonnable ou de véritable enquête est
significative pour évaluer la conduite de la police, en raison du danger que cette
dernière n'entraîne des gens qui autrement n'auraient été impliqués dans aucun crime,
et parce qu'on ne doit pas avoir recours à la force policière simplement pour éprouver
au hasard la vertu des gens. Cependant, la présence d'un soupçon raisonnable ou la
simple existence d'une véritable enquête ne justifiera jamais les techniques de
provocation policière: les forces policières ne doivent jamais faire autre chose que
d'offrir une occasion, indépendamment de leur perception de la moralité de l'inculpé
et de l'existence d'une enquête honnête. Pour décider si la police a employé des
moyens qui semblent dépasser l'offre simple d'une occasion, il est utile de considérer
les facteurs suivants, individuellement ou collectivement:
-- le genre de crime qui fait l'objet de
l'investigation et la disponibilité d'autres
techniques pour la détection par la police de sa
perpétration;
-- si l'individu moyen, avec ses points forts et
ses faiblesses, dans la situation de l'inculpé,
aurait été incité à commettre un crime;
- 82 -
-- la persistance et le nombre de tentatives
faites par la police avant que l'inculpé n'accepte
de commettre une infraction;
-- le genre d'incitations utilisées par la police,
y inclus: la tromperie, la fraude, la supercherie
ou la récompense;
-- le moment où se situe la démarche de la
police, en particulier si la police a déjà fait
enquête au sujet de l'infraction ou si elle
intervient alors que l'activité criminelle est en
cours;
-- si la démarche de la police présuppose
l'exploitation d'émotions humaines, telles la
compassion, la sympathie et l'amitié;
-- si la police paraît avoir exploité une
vulnérabilité particulière d'une personne, comme
un handicap mental ou l'accoutumance à une
substance particulière;
-- la proportionnalité de l'implication de la
police, comparée à celle de l'inculpé, y compris
une évaluation du degré du dommage causé ou
risqué par la police, en comparaison de celui de
l'inculpé, et la perpétration de tout acte illégal
par les policiers eux-mêmes;
-- l'existence de menaces, tacites ou expresses,
proférées envers l'inculpé par la police ou ses
agents;
-- si la conduite de la police cherche à saper
d'autres valeurs constitutionnelles.
136.
Cette énumération n'est pas exhaustive, mais j'espère qu'elle
contribuera à l'élaboration d'un schéma d'application de la doctrine de la provocation
policière. Jusqu'à maintenant, je n'ai pas fait mention de l'exigence, que l'on retrouve
dans les motifs du juge Estey dans l'arrêt Amato, précité, que la conduite doit avoir été,
- 83 -
dans tous les cas, révoltante voire scandaleuse. Je suis d'avis que c'est là un facteur
qu'il vaut mieux examiner au chapitre des questions de procédure, vers lesquelles je
me tourne maintenant.
Les questions de procédure
137.
La solution des questions entourant la manière dont une prétention de
provocation policière doit être examinée au procès dépend entièrement, à mon avis,
du fondement conceptuel de la défense, énoncé précédemment. Si je devais être
d'opinion que la provocation policière est un moyen de défense au fond ou, en d'autres
mots, touchant à la culpabilité de l'accusé, j'en conclurais aussitôt que la défense
soulève une question de fait que doit apprécier le jury quand il y a un fondement
probatoire suffisant pour faire valoir la défense, et je dirais que c'est au ministère
public que revient la charge de réfuter l'assertion de provocation policière hors de tout
doute raisonnable. Étant arrivé au point de vue opposé sur la raison de la
reconnaissance de la doctrine de la provocation policière, je ne suis pas convaincu que
l'adoption de règles qui, historiquement et en vertu de la Charte, sont conformes à la
plupart des moyens de défense au fond, soit nécessaire ni fondée. Il me semble
cependant que cette Cour doit être claire sur la façon de traiter une allégation de
provocation policière, puisqu'un bref examen de certaines décisions d'instances
inférieures porte à croire qu'il y a présentement, et c'est compréhensible, beaucoup de
confusion à ce sujet.
138.
A: Qui décide: le juge ou le jury?
- 84 -
139.
Tant l'appelant que l'intimée conviennent que la provocation policière
objective, mettant en cause une conduite irrégulière de la police et non l'état d'esprit
de l'inculpé, est une question qui relève du juge du procès et que le recours approprié
est la suspension d'instance. Je suis aussi de cet avis. La question de l'implication
illicite de l'État dans l'instigation d'une conduite criminelle est une question de droit
ou une question mixte de droit et de fait. Dans l'arrêt Jewitt, précité, dans un passage
mentionné précédemment, le juge en chef Dickson exprime cette opinion (à la p. 145):
"La suspension d'instance fondée sur l'abus de procédure et en particulier sur la
provocation policière invoquée comme moyen de défense équivaut, à mon avis, à une
décision portant sur une question complexe de droit et de fait". Dans le même ordre
d'idées, il y a l'observation du juge Estey dans l'arrêt Amato, précité, à la p. 448:
La constatation d'un abus de procédures
judiciaires est essentiellement une question de
droit ou de droit et de science politique et
n'est pas, par essence, une question qui est
ordinairement soumise au jury appelé à siéger.
140.
L'affirmation du juge Estey appuie aussi l'opinion que c'est à un juge
de décider de la question. Certains tribunaux ont cependant conclu que la défense de
provocation policière soulève une question de fait, à être appréciée par le jury. Dans
l'arrêt R. v. Baxter, [1983] C.A. 412, 9 C.C.C. (3d) 555 [ci-après cité à C.A.], la Cour
d'appel du Québec à la majorité a été d'avis que la défense de provocation policière
était une question à soumettre au jury. Dans des opinions distinctes, tant les juges
Nolan que Beauregard se sont appuyés sur le commentaire suivant du juge en chef
Laskin dans l'arrêt Kirzner, précité, à la p. 498:
Les procès par jury soulèvent un autre
problème, savoir si le juge seul doit se
prononcer sur la provocation policière ou si le
- 85 -
jury, à titre de juge des faits, doit le faire.
Le Model Penal Code prévoit que le tribunal doit
statuer sur la question de la provocation
policière en l'absence du jury: par. 2.13(2). Si
l'on adopte l'approche subjective, le jury ne sera
pas exclu puisque, s'il y a preuve de provocation
policière et si l'accusé avait une propension à
commettre l'infraction. Ceci est compatible avec
la pratique canadienne relative aux questions de
faits dans un procès par jury: le juge décide
seulement si une preuve doit être soumise au jury
et il laisse aux jurés l'appréciation de la
preuve une fois que la question est entre leurs
mains.
141.
Il faut se rappeler toutefois que le juge en chef Laskin a souscrit à
l'avis du juge Estey dans l'arrêt Amato, précité. Dans ce passage, il semble débattre du
rôle éventuel du jury si la provocation policière était une défense au fond. Le juge
Beauregard, dans l'affaire Baxter, précitée, note aussi que le juge Wong de la Cour de
comté, dans l'affaire Jewitt, précitée, a conclu que la question de la provocation
policière doit être appréciée par le jury; aussi le juge Beauregard se dit-il expressément
en désaccord avec le juge Anderson qui, dans l'affaire Jewitt, alors en appel devant la
Cour d'appel de la Colombie-Britannique, a été d'avis que c'est le juge du procès qui
doit traiter de la défense de provocation policière (Baxter, précité, à la p. 414).
142.
Dans une opinion dissidente, le juge Vallerand refuse de juger
définitivement s'il convient de laisser le jury décider de la question, parce qu'il conclut
que, d'après les faits en cause, le jury ne devrait pas être saisi de la question.
Manifestement toutefois, il a des réserves quand il s'agit de procéder ainsi par jury,
étant donné le fondement conceptuel de la reconnaissance de la défense donné par le
juge Estey dans l'arrêt Amato, précité (Baxter, précité, à la p. 417). Plus loin dans ses
motifs, il fait le commentaire suivant (à la p. 420):
- 86 -
Il faut des bornes claires aux initiatives des
services de police sans lesquelles ils se
retrouveront dans un régime d'anarchie ou alors de
paralysie. C'est, bien sûr, dans la loi telle
qu'interprétée et appliquée par les Tribunaux que
les policiers viendront chercher leurs directives.
Cela étant, on conçoit mal qu'on veuille laisser
au gré--soit dit avec tous égards pour
l'institution et ses fins propres qu'elle sert
bien--inconstant et insondable des jurys le soin
de poser les bornes du travail d'enquête et de
dépistage de la police.
143.
L'arrêt Baxter, précité, a été suivi dans l'affaire R. v. Gingras (1987),
61 C.R. (3d) 361, par le juge Boilard de la Cour supérieure du Québec, avec quelques
variantes il est vrai. Dans l'affaire Gingras, précitée, on a jugé que la question de la
provocation policière était une question de fait, à laisser à l'appréciation du jury. Si le
jury rend un verdict de culpabilité, il peut alors apprécier si l'inculpé a démontré, par
prépondérance des probabilités, qu'il y a eu provocation policière. Si le jury arrive à
cette conclusion et rend un verdict de culpabilité avec provocation policière, l'inculpé
doit alors convaincre le juge, à nouveau par prépondérance des probabilités, que le
ministère public, vu l'abus de procédure, n'a pas droit à une déclaration de culpabilité.
En l'espèce, le jury a rendu un verdict de culpabilité avec provocation policière, mais
le juge a décidé que la provocation n'était pas, aux yeux d'une personne raisonnable,
"révoltante" au point d'interdire de prononcer une déclaration de culpabilité.
144.
Le juge Rice favorise une procédure inverse dans son opinion
concordante dans l'arrêt R. c. Dionne (1987), 79 R.N.-B. (2e) 297 (C.A.) Il est d'avis
qu'indépendamment de savoir si la question de la provocation policière se pose à cause
de l'abus de procédure, de l'exclusion d'éléments de preuve en vertu du par. 24(2) par
suite d'une violation d'un droit garanti par la Charte ou en vertu de la doctrine de
l'intention criminelle, la "question fondamentale et déterminante [. . .] est l'état d'esprit
- 87 -
qui animait l'accusé" (à la p. 322). À son avis, le juge du procès doit d'abord décider
si une suspension devrait être prononcée pour cause d'abus de procédure ou si la
preuve devrait être écartée en vertu du par. 24(2), et s'il conclut qu'aucune de ces
prétentions n'est démontrée, le jury doit alors décider si, d'après les faits en cause,
l'inculpé avait la mens rea nécessaire pour commettre une infraction. L'opinion
distincte du juge Angers dans cette affaire est aussi favorable à une appréciation par
le jury des situations où la conduite de la police, bien qu'il ne donne pas lieu à une
exclusion de preuve ou à une suspension d'instance, a pour effet de nier l'existence de
la mens rea, parce que "l'influence" qu'il a exercée sur l'inculpé rend "l'acte que l'on
reproche à l'accusé [. . .] un [acte] de soumission, dépourvu d'intention criminelle" (à
la p. 321).
145.
À l'appui de l'opinion que c'est un juge qui devrait décider, il y a l'arrêt
de la Cour d'appel en l'espèce, mentionné précédemment. De plus, le juge Tallis (à
l'avis duquel souscrit le juge Cameron), dans l'arrêt R. v. Mistra (1986), 32 C.C.C. (3d)
97 (C.A. Sask.), à la p. 122, paraît avoir approuvé les décisions de la Cour d'appel de
la Colombie-Britannique en l'espèce et dans l'arrêt R. v. Showman, (inédit). Dans l'arrêt
Jewitt, précité, en Cour d'appel, le juge Anderson avance quatre motifs pour soutenir
sa conclusion que la question de la provocation policière doit être tranchée par le juge
du procès (précité, aux pp. 219 et 220). Je suis en accord complet avec le premier et
le quatrième de ces motifs. Le juge Anderson commence par faire observer, à la
p. 219:
[TRADUCTION] ... les tribunaux ont toujours été
maîtres de leur propre procédure et c'est aux
tribunaux seuls qu'il appartient de décider s'il
y a abus de procédure. Toutes les questions
relatives à l'abus de procédure exigent une
- 88 -
décision sur les faits, mais il ne s'ensuit pas
que cela doive être fait par le jury.
Et il conclut, à la p. 220:
[TRADUCTION] ... s'agissant de la politique à
adopter, la question de la provocation policière
devrait être laissée aux tribunaux, de sorte que
des normes et des directives puissent être
établies par la jurisprudence. Un tel
développement sera impossible si les questions
entourant la provocation policière sont laissées
à l'appréciation du jury.
146.
Le juge Anderson mentionne le préjudice potentiel qui peut découler
de l'appréciation de la question par le jury, car le jury peut juger l'inculpé coupable à
cause de son casier judiciaire ou de sa mauvaise réputation (il cite le juge Frankfurter,
dans l'arrêt Sherman, précité, à la p. 382). Cela ne m'inquiète guère pour deux raisons:
premièrement, comme je l'ai noté précédemment, dans la plupart des cas, l'inculpé aura
commis l'infraction et sa culpabilité ne sera plus en cause; en second lieu, à mon avis,
le passé criminel de l'inculpé n'a aucune pertinence pour l'analyse, excepté en rapport
avec les soupçons raisonnables de la police. Le dernier point que fait valoir le juge
Anderson est qu'un inculpé peut demander au juge du procès d'écarter des éléments de
preuve en vertu du par. 24(2) de la Charte, pour cause de provocation policière, voir
sa requête rejetée et néanmoins, dans la même affaire, un jury peut constater que la
conduite de la police déconsidère l'administration de la justice. Il pense qu'il faut éviter
une telle situation. Je préfère n'exprimer aucune opinion en l'espèce sur le bien-fondé
d'une demande fondée sur le par. 24(2) visant l'exclusion d'éléments de preuve pour
cause de provocation policière. Je suis cependant d'avis que les raisons qui militent en
faveur d'une décision judiciaire dans le cas des demandes fondées sur le par. 24(2)
visant l'exclusion de la preuve sont également pertinentes dans le présent débat.
- 89 -
147.
Cette Cour a jugé qu'il appartient au juge du procès de statuer sur
l'éventualité que l'admission de preuves réunies en violation d'un droit garanti par la
Charte déconsidère l'administration de la justice (R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613,
le juge Le Dain, à la p. 653). En formulant comment le juge du procès doit procéder
à cette analyse, j'ai dit, dans l'arrêt Collins, précité, qu'un juge doit considérer la
question dans la perspective d'une personne raisonnable, "objecti[ve] et bien
informé[e] de toutes les circonstances" et j'ai ajouté en commentaire que "La personne
raisonnable est habituellement la personne moyenne dans la société, mais uniquement
lorsque l'humeur courante de la société est raisonnable" (précité, à la p. 282). La
question qui se posait alors, comme elle se pose ici, c'est celle de préserver le respect
des valeurs qui, à long terme, assurent la cohésion de la société. L'une de ces valeurs
les plus fondamentales est la préservation de l'intégrité de l'administration de la justice.
À mon avis, c'est le juge qui est particulièrement en mesure de prendre cette décision
et celle-ci doit être guidée par les commentaires précédemment cités, tirés de l'arrêt
Collins, précité. En outre, comme le note le juge Anderson dans l'arrêt Jewitt, précité,
note commentée par le juge Vallerand dans l'arrêt Baxter, précité, si la reconnaissance
de la provocation policière a parmi d'autres avantages celui de l'élaboration de normes
de comportement pour l'État, il est essentiel que les décisions en matière de
provocation policière, particulièrement celles qui accueillent le moyen de défense,
soient soigneusement expliquées, afin de servir de guide à l'avenir; le recours au jury
ne se prête guère à cela. Par conséquent, j'ai la ferme opinion que la question de la
provocation policière doit être résolue par le juge du procès, parce que c'est là une
bonne politique.
- 90 -
148.
Enfin, je suis d'avis qu'avant qu'un juge se demande s'il y a lieu à
suspension d'instance pour cause de provocation policière, il doit être absolument clair
que le ministère public s'est déchargé de son fardeau de prouver hors de tout doute
raisonnable que l'inculpé a commis tous les éléments essentiels de l'infraction. Si cela
n'est pas clair et qu'il y ait un jury, la culpabilité ou l'innocence de l'inculpé doit être
établie indépendamment de la preuve qui ne porte que sur la question de la provocation
policière. Cela protège le droit de l'inculpé à un acquittement lorsque les circonstances
le justifient. Si le jury décide que l'inculpé a commis tous les éléments du crime, il est
libre alors au juge de suspendre l'instance pour cause de provocation policière, en
refusant de prononcer une déclaration de culpabilité. Il n'est pas nécessaire ni avisé en
l'espèce d'aller plus à fond dans les détails de la procédure. Comme la culpabilité ou
l'innocence de l'inculpé n'est pas en cause au moment où il est statué sur la prétention
de provocation policière, le droit de l'inculpé à un procès par jury garanti par l'al. 11f)
de la Charte n'est en aucune manière enfreint.
B:
À qui revient la charge de la preuve et quelle est
sa norme?
149.
Dans l'arrêt Baxter, précité, le juge Beauregard, tout en décidant que
la question de la provocation policière doit être résolue par le jury, n'est pas prêt à
conclure que c'est au ministère public que revient la charge de prouver hors de tout
doute raisonnable qu'il n'y a pas eu provocation policière. Il dit à cet égard à la p. 414:
...comme l'a montré monsieur le juge Estey dans
Amato, la provocation policière ne constitue pas
réellement une défense au sens classique du mot.
Lorsqu'il étudie s'il y a eu provocation
policière, le jury ne détermine pas si l'accusé
est coupable ou innocent mais il scrute la
- 91 -
conduite de la police pour déterminer si celle-ci
a commis un abus de pouvoirs et si partant le
ministère public commet un abus de procédures.
J'accepterais difficilement que le ministère
public puisse être empêché de poursuivre une
affaire à moins que l'abus qu'on lui impute ne
soit établi par une preuve prépondérante.
150.
Dans l'affaire Gingras, précitée, bien qu'une procédure en deux étapes,
mettant en scène le jury puis le juge, ait été adoptée, à l'un comme à l'autre stade, c'est
à l'inculpé qu'est revenue la charge de prouver la provocation policière ou l'abus de
procédure, par prépondérance des probabilités. Dans un arrêt fort récent, qui accueille
l'appel formé par le ministère public contre un acquittement, la Cour d'appel des
territoires du Nord-Ouest est arrivée à la conclusion, acceptée par les avocats des deux
parties, que le juge du procès n'avait pas appliqué le bon critère en décidant que c'est
au ministère public que revenait la charge de prouver hors de tout doute raisonnable
qu'il n'y avait pas eu provocation policière (R. v. Ashoona, inédit, 19 janvier 1988, inf.
(1987), 38 C.C.C. (3d) 163 (C.S.T.N.-O.)) Le juge en chef Laycraft, en son nom et en
celui des juges Stratton et Côté, dans un arrêt prononcé oralement et ordonnant un
nouveau procès, dit: [TRADUCTION] "Ce n'est pas au ministère public que revient
la charge de démontrer hors de tout doute raisonnable qu'il n'y a pas eu provocation
policière. Plutôt, c'est à l'inculpé de démontrer, par prépondérance des probabilités, les
faits qui entraînent cette constatation."
151.
La Cour d'appel du Manitoba paraît avoir laissé la question entière
dans son arrêt récent R. v. Biddulph (1987), 34 C.C.C. (3d) 544. Dans cette affaire, le
juge du procès avait prononcé un acquittement et, d'après la Cour d'appel, comme
l'inculpé avait reconnu des faits compatibles uniquement avec la perpétration du crime,
le seul fondement de l'acquittement ne pouvait être que le juge du procès n'était pas
convaincu de l'absence de provocation policière. La Cour d'appel (les juges O'Sullivan,
- 92 -
Huband et Twaddle) a rendu un verdict de culpabilité parce que les faits, à leur avis,
n'étayaient pas la prétention de provocation policière. Au sujet de la question de la
charge et de la norme de preuve, le juge Twaddle, qui a prononcé l'arrêt de la cour, dit
non sans ambiguïté à la p. 546:
[TRADUCTION] Le ministère public n'a pas à
prouver l'inexistence d'une provocation policière
lorsqu'il n'y a aucune preuve que l'inculpé ait
pu être provoqué. Il y a une charge de
présentation revenant à l'inculpé, qui doit
démontrer, à tout le moins, qu'il y a eu des
circonstances desquelles on pourrait déduire la
provocation policière. Le juge en chef Laskin
[. . .] [dans l'arrêt Kirzner , précité, à la p.
501] paraît avoir été d'avis que la charge
revient à la personne inculpée, qui doit démontrer
la provocation policière par prépondérance de
preuve [. . .] mais il n'est pas nécessaire
d'aller aussi loin en l'espèce.
152.
Ce commentaire du juge en chef Laskin qui vient d'être mentionné se
trouve dans le passage suivant de ses motifs dans l'arrêt Kirzner, précité, à la p. 501:
Je ne pense pas que la preuve justifie cette
prétention. Dans son exposé, le juge n'a pas
défini clairement la provocation policière, mais
l'accusé ne peut se plaindre du retrait du moyen
de défense fondé sur la provocation policière (à
supposer qu'il s'agisse d'une défense, si elle est
établie par prépondérance de la preuve ) s'il n'y
a aucune preuve à l'appui de ce moyen. [Je
souligne.]
153.
Dans l'arrêt Jewitt, précité, le juge Anderson est d'avis que l'inculpé
ne devrait pas avoir la charge de la preuve par prépondérance. Les motifs de sa
conclusion sont donnés dans le passage suivant de son opinion, aux pp. 220 et 221:
- 93 -
[TRADUCTION] En ce qui concerne la charge de
la preuve, je suis d'opinion que l'inculpé ne
devrait pas être requis d'établir la défense de
provocation policière par prépondérance de preuve.
Le ministère public n'est pas, comme m'invite à
le dire l'avocat de la défense, requis de prouver
ce qui n'est pas. La charge de présentation
revient à l'inculpé en ce sens qu'il doit offrir
des preuves, par le contre-interrogatoire des
témoins du ministère public ou par témoignage
direct, qui permettent au juge des faits de
conclure que l'inculpé a été illicitement provoqué
ou qu'il existe un doute raisonnable qu'il l'a
été. La charge de l'inculpé n'est pas différente,
par exemple, de celle imposée dans le cas
d'autres défenses, telles la contrainte, la
légitime défense, l'ivresse, etc., où l'inculpé
profite de tout doute raisonnable.
L'avocat du ministère public a proposé que la
charge ici soit la même que celle de l'inculpé
qui plaide l'aliénation mentale. Il y a une
source légale dans ce cas: voir par. 16(4) du
Code, ainsi conçu:
"(4) Jusqu'à preuve du contraire, chacun est
présumé être et avoir été sain d'esprit."
Une consultation des dispositions du Code
montre que, lorsque le législateur a jugé bon
d'imposer à l'inculpé une charge spéciale, il l'a
dit en termes clairs: voir, par exemple, al.
237(1) a) du Code.
Le juge Anderson note aussi qu'éventuellement la
Charte
pourrait être mise en cause si la charge de la preuve
devait ne pas revenir au ministère public, et il estime
que l'inculpé qui a gain de cause quand il fait valoir
qu'il y a eu provocation policière a droit à un
acquittement, par opposition à une suspension.
- 94 -
154.
Je suis arrivé à la conclusion qu'imposer à l'inculpé la charge de
prouver par prépondérance des probabilités que la conduite de l'État constitue un abus
de procédure pour cause de provocation policière n'est pas incompatible avec
l'exigence que le ministère public prouve la culpabilité de l'inculpé hors de tout doute
raisonnable. Je le répète: la culpabilité ou l'innocence de l'inculpé ne sont pas en cause.
L'inculpé n'a rien fait qui lui donne droit à un acquittement; le ministère public a
toutefois eu une conduite qui l'empêche d'obtenir une déclaration de culpabilité. C'est
ce qu'a fait valoir le juge en chef Dickson dans l'arrêt Jewitt, précité, dans un passage
mentionné précédemment. Cette Cour, dans l'arrêt Jewitt, et plus récemment dans
l'arrêt R. c. Keyowski, [1988] 1 R.C.S. 657, a confirmé qu'un tribunal ne peut
prononcer une suspension pour abus de procédure que dans les "cas les plus
manifestes" (Jewitt, précité, à la p. 137; Keyowski, précité, à la p. 659). Il est évident
quant à moi qu'exiger d'un inculpé qu'il ne soulève qu'un doute raisonnable est
totalement incompatible avec une règle qui autorise une suspension uniquement dans
les "cas les plus manifestes". Plus fondamentalement, la prétention de provocation
policière est une allégation très grave faite contre l'État. L'État doit pouvoir jouir d'une
marge de manoeuvre considérable afin d'élaborer des techniques qui puissent l'aider
à combattre le crime dans la société. Ce n'est que lorsque la police et ses agents ont
une conduite qui porte atteinte aux valeurs fondamentales de la société que la doctrine
de la provocation policière peut entrer en jeu. Imposer un fardeau plus léger à l'inculpé
aurait pour résultat d'entraver inutilement l'action de l'État contre le crime. À mon avis,
la meilleure façon d'établir un équilibre entre les intérêts du tribunal, gardien de
l'administration de la justice, et les intérêts de la société dans la prévention et le
dépistage du crime, est d'obliger l'inculpé à démontrer par prépondérance de preuve
que la poursuite constitue un abus de procédure pour cause de provocation policière.
Je rappelle que cela est conforme aux règles régissant les demandes fondées sur le par.
- 95 -
24(2) (Collins, précité, à la p. 277), où la question générale en cause est semblable à
celle soulevée dans les affaires de provocation policière: l'administration de la justice
serait-elle déconsidérée?
155.
Avant de me tourner vers la présente espèce, je voudrais commenter
l'exigence énoncée dans l'arrêt Amato, précité, qu'"[e]n définitive, cette machination
doit dans tous les cas être si révoltante et si indigne qu'elle ternit l'image de la justice"
(à la p. 446, souligné dans l'original). Je préfère, à y repenser, reprendre les termes du
juge en chef Dickson dans l'arrêt Jewitt, précité, et dire que la défense de provocation
policière ne doit être reconnue que dans les "cas les plus manifestes". La démarche
exposée dans les présents motifs devrait fournir à un tribunal la norme nécessaire pour
juger la machination en cause. Lorsque l'inculpé a démontré que la stratégie utilisée
par la police dépasse les bornes décrites antérieurement, l'absolution judiciaire donnée
à la poursuite offusquerait, par définition, la société. Il n'est pas nécessaire d'aller plus
loin ni de se demander si la provocation policière démontrée "révolterait" la société,
puisque l'inculpé a déjà montré que l'administration de la justice est déconsidérée.
156.
En conclusion, c'est à l'inculpé que revient la charge de démontrer que
la conduite de la police a dépassé les bornes de l'acceptable à un point tel que
permettre à la poursuite de suivre son cours ou prononcer une déclaration de
culpabilité équivaudrait à un abus de la procédure judiciaire de la part de l'État. C'est
là une question mixte de droit et de fait et elle doit être résolue par le juge du procès.
Une suspension ne doit être prononcée que dans les "cas les plus manifestes"
uniquement.
Dispositif
- 96 -
157.
Pour décider si la doctrine de la provocation policière doit être
appliquée dans le présent pourvoi, cette Cour est limitée au résumé de la preuve fourni
par le juge Wetmore dans ses motifs. Je suis d'avis qu'une suspension de procédure
devrait être prononcée en l'espèce. Certes, le juge du procès a eu l'avantage d'entendre
le témoignage de l'appelant et, normalement, les constatations faites dans les affaires
de provocation policière ne devraient pas être modifiées pour cette raison mais, ce qui
me préoccupe, c'est qu'en l'espèce on a beaucoup trop insisté sur l'état d'esprit de
l'appelant. Auparavant, dans mon résumé des décisions des instances inférieures, j'ai
cité un passage des motifs du juge du procès où il dit que le point fondamental en
cause est l'état d'esprit de l'appelant et sa propension au crime. Cela explique peut-être
pourquoi le juge du procès conclut en disant que l'appelant n'a pas été victime de
provocation policière, puisqu'il a agi par esprit de lucre, en voulant profiter de la
tractation. Si le juge du procès n'avait été autorisé qu'à évaluer objectivement la
conduite de la police, je pense qu'il aurait fort bien pu, et de toute façon, aurait dû
arriver à la conclusion que la conduite de la police était assimilable à la provocation
policière.
158.
Il ressort des faits que la police a eu des soupçons raisonnables que
l'appelant commettrait l'infraction. La question est de savoir si les policiers sont allés
trop loin dans leurs efforts pour entraîner l'appelant à commettre l'infraction.
159.
Revenant à l'énumération des facteurs que j'ai exposés précédemment,
ce crime est manifestement un crime pour lequel il faut donner à l'État une marge de
manoeuvre considérable. Le trafic des stupéfiants ne se prête pas au mécanisme
traditionnel d'enquête policière. Il est absolument essentiel, par conséquent, pour les
forces policières ou leurs agents de se mêler à ceux qui s'adonnent au trafic ou qui
- 97 -
fournissent les drogues et de gagner leur confiance. C'est aussi un crime aux
conséquences sociales énormes, qui cause un dommage considérable à la société en
général. Ce facteur, à lui seul, est des plus critiques et rend l'espèce quelque peu
difficile.
160.
Il ne semble pas toutefois que les policiers aient interrompu une affaire
criminelle en cours, et l'infraction a, de toute évidence, été perpétrée à cause de leur
conduite et ne se serait pas produite sans leur intervention. Les policiers ne semblent
pas avoir exploité l'accoutumance de l'appelant aux stupéfiants puisque, d'après son
témoignage il avait déjà abandonné leur usage. Par conséquent, il ne cherchait pas, à
l'époque, à échapper à l'accoutumance. Néanmoins, il a aussi déclaré dans son
témoignage qu'il n'était plus mêlé aux affaires de drogues et, si cela est vrai, cela laisse
entendre que les policiers essayaient vraiment de faire reprendre à l'appelant son
ancien style de vie. La persistance des demandes policières, résultant des refus
également persistants de l'appelant, corrobore sa version sur ce point. La durée de
l'opération, environ six mois, et la répétition des demandes avant que l'appelant ne
consente à commettre l'infraction démontrent aussi que les policiers n'ont pu se
contenter de fournir à l'appelant une occasion et ont dû aller plus loin quand il devint
évident qu'il ne voulait pas se joindre à ce prétendu gang de trafiquants de drogues.
161.
Le facteur le plus important et le plus décisif est peut-être le
témoignage de l'appelant, que l'indicateur, lorsqu'ils allèrent faire une promenade dans
les bois, s'est montré menaçant, et aussi cet autre aspect de son témoignage, qu'on lui
a dit de se décider une fois pour toutes, après qu'il n'eut pas fourni les drogues
demandées. J'estime que cette conduite est inacceptable. Si les forces de police ont dû
aller aussi loin, elles ne se sont plus contentées de fournir à l'appelant une occasion.
- 98 -
Je n'attache donc pas une grande importance au fait que l'appelant a finalement
commis l'infraction lorsqu'on lui eut montré l'argent. Manifestement l'appelant a su
bien avant cela qu'il pouvait réaliser un profit dans le commerce de la drogue, mais il
refusait toujours. Je suis arrivé à la conclusion qu'une personne ordinaire, dans la
situation de l'appelant, aurait pu aussi commettre l'infraction, ne serait-ce que pour
satisfaire enfin l'indicateur menaçant et rompre tout contact. Par conséquent, je suis
obligé, compte tenu de la preuve, de constater que la conduite de la police en l'espèce
était inacceptable. Par conséquent, la doctrine de la provocation policière s'applique
et interdit de poursuivre l'appelant. À mon avis, l'appelant s'est déchargé du fardeau
de la preuve qui lui revenait et le juge du procès aurait dû prononcer une suspension
d'instance pour cause d'abus de procédure.
162.
Je suis d'avis, en conséquence, d'accueillir le pourvoi, d'annuler la
déclaration de culpabilité de l'appelant, d'ordonner un nouveau procès et de prononcer
une suspension d'instance.
Pourvoi accueilli.
Procureur de l'appelant: Sydney B. Simons, Vancouver.
Procureur de l'intimée: Frank Iacobucci, Ottawa.